編輯本段法律漏洞的概念
中外法學(xué)家、學(xué)者都給出了自己的定義。德國學(xué)者魏德士在《法理學(xué)》一書(shū)中認為，法律漏洞的通常定義 是：以整個(gè)現行法律秩序為標準的“違反計劃的非完整性”[1]。拉倫茨在法學(xué)方法論中將法律漏洞描述為“違反計劃的不圓滿(mǎn)性”。在我國，臺灣學(xué)者梁慧星在《民法解釋學(xué)》中將法律漏洞定義為：“現行法體系中存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性”。楊解君認為，“法律漏洞是指由于各種主客觀(guān)原因使法律規定在內容上出現欠缺或不周密，從而造成法律適用的困難”[2]。此外法律漏洞所存在的一些顯著(zhù)特征也有助于我們更加深刻的了解它。首先，法律漏洞是一種不完全性，現行法律對于當下發(fā)生的案件欠缺規定或是有規定但是無(wú)法適用。其次，法律漏洞發(fā)生在現存的法秩序內。最后，法律漏洞違反立法者意愿。因此，綜合以上法律漏洞的概念、特征，可以將法律漏洞的概念定義為：根據立法目的，需對某一行為加以規定，但由于立法缺陷對其規定不當或者沒(méi)有規定，影響到法律對其調整，從而導致了法律在適用上的困難。
編輯本段法律漏洞的不可避免性
法律漏洞不可避免的原因主要在于：
其一，法律所調控的對象――社會(huì )關(guān)系具有復雜、多變的性質(zhì)，由此決定了法律自發(fā)布之日起就必然與社會(huì )
編輯本段法律漏洞類(lèi)型
法律漏洞源自于法律的概念和區分，由于人們對法律可以依照不同的標準作不同的劃分，與此相對應，對法律漏洞也可作不同的分類(lèi)。德國及我國臺灣學(xué)者對法律漏洞曾有如下分類(lèi)：制定法漏洞與習慣法漏洞、自始漏洞與嗣后漏洞、明知漏洞與不明知漏洞、明顯漏洞與隱藏漏洞、碰撞漏洞以及真正漏洞與不真正漏洞、部分漏洞與全部漏洞等。除此之外，筆者以為對法律漏洞還可作多種劃分，如：以部門(mén)法為標準可分為憲法漏洞、刑法漏洞、民商法漏洞、行政法漏洞等，以法律形式為標準可分為法律漏洞、行政法規漏洞、地方性法規漏洞和規章漏洞等，以漏洞是否只存在于一法律形式內部可分為內部漏洞與外部漏洞，等等。對法律漏洞作科學(xué)的分類(lèi)，無(wú)疑是一項十分復雜的棘手的難題。鑒于我國是成文法國家，因此本文的法律漏洞在內容上僅就制定法漏洞而言，所作的分類(lèi)也只限于該范圍?；谝话阈缘姆治?，法律漏洞作出如下幾種歸類(lèi)：
自始漏洞與嗣后漏洞
法律漏洞以存在的時(shí)間先后為標準，有自始漏洞與嗣后漏洞之分。所謂自始漏洞是指法律漏洞在法律制定時(shí)即已存在。所謂嗣后漏洞是指在法律制定和實(shí)施后，因社會(huì )客觀(guān)形勢的變化發(fā)展而產(chǎn)生了新問(wèn)題，但這些新問(wèn)題在法律制定時(shí)并未被立法者所預見(jiàn)以致沒(méi)有被納入法律的調控范圍，由此而構成法律漏洞。
其中，對自始漏洞又可將其分為明知漏洞與不明知漏洞。此是以立法者在立法時(shí)對法律規定的欠缺是否已有認知為標準而作的劃分。明知漏洞是指立法者在制定法律時(shí)，已意識到法律的規定存在不完善或缺漏但卻將這一問(wèn)題保留給其他機關(guān)或部門(mén)，通過(guò)解釋或補充細則等其他途徑來(lái)建立規范。明知漏洞是基于對某些問(wèn)題的認識尚不成熟，如法律當時(shí)予以規范恐致日后產(chǎn)生弊端，而這些問(wèn)題有可能通過(guò)法律解釋、法律補充、司法判例或學(xué)理等來(lái)解決。在我國立法中存在大量的明知漏洞。如《行政處罰法》在行政處罰的決定程序中，對立案程序、對聽(tīng)證的如何召集和主持等具體問(wèn)題未作規定，而由解釋或行政處罰法的實(shí)施細則等予以規定。不明知漏洞是立法者在制定法律時(shí)沒(méi)有意識到（或因疏忽或因認知能力的限制）法律規定存在欠缺或是對應予規定的事項誤認為已予規范而致形成法律漏洞。
對嗣后漏洞德國及臺灣學(xué)者又將其劃分為明顯漏洞（積極漏洞）與隱藏漏洞（消極漏洞）。前者是指法律應對某問(wèn)題明文規范卻未加規范而致的法律漏洞；后者指法律對某一問(wèn)題雖有規定，但缺少對該問(wèn)題的特殊情形的規范以致消極地呈現為一定的欠缺狀態(tài)，這種情況實(shí)則指對有一般規范而無(wú)針對特殊問(wèn)題的個(gè)別規范，對此在凱爾森看來(lái)為一種虛構的公式――法律間隙（gaps）。在我國法律中這兩種漏洞形式都是存在的。前者如關(guān)于法人或組織違法犯罪的，對其處罰應與公民個(gè)人違法犯罪而受到的懲處有所區別。世界各國對法人違法犯罪的往往作出了“兩罰”的規定，在我國也有必要對此作出規定，但我國新出臺的《行政處罰法》對法人違法的“兩罰”問(wèn)題卻未作出任何規范。后者如《中華人民共和國行政訴訟法》對“具體行政行為”雖有規定，但對其范圍只是幾種列舉性的規定，對在實(shí)踐中遇到的許多種行政行為，很難把握是否屬于具體行政行為；即使按最高人民法院對“具體行政行為”所作的司法解釋標準，也不適用于雙方行為如行政合同行為等。
部門(mén)漏洞與部門(mén)間漏洞
依法律漏洞是否存于一法律部門(mén)內或是各法律部門(mén)間，筆者將其分為部門(mén)漏洞與部門(mén)間漏洞。部門(mén)漏洞是指一法律部門(mén)的欠缺或不完善，它只存在于一法律部門(mén)內，如憲法漏洞、民法漏洞、刑法漏洞等；部門(mén)間漏洞是指各法律部門(mén)之間相互沖突、不協(xié)調等從而使法律漏洞出現在各法律部門(mén)關(guān)系之中。部門(mén)間的法律漏洞既有兩個(gè)法律部門(mén)間的漏洞如憲法與行政法間的漏洞、刑法與行政法間的漏洞、刑法與民法間的漏洞、民法與行政法間的漏洞、行政訴訟法與刑事訴訟法間的漏洞等，也有跨多個(gè)法律部門(mén)的法律漏洞，如刑法、民法、行政法等相互之間的法律漏洞。
在部門(mén)漏洞中，法律漏洞的表現可以是多種多樣的。它可以是在一法律部門(mén)中各種法律形式之間的漏洞，如《刑法》與某些單行刑法的不銜接、缺漏，也可以是在一部法律或法規及規章中的漏洞。在部門(mén)漏洞中根據存在漏洞的多少，還可分為單個(gè)漏洞、多個(gè)漏洞甚至漏洞群。法律漏洞既可以是邏輯體系上的漏洞，也可能是條文內容的漏洞，還可能是概念漏洞、規范漏洞等。
部門(mén)間漏洞主要是由于各法律部門(mén)間相互照應不夠或相互抵觸而直接導致的，因此筆者以為該種法律漏洞在內容上具體表現為部門(mén)空缺和部門(mén)沖突。前者即在兩個(gè)或多個(gè)法律部門(mén)間對某個(gè)法律問(wèn)題的規定出現了空白，如許多屬于行政法這一法律部門(mén)的單行行政管理法規往往規定“情節嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但是在刑法中并無(wú)相應罪名和刑事責任的規定，在這種情況下又如何追究因違反行政管理秩序同時(shí)又構成犯罪的人的刑事責任呢？如此，則在行政法與刑法之間留下了空白從而構成了部門(mén)間的法律漏洞。后者則是兩個(gè)或多個(gè)法律部門(mén)對同一法律問(wèn)題有相互抵觸的規定從而構成一種沖突，如果它們在法律效力上有層次之分，該沖突可能依效力層次得到化解；如果效力層次相同或不能依照沖突規則解決它們之間的沖突，就構成了一種沖突漏洞。如《中華人民共和國行政處罰法》第16條規定：“國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個(gè)行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關(guān)行使?！贝藯l規定與《憲法》和組織法的規定是相違背的，國務(wù)院只有“規定中央和省、自治區、直轄市的國家行政機關(guān)的職權的具體劃分”（《憲法》第89條）；此條規定還與其他法律的規定相沖突：行政處罰權是種法定職權，每一行政機關(guān)都有其自身的行政管理權限范圍，其行政處罰權也都有法律的明確規定，此條規定破壞了其他法律所作的行政機關(guān)間的行政處罰權限與分工。
概念漏洞與規范（規則）漏洞
就法律的構成要素而言，筆者將法律漏洞區分為概念漏洞與規范（或規則）漏洞。所謂概念漏洞是指法律概念對事件和行為的定性不明確，以致模糊不清、抽象籠統、產(chǎn)生歧義。概念和語(yǔ)詞總具有某種模糊性，在法律中對法律概念應有較明確的定義和限制。我國法律存在的法律概念漏洞問(wèn)題是大量的。在法律概念上往往缺乏清晰的規定和限制，或者無(wú)法律概念的解釋和界定，如《行政訴訟法》中無(wú)“具體行政行為”的解釋、《行政處罰法》首次對行政處罰問(wèn)題作出規范卻無(wú)“行政處罰”的界定；或者對法律概念的解釋同語(yǔ)反復、仍用模糊性語(yǔ)詞，如在現行《刑法》第85條中用“重大傷害”解釋“重傷”就是一種同語(yǔ)反復；或者概念抽象籠統不具體，如《行政處罰法》第42條對“較大數額罰款”的行政處罰案件適用聽(tīng)證程序的規定，在這里“較大數額罰款”如何確定就缺乏具體明晰的標準，如果完全由行政機關(guān)自由裁量其權限無(wú)疑過(guò)大。所謂規范漏洞是指法律規范在邏輯結構上不嚴密，在內容上欠缺、不明確及自相矛盾等。法律規范（或規則）在邏輯結構上具體包括假定、行為模式和法律后果，但某些法律規范在邏輯結構上卻是不完善的，如在對行政主體的行政違法行為問(wèn)題上往往缺少相應的法律后果，或者法律責任與行政違法之間缺少一種對應的關(guān)系。在內容的規定上表現為欠缺性、籠統性或相沖突性。在欠缺性方面，如某些法律對權利義務(wù)的規定往往權利主體與義務(wù)主體相分離，如在某些行政許可中往往只規定申請人的申請期限逾期則喪失獲得許可的權利，但對行政許可機關(guān)的頒發(fā)許可證期限則無(wú)限制；又如《行政處罰法》第42條關(guān)于相對一方當事人的要求聽(tīng)證權的行使期限是“行政機關(guān)告知后3日內”，但對行政機關(guān)決定聽(tīng)證的期限則無(wú)限制；又如現行《刑法》第125條只規定了破壞集體生產(chǎn)罪及其刑罰，對于破壞非集體生產(chǎn)的犯罪在此條及其他條款中均無(wú)明文規定。在內容的籠統性方面我國法律規范同法律概念一樣也表現為過(guò)于抽象而不明確，如刑法關(guān)于量刑的“酌定情節”就無(wú)具體內容之規定；我國法律規范體系的沖突性是比較突出的，既有同一法律中不同條文的沖突也有法律形式相互間的沖突等，如對同一違反行政管理秩序行為的處罰，不同的法律形式或不同的法律條文有的規定為可以處罰，有的規定為免予處罰，有的則規定為應當處罰等等。
單一漏洞、多個(gè)漏洞與漏洞群
單一漏洞是因為法律對某一法律問(wèn)題的規定存在漏洞。如果就法律漏洞具體而論，一般都是單個(gè)的；而且一般來(lái)說(shuō)，一部良好的法律中不可能存在許許多多的漏洞，在一部法中或法律相互之間單個(gè)法律漏洞的存在是可能的。多個(gè)漏洞是單一漏洞的個(gè)體之和，法律不僅對一個(gè)問(wèn)題的規定存在漏洞而且對兩個(gè)或兩個(gè)以上問(wèn)題的規定都存在漏洞，但在它們之間并不必然具有相互影響和聯(lián)系的關(guān)系，如我國《刑法》中就存在多個(gè)漏洞。所謂漏洞群，筆者以為法律漏洞不僅是多個(gè)的而且各個(gè)法律漏洞之間相互聯(lián)系共同構成一個(gè)法律漏洞系統。對漏洞群必須以整體觀(guān)來(lái)分析和認識。漏洞群往往是由于對一基本問(wèn)題的規定存在漏洞，以致法律概念、法律規范以及它們相互之間都存在漏洞，它是一組漏洞環(huán)?！缎姓V訟法》、《國家賠償法》以及相關(guān)的法律、法規就存在漏洞群。由于《行政訴訟法》對行政訴訟受案范圍的規定限定在“具體行政行為”，具體行政行為本身的不確定性、含混性導致對人民法院的司法審查、判決等的規定也不完善；另外《行政訴訟法》與《行政復議條例》、《國家賠償法》以及其他各種行政管理法規間也構成了若干法律漏洞。
沖突漏洞
沖突漏洞，德國及我國臺灣學(xué)者稱(chēng)之為碰撞漏洞，由于它是因法律規定相沖突而致，而且我國學(xué)者多使用法律沖突及解決法律沖突的沖突規則等術(shù)語(yǔ)，故為統一和方便起見(jiàn)，筆者以“沖突漏洞”概括之。沖突漏洞不是僅指各種法律規定相互之間發(fā)生矛盾和抵觸，而是指對同一法律問(wèn)題有兩種以上不同的規定情形且不能依法律沖突規則化解它們的矛盾以致產(chǎn)生一種法律沖突上的漏洞。因此，沖突漏洞并不等同于法律沖突。當法律發(fā)生沖突時(shí)，如能以效力層次高的法律優(yōu)于效力層次低的法律（高位階法律優(yōu)于低位階法律）、特別法優(yōu)于普通法、新法優(yōu)于舊法等沖突規則予以解決時(shí)，則法律沖突可以化解并不構成法律沖突漏洞；但當法律沖突問(wèn)題無(wú)法以上述若干沖突規則化解時(shí)，就導致了“不可化解的規范矛盾”，從而發(fā)生沖突漏洞。這時(shí)對同一問(wèn)題的不同法律規定具有同等的法律效力，行政機關(guān)和司法機關(guān)無(wú)法同時(shí)適用兩種自相沖突的規定，以致給法律的適用帶來(lái)困惑。沖突漏洞既可能發(fā)生在不同的法律條文之間，也可發(fā)生在不同的法律規范或不同部門(mén)的法律規范之間；在內容上可表現為邏輯沖突、目的沖突、規則沖突、概念沖突等。由于我國實(shí)行的是多元立法體制，加之快速立法的趨勢和客觀(guān)現實(shí)的復雜性，我國法律中存在沖突漏洞是不可避免的。
編輯本段法律漏洞填補的必要性
法律漏洞的出現，意味著(zhù)法律體系出現了某種缺陷，是其功能不完善的表現。法律漏洞，除了極少數沒(méi)有必要填補外，絕大多數是需要加以填補的。
它是實(shí)現法律目的價(jià)值的必然需要
法律規范的目的，在于調整社會(huì )關(guān)系，協(xié)調各種利益沖突，維護社會(huì )公平正義及法律秩序。法律條文在形式邏輯上推論的結果應當和這種法律價(jià)值相一致。在法律適用過(guò)程中，由于文字本身的復雜性，二者之間并不能總是保持一致。當不一致的情形存在時(shí)，就需要法官運用法律漏洞填補技術(shù)對法律進(jìn)行擴張解釋。拉倫茨指出，不得拒絕審判的法官有義務(wù)去解釋法律，且在法律有漏洞時(shí)，有義務(wù)去補充它。
它是法律適用的需要
法律文本的解釋不是一成不變的，而是要隨著(zhù)社會(huì )和環(huán)境的變化而變化和發(fā)展。法律適用過(guò)程不是一個(gè)純粹復制的行為，而總是創(chuàng )造性的，由意志控制的行為。那種把適用法律看作自動(dòng)售貨機的機械法條主義的觀(guān)點(diǎn)，是永遠無(wú)法把握法律適用本質(zhì)的。因此，法律適用過(guò)程必然會(huì )出現法律漏洞，需要立法者和司法者運用智慧去填補。
它是禁止拒絕判決原則的需要
公民的訴權都可以得到法院的保護是市民社會(huì )對其法律制度提出的基本要求。這一現代法律的基本原則，不允許法院以法律沒(méi)有對該事實(shí)的規定或者說(shuō)規定并不明確而拒絕判決。拉倫茨曾做出分析：“法官具有發(fā)現法規范這種有創(chuàng )意的任務(wù)及權限，這點(diǎn)在基本法的法秩序中并無(wú)異議。各最高審級法院自始就應該主張這項權限，立法者也應該明白賦予他們的大合議庭續造法規范的任務(wù)。在某些法律領(lǐng)域，由于立法遲遲未趕上社會(huì )發(fā)展的腳步，司法裁判具有特殊的重要性?！币虼?，法官對法律漏洞進(jìn)行補充就稱(chēng)為必然的選擇。
編輯本段法律漏洞填補的特點(diǎn)
我國是成文法傳統的國家, 判例、習慣、法理、學(xué)說(shuō)不是法律的淵源。因而法律漏洞的填補具有以下特點(diǎn):
（一）司法機關(guān)對法律漏洞的填補是個(gè)案性的，不是立法活動(dòng)。英美法系的法官可以造法?！八痉ㄟ^(guò)程的最高境界，并不是發(fā)現法律，而是創(chuàng )造法律，所有的懷疑和擔憂(yōu)，希望和畏懼都是心靈努力的組成部分，是死亡的折磨和誕生的煎熬的組成部分，在這里面，一些曾經(jīng)為自己時(shí)代服務(wù)過(guò)的原則死亡了，而一些新的原則誕生了?！?sup tangram_guid="TANGRAM__10">[4]我國是成文法傳統的國家，法律只把立法權賦予立法機關(guān)，司法機關(guān)不享有立法權，其對法律漏洞的填補是個(gè)案性的，充其量也只是一種立法嘗試。司法機關(guān)面對的是個(gè)案缺乏相應的法律明文規定，它的任務(wù)是裁判該案件，而不在于為與該案件相同或相類(lèi)似的案件創(chuàng )造出一個(gè)一般性規定，從而約束以后法院的適用。盡管我國目前由于法院工作的重負荷及法院內部審判機制的約束、審判連貫性的要求，存在下級法院往往從上級法院處尋找與其所裁判的案件相同或相類(lèi)似的案件的判決結果，從而在事實(shí)上影響了下級法院的裁判。但這只能說(shuō)是一種傾向性的事實(shí)性的約束力，而不是普遍性的，更不成為一項規則。
(二) 司法機關(guān)對法律漏洞的填補必須能納入既存的法律秩序，以維持法體系在邏輯上和價(jià)值上的一致性。亞里士多德認為形式是最高者，反映在法律上就是對法律體系化的執著(zhù)追求。體系的功能，在于運用和平的和可以理解的方法把其從中發(fā)育的那個(gè)社會(huì )所肯認的正義，實(shí)現于人們的共同生活之中。[5]我們的先人從來(lái)沒(méi)有放棄這樣的努力。查士丁尼編纂的《羅馬法大全》，可以說(shuō)是這種努力的集大成者。羅馬法傳統影響下的大陸法系，一直遵循這樣的傳統，把體系化作為一種永不泯滅的法學(xué)追求。普通法系國家盡管缺乏法典傳統，但不缺乏體系化情結。不同的是他們獨辟蹊徑，通過(guò)判例法及一系列配套制度，用另外一種形式實(shí)現了法的體系化。體系化要求邏輯性與價(jià)值性的統一，實(shí)現由概念體系而成的邏輯體系與由概念所承載的價(jià)值體系的統一。法律漏洞的存在是體系違反的表現，對漏洞填補的任務(wù)在于消除這種體系違反，以實(shí)現法體系內在和外在的統一。
(三) 法律漏洞的填補既要考慮體系因素，又要考慮正在等待裁判的具體案件及與案件息息相關(guān)的社會(huì )生活現實(shí)。只注重前者而不注重后者，法律會(huì )脫離生活，拉大與生活的距離，也得不到對案件的正確判決。只注重后者而不注重前者，往往會(huì )出現恣意的正義。特別是太注重個(gè)案的情理而忽視法的體系的話(huà)，則往往會(huì )因個(gè)人的價(jià)值取向、良心及感情因素的過(guò)分投入而使法律適用誤入歧途。
編輯本段法律漏洞的填補
法律漏洞使法律評價(jià)、法律的有效適用程度降低，它對法治效果具有不良的影響。因此，在立法和適用法律中我們必須盡可能消除、減少或填補法律漏洞。對法律漏洞的消除或補充，我們不應局限于某一范圍或某種方式，既可以采取“制定法內的法律補充”，也可以采取“制定法外的法律補充”；既可以實(shí)行一種方式也可以多種形式和途徑并舉；既可由立法機關(guān)予以消除和彌補，也可由司法機關(guān)和行政機關(guān)在法律適用活動(dòng)中通過(guò)一系列方式予以填補。在具體采取措施對某一法律漏洞予以補充時(shí)，對不同類(lèi)型的法律漏洞及其所產(chǎn)生的原因，自然應對癥下藥分別采取不同的方式和途徑。如對自始漏洞就可在立法時(shí)注重立法質(zhì)量，盡可能充分考慮到可能出現的問(wèn)題從而減少法律漏洞，在立法之后應注意及時(shí)修改和補充、作出必要的解釋?zhuān)粚λ煤舐┒磩t可通過(guò)判例、類(lèi)推適用等方式來(lái)彌補。在對待法律漏洞的消除和補充的認識上，我們同時(shí)還應注意到，毫無(wú)瑕疵的制定法是不存在的，完美無(wú)缺的制定法只是應然之理想而非實(shí)然之現狀。因此，對法律漏洞我們只能盡可能減少而不可能徹底消除和禁絕。針對我國法律漏洞的現狀及其產(chǎn)生的原因，總的來(lái)說(shuō)，采取下列舉措既是必要的又是可行的：
注重立法質(zhì)量
法律的生命力在于其質(zhì)量，但目前在我國立法活動(dòng)中更多地是注重法律數量和規模及速度而忽視法律的質(zhì)量，以致在我國法律成品中存在不少的不合格產(chǎn)品和劣質(zhì)產(chǎn)品。如果法律質(zhì)量低劣，法律漏洞自然較多，我們不可能以一個(gè)法律漏洞百出的法律為體系來(lái)實(shí)行法治。為減少法律漏洞，使法律具有實(shí)效性、連續性、協(xié)調性和權威性等特性，提高我國立法質(zhì)量實(shí)為我國法治的當務(wù)之舉。為此，必須做到：其一，完善和嚴格立法程序。其二，改變目前法律草擬中的局部立法、部門(mén)立法的現狀，防止立法中滲入局部利益和部門(mén)利益而影響到法律的普遍性、公正性、全局性和整體性。其三，提高立法者的素質(zhì)。其四，重視立法技術(shù)。
及時(shí)立、改、廢
法律必須具有穩定性，但法律也并不是一成不變的，它還必須要適應社會(huì )、經(jīng)濟、文化和政治的需要，適時(shí)地進(jìn)行立、改、廢；只有如此，法律才能及時(shí)有效地調控復雜的社會(huì )關(guān)系，才能適應發(fā)展變化了的客觀(guān)實(shí)際，促進(jìn)社會(huì )發(fā)展。當法律所調控的社會(huì )關(guān)系和社會(huì )現實(shí)生活已發(fā)生變化和發(fā)展時(shí)，法律就與社會(huì )現實(shí)相脫節從而產(chǎn)生法律漏洞；而要使法律漏洞得以及時(shí)消除，就需要對已施行的法律進(jìn)行修改、補充或者創(chuàng )立新法。在對過(guò)時(shí)的法律進(jìn)行立改廢時(shí)，我們不能絕對化，只看到消除法律漏洞的必要性和重要性卻忽視了法律的穩定性和連續性，如此，就會(huì )破壞法律的穩定性、連續性、預見(jiàn)性和權威性。因此，應將及時(shí)的立改廢與保持法律的穩定性和連續性正確地結合起來(lái)，在求完善與求穩定的關(guān)系上建立起對立統一的關(guān)系。
強化并完善現行法律解釋制度
法律的概括性、普遍性等特征決定了在任何一個(gè)國家都必須建立相應的法律解釋制度?！胺傻膶?shí)施以解釋過(guò)程為前提”[6]，沒(méi)有解釋?zhuān)刹豢赡苡行н\作和得到發(fā)展。當法律應規定而未規定，規定的抽象、籠統、模糊不明或不精確，或者法律規定的內容相互矛盾時(shí)，在這些情況下，法律解釋?zhuān)ǚ山忉屖侵浮爸贫ǚǖ慕忉尅?、法定解釋?zhuān)o(wú)疑是彌補法律漏洞的一個(gè)重要手段。法律解釋是立法活動(dòng)的繼續和必要延伸。我國現行法律解釋制度包括立法解釋、司法解釋和行政解釋?zhuān)唇忉寵嗔?lái)源可分為固有解釋和授權解釋。目前的法律解釋制度雖一定程度地彌補了立法的不足之處，為立法發(fā)展和法律的正確適用提供了有利條件，但也存在諸多缺陷和無(wú)序現象。為此，必須健全和完善法律解釋制度。在此方面還須花大力氣，對法律解釋的主體、權限、解釋規則和方法、程序、效力等方面都須予以完善。
建立具有中國特色的判例制度
我國實(shí)行的是制定法制度，并不承認判例的法律形式。但從世界范圍來(lái)看，兩大法系國家中判例與制定法同時(shí)存在。筆者以為，由于我國法律目前很不完善，在實(shí)施中具有“不可操作性”，有鑒于此，有必要以判例補充制定法從而減少或填補法律漏洞。我們不能以判例有其局限性就否認在我國實(shí)行判例的必要和可能，我們應大膽地在實(shí)行制定法的同時(shí)兼采判例，建立起判例制度，從而彌補制定法的不足。
實(shí)行有效的類(lèi)推適用制度
類(lèi)推適用是指法律的適用機關(guān)在處理某個(gè)具體案件時(shí)，由于法律沒(méi)有明文規定而比照最相類(lèi)似的法律條文，或者根據現行法律的基本精神、原則或國家政策進(jìn)行處理的制度。類(lèi)推適用是一種在法律適用過(guò)程中的法律漏洞補充方式，在對法律漏洞的補充上，它不需要對原法律進(jìn)行修改、補充或作出解釋。因而，類(lèi)推適用的采取，與彌補法律漏洞的創(chuàng )制活動(dòng)方式相比，既有利于保持法律的相對穩定，又可以適應不斷變化發(fā)展的社會(huì )關(guān)系需求，避免動(dòng)輒更改法律而影響到法律權威性。法律的類(lèi)推適用在我國有“法律類(lèi)推”和“法的類(lèi)推”，前者即比照適用，在我國目前只有刑法的規定，并對適用條件和核準程序作了嚴格的規定；后者則指法律無(wú)規定由法律適用機關(guān)根據現行法的基本精神和原則來(lái)作出處理。
我國司法實(shí)務(wù)中法律漏洞具體填補方法
填補漏洞的方法有多種論述，此擇其一。[7]有論者在對我國法院近些年公布的一些個(gè)案裁判進(jìn)行研究的基礎上，將我國法院在司法實(shí)務(wù)中使用的漏洞填補方法，大體概括如下[8]：
依習慣補充
此“習慣”一般應作“習慣法”理解，習慣法歷來(lái)是法律的重要淵源之一，一直受到法學(xué)家、法律家的高度重視。
1984年最高人民法院《關(guān)于貫徹執行民事政策法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中典權回贖期限的批復，就引用了民間習慣：典期屆滿(mǎn)逾期十年或典契未載明期限經(jīng)過(guò)三十年未贖的，原則上應視為絕賣(mài)。
依法理補充
法理即法律的一般原則，其貫穿于法律的創(chuàng )制、行政和適用之中。我國實(shí)體法律雖然未明確法院在作出判決時(shí)可依法理而作決定，但事實(shí)上，幾乎在所有需要進(jìn)行法律解釋的地方都存在著(zhù)依法理而做出法律判斷的情況。
類(lèi)推適用
也稱(chēng)類(lèi)比適用。法律的形式理性要求類(lèi)似案件，應作相同或相近處理。
由于類(lèi)比推理同時(shí)兼有歸納推理和演繹推理的一些特征，就使得類(lèi)比推理在刑事法律領(lǐng)域的運用存在尖銳對立的意見(jiàn)分歧：罪刑法定主義所體現的個(gè)人本位價(jià)值，崇尚法無(wú)明文規定不為罪，法無(wú)明文規定不處罰的原則，反對類(lèi)推適用法律；而法律目的論則從社會(huì )本位的立場(chǎng)出發(fā)，認為法律的目的是對各種利益進(jìn)行平衡，這就決定了類(lèi)推適用是不可避免的。但是，鑒于類(lèi)推適用的局限性，在某些情況下，出于對其他更為優(yōu)越的原則的考慮，也應當拒絕適用這一推理方法。我國法律在刑事領(lǐng)域就明確拒絕類(lèi)推適用，法官亦不得以類(lèi)推方法進(jìn)行漏洞填補。
在民事法領(lǐng)域，類(lèi)推適用不僅在立法上得到確認，司法中亦常常作為填補漏洞的方法而被廣為使用。例如法律中的“適用……之規定”、“依照……之規定”或“參照……之規定”的立法例，即屬于法律規定的類(lèi)推。
類(lèi)推適用應把握兩個(gè)基本原則：一是待解決案件與有法律規定的案件類(lèi)型具有相似性；
二是類(lèi)推適用的法律與法律有規定的案件類(lèi)型屬于同類(lèi)性質(zhì)的法。
創(chuàng )造性補充
“指依據法理，就現存實(shí)證法毫無(wú)依據之類(lèi)型，創(chuàng )造其規范依據而言?！?——楊仁壽 《法學(xué)方法論》
當某一案件依法理應作法律判斷而法律未有規定時(shí)，法官應當自居于立法者的地位，以維持整個(gè)法律秩序體系性的基本要素為出發(fā)點(diǎn)，創(chuàng )造性的補充立法者立法時(shí)的疏漏，以為裁判之根據。
依政策補充
政策在中國的特定歷史中，比習慣具有更大的政治合法性和實(shí)踐可能性。
我國民法通則第6條規定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規定的，應當遵守國家政策?！?/div>
