瀆職罪與受賄罪何時(shí)應當“從一重處”，何時(shí)應當“贖罪并罰”
一、《刑法》399條第四款明確規定了對于司法工作人員有“徇私枉法”、“民事、行政枉法裁判”、“執行判決、裁定失職”、“執行判決、裁定濫用職權”行為，構成“徇私枉法罪”、“民事、行政枉法裁判罪”、“執行判決、裁定失職罪”、“執行判決、裁定濫用職權罪”，同時(shí)又收受賄賂構成受賄罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
依照該條規定，四個(gè)瀆職罪名與受賄罪應當從一重處，這四個(gè)瀆職罪名是：1、“徇私枉法罪”；2、“民事、行政枉法裁判罪”；3、“執行判決、裁定失職罪”；4、“執行判決、裁定濫用職權罪”。
二、《刑法》對于上述四個(gè)瀆職罪名以外的其他瀆職罪名是“從一重處”還是“數罪并罰”并未明確規定。2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《辦理瀆職案件解釋》）以及2016年最高人民法院 最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦理貪污賄賂案件解釋》）對此進(jìn)行了明確，明確應當“贖罪并罰”
《辦理瀆職案件解釋》第三條 國家機關(guān)工作人員實(shí)施瀆職犯罪并收受賄賂，同時(shí)構成受賄罪的，除刑法另有規定外，以瀆職犯罪和受賄罪數罪并罰。
《辦理貪污賄賂案件解釋》第十七條 國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時(shí)構成受賄罪和刑法分則第三章第三節、第九章規定的瀆職犯罪的，除刑法另有規定外，以受賄罪和瀆職犯罪數罪并罰。
三、瀆職罪的范圍
根據《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》的規定，瀆職犯罪案件包括刑法第九章三百九十七條至刑法四百一十九條規定的罪名。
根據《辦理瀆職案件解釋》第五條的表述：“國家機關(guān)負責人員違法決定，或者指使、授意、強令其他國家機關(guān)工作人員違法履行職務(wù)或者不履行職務(wù)，構成刑法分則第九章規定的瀆職犯罪的，應當依法追究刑事責任?！?“瀆職犯罪”范圍顯然是指刑法分則第九章《瀆職罪》規定的瀆職罪名。
四、瀆職罪與受賄罪數罪并罰的理論依據
對瀆職罪、受賄罪進(jìn)行贖罪并罰不違反重復評價(jià)原則。
（1）受賄罪中并未要求“為他人謀取利益”必須有實(shí)行行為。
“為他人謀取利益”只要有許諾行為即可，許諾行為并非是實(shí)行行為。許諾行為之后如果有“為他人謀取利益”的實(shí)行行為，則該實(shí)行行為實(shí)質(zhì)上并未被受賄罪評價(jià)，所以，如果“為他人謀取利益”的實(shí)行行為構成瀆職罪，則應當以瀆職罪評價(jià)該行為。如果不評價(jià)，則有遺漏評價(jià)犯罪行為的情況發(fā)生。
（2）更進(jìn)一步，受賄罪中的“為他人謀取利益”亦并未要求有“許諾行為”，“為他人謀取利益”僅僅是行賄人與受賄人之間就貨幣與權力交換達成的一種心理狀態(tài)。所以如果“為他人謀取利益”有實(shí)際的行為（許諾行為或實(shí)行行為），則受賄罪實(shí)際并未評價(jià)。受賄罪僅僅評價(jià)的是利用職務(wù)便利收受賄賂的行為。
上述第一種觀(guān)點(diǎn)是張明楷教授的觀(guān)點(diǎn)，“新客觀(guān)要件說(shuō)”，該觀(guān)點(diǎn)認為：“為他人謀取利益”是客觀(guān)要件，其內容的最低要求是許諾為他人謀取利益。許諾本身是一種行為，客觀(guān)上形成以權換利的約定?！盀樗酥\取利益”的實(shí)行行為不是受賄罪的構成要件，僅是意圖的實(shí)現。許諾行為已經(jīng)達到“為他人謀取利益”的最低構成要件要求，因此超出最低構成要件要求的實(shí)行行為已經(jīng)超出了受賄罪的犯罪構成范圍和評價(jià)犯罪。
上述第二中觀(guān)點(diǎn)是陳興良教授的觀(guān)點(diǎn)，“主觀(guān)要件說(shuō)”，該觀(guān)點(diǎn)認為：“為他人謀取利益”只是行賄人與受賄人之間就貨幣與權力交換達成的一種默契，是受賄人的一種心理狀態(tài)，屬于主觀(guān)要件的范疇。
五、個(gè)人觀(guān)點(diǎn)
個(gè)人贊同陳興良教授的觀(guān)點(diǎn)。
依據2016年《辦理貪污賄賂案件解釋》的有關(guān)規定，“為他人謀取利益”已經(jīng)連許諾行為都不需要了。
2016年《辦理貪污賄賂案件解釋》第十三條 具有下列情形之一的，應當認定為“為他人謀取利益”，構成犯罪的，應當依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規定定罪處罰：
?。ㄒ唬?shí)際或者承諾為他人謀取利益的；
?。ǘ┟髦擞芯唧w請托事項的；
?。ㄈ┞穆殨r(shí)未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的。
國家工作人員索取、收受具有上下級關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財物價(jià)值三萬(wàn)元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益。
根據本條規定，“為他人謀取利益”實(shí)際已經(jīng)是演變?yōu)槭苜V人的一種心理狀態(tài)了，“明知有請托事項”、“事后受賄”都屬于“為他人謀取利益”，都不需要“許諾行為”，“感情投資”被擬制為“承諾為他人謀取利益”。
即使是許諾行為，司法理論和實(shí)踐也普遍認為許諾（1）可以是明示、也可以是暗示；（2）可以直接對行賄人許諾，也可以對第三人許諾；（3）許諾可以使真實(shí)的，也可以是虛假的。
所以，實(shí)際上，按照目前的司法解釋的規定，“為他人謀取利益”實(shí)際上已經(jīng)演變?yōu)槭苜V罪的主觀(guān)要件。甚至主觀(guān)上是否想要“為他人謀取利益”亦不重要，重要的是受賄人主觀(guān)上是否有“以權換利”的心態(tài)?！盀樗酥\取利益”只是這種心態(tài)的證明。主觀(guān)上只要有“以權換利”的心態(tài)，就成立受賄罪。而“為他人謀取利益”這一要件僅僅是輔助確認受賄行為“以權換利”的本質(zhì)。受賄罪的核心要件是“以權換利”的權錢(qián)交易，強調的是職務(wù)與財物之間的可交換的對價(jià)關(guān)系。只要對價(jià)關(guān)系成立，受賄的最核心要件即成立?！盀樗酥\取利益”的主觀(guān)要件僅僅是輔助確認上述對價(jià)關(guān)系。
六、2016年《辦理貪污賄賂案件解釋》第一條第三款、第二條第三款、第三條第三款，都將“為他人謀取不正當利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的”作為“其他較重情節”、“其他嚴重情節”、“其他特別嚴重情節”，以降低入罪數額標準或者降低加重法定刑檔次標準?！盀樗酥\取不正當利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的”的情形實(shí)際上可能存在將瀆職罪的客觀(guān)行為及后果也囊括在內的情況，如果有，則可能會(huì )出現受賄罪與瀆職罪的重復評價(jià)。此時(shí)應如果數罪并罰的話(huà)，則不應當適用較低的入罪標準及法定刑加重檔次。如果受賄數額不滿(mǎn)3萬(wàn)元的，同時(shí)又構成瀆職罪的，則應當從一重處。
2016年《辦理貪污賄賂案件解釋》
第一條第三款
受賄數額在一萬(wàn)元以上不滿(mǎn)三萬(wàn)元，具有前款第二項至第六項規定的情形之一，或者具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“其他較重情節”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：
?。ㄒ唬┒啻嗡髻V的；
?。ǘ樗酥\取不正當利益，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受損失的；
?。ㄈ樗酥\取職務(wù)提拔、調整的。
第二條第三款
受賄數額在十萬(wàn)元以上不滿(mǎn)二十萬(wàn)元，具有本解釋第一條第三款規定的情形之一的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“其他嚴重情節”，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財產(chǎn)。
第三條第三款
受賄數額在一百五十萬(wàn)元以上不滿(mǎn)三百萬(wàn)元，具有本解釋第一條第三款規定的情形之一的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“其他特別嚴重情節”，依法判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財產(chǎn)。
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