編者按 近年來(lái)，隨著(zhù)資本市場(chǎng)的迅猛發(fā)展，實(shí)踐中出現了一批新型操縱證券市場(chǎng)的違法犯罪行為，這些行為難以被刑法明示的涉證券類(lèi)犯罪類(lèi)型所覆蓋。上海市檢察院第一分院辦理的一起“搶帽子”交易案件就是其中較為典型的行為方式。辦案實(shí)踐中，司法人員對于“搶帽子”交易行為形式的判定、“操縱”的認定標準、刑法規范中兜底條款的適用等方面存在分歧。鑒于此，人民檢察邀請專(zhuān)家學(xué)者與檢察官就該起案件中的司法疑難問(wèn)題進(jìn)行研討。
“薦股專(zhuān)家”預先買(mǎi)入、公開(kāi)推介后拋售股票如何定性
主持人：莊永廉，《人民檢察》副主編、編輯部主任
點(diǎn)評專(zhuān)家：莫洪憲，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導師
特邀嘉賓：
金澤剛 同濟大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導師
李 翔 華東政法大學(xué)教授
顧 佳 上海市人民檢察院第一分
院公訴處副處長(cháng)、檢察官
文稿統籌：楊 贊
案情簡(jiǎn)介
2013年至2014年8月，朱某在擔任國開(kāi)證券有限公司上海龍華證券營(yíng)業(yè)部經(jīng)紀人期間，先后多次在其受邀擔任上海第一財經(jīng)傳媒有限公司“談股論金”電視節目嘉賓前，使用“朱某榮”“孫某“”張某“等3各證券賬戶(hù)（開(kāi)戶(hù)人為朱某的父母及祖母），預先買(mǎi)入”利源精致“”萬(wàn)馬股份“等15只股票，并于當日或次日在“談股論金”電視節目中通過(guò)詳細介紹股票標識性信息、展示K線(xiàn)圖或明示股票名稱(chēng)、代碼等（上述信息無(wú)欺詐性?xún)热荩┓绞?，對其預先買(mǎi)入的上述15只股票進(jìn)行公開(kāi)評價(jià)、預測及推介，再于節目在上海電視臺首播后1至2個(gè)交易日拋售相關(guān)股票（搶先交易，俗稱(chēng)“搶帽子“），獲取非法利益。2016年8月案發(fā)后經(jīng)審計，朱某買(mǎi)入股票交易金額公2094.22萬(wàn)余元，賣(mài)出股票交易金額共2169，70元，非法獲利75.48萬(wàn)元。
分歧意見(jiàn)
關(guān)于行為人的行為定性，第一種意見(jiàn)認為，“搶帽子”交易屬于操縱證券市場(chǎng)行為。理由是:“搶帽子”交易與刑法第一百八十二條前三項所規定的操縱證券市場(chǎng)行為是同質(zhì)的，應當屬于該條第四項規定的“以其他方法”操縱證券市場(chǎng)行為。第二種意見(jiàn)認為，“搶帽子”交易不屬于操縱證券市場(chǎng)行為。理由是:我國刑法沒(méi)有明確規定“搶帽子”交易屬于操縱證券市場(chǎng)行為，若將該行為定性為操縱證券市場(chǎng)，有違罪刑法定原則。
關(guān)于行為人的主觀(guān)心理，第一種意見(jiàn)認為，朱某主觀(guān)上以獲取不正當利益為目的。理由是:朱某使用預設的證券賬戶(hù)預先買(mǎi)入股票，并在電視節目中對目標股票進(jìn)行公開(kāi)推介后拋售，以此獲取非法利益，主觀(guān)上應屬故意。第二種意見(jiàn)認為，對朱某的主觀(guān)心理不能認定為故意。理由是:涉案的三個(gè)證券賬戶(hù)非朱某本人所有，且朱某在電視節目中公開(kāi)推介股票信息并無(wú)欺詐性?xún)热?，難以認定為“公開(kāi)薦股”，不能認定其具有主觀(guān)故意。
問(wèn)題一：關(guān)于“搶帽子”交易行為的認定
主持人:隨著(zhù)證券市場(chǎng)的發(fā)展，證券市場(chǎng)中違法違規的手段日趨智能化、專(zhuān)業(yè)化、復雜化，方式更加隱秘，對這種行為的認定難度也在逐步加大。與傳統“聯(lián)合買(mǎi)賣(mài)”“連續買(mǎi)賣(mài)”“相對委托”“洗售”等交易行為相比，“搶帽子”交易行為有哪些新特點(diǎn)？司法辦案中，對于“搶帽子”交易行為的認定應考慮哪些因素？該案中，如何評價(jià)“薦股專(zhuān)家”朱某預先買(mǎi)入而后搶先拋售股票的行為？
金澤剛：“搶帽子”交易一般是指證券機構、專(zhuān)業(yè)中介機構及其工作人員買(mǎi)賣(mài)或者持有特定證券，利用自身工作性質(zhì)所帶來(lái)的優(yōu)勢地位或機會(huì )，在對其自己所持特定證券的發(fā)行人、上市公司、發(fā)展前景進(jìn)行公開(kāi)評價(jià)時(shí)，故意作出具有導向性的投資建議，期待造成證券市場(chǎng)波動(dòng)、在所持證券價(jià)格上漲時(shí)再賣(mài)出，以便從中牟利的行為。與傳統“聯(lián)合買(mǎi)賣(mài)”“連續買(mǎi)賣(mài)”“相對委托”“洗售”等操縱證券市場(chǎng)的行為方式相比，實(shí)施“搶帽子”交易的行為人并沒(méi)有直接參與、介入到證券交易的過(guò)程當中，利用資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢，與他人聯(lián)合或單獨短期內大量購買(mǎi)或者賣(mài)出特定證券，以造成某種證券交易量大、交易價(jià)格高（或低）的假象。而是隱瞞自己持股的事實(shí)，在公開(kāi)推薦標的股票時(shí)故意作出具有導向性的評價(jià)和投資建議，使投資者基于行為人的工作性質(zhì)、社會(huì )地位、專(zhuān)業(yè)知識跟隨投資建議買(mǎi)入標的股票，導致特定證券價(jià)格上漲。
該案中，朱某預先買(mǎi)入特定股票，后利用在電視節目中作薦股專(zhuān)家的機會(huì )，隱瞞自己持股的事實(shí)，并對所持股票作了具有導向性的推薦，使其他股民基于對朱某專(zhuān)家身份的信任而購買(mǎi)了該類(lèi)股票，造成該類(lèi)股票市場(chǎng)交易量和交易價(jià)格的不正常波動(dòng)。朱某在股票價(jià)格上漲后立即賣(mài)出牟利，是典型的“搶帽子”交易行為。
李翔：與傳統證券市場(chǎng)中違規違法行為相比“搶帽子”交易除了要求行為主體是證券公司、證券咨詢(xún)機構、專(zhuān)業(yè)中介機構及其工作人員以外，在行為手段上還具有以下新的特點(diǎn):一是行為人通過(guò)電視、網(wǎng)絡(luò )視頻以及新媒體等形式對某些股票或其發(fā)行人、上市公司公開(kāi)作出評價(jià)、預測或者投資建議。二是行為人在公開(kāi)作出評價(jià)、預測或者投資建議前，自己已經(jīng)買(mǎi)入或持有該股票。三是行為人在主觀(guān)方面是想通過(guò)這種公開(kāi)評價(jià)、預測或者投資建議的方式影響該股票交易價(jià)格，以便于在該股票的交易中牟取個(gè)人利益。司法辦案中應該圍繞上述主體要求、行為特征及主觀(guān)方面進(jìn)行取證，以判斷行為性質(zhì)是否屬于“搶帽子”交易行為。
該案中，朱某預先通過(guò)其實(shí)際控制的幾個(gè)股票賬戶(hù)，先行買(mǎi)入相關(guān)股票，然后在電視節目中公開(kāi)評論，引導股民判斷該股票會(huì )上漲，推介股民買(mǎi)人該股票，自己則在第一時(shí)間拋售相關(guān)股票，應評價(jià)為“搶帽子”交易行為。
顧佳：司法辦案中，認定“搶帽子”行為主要考慮以下因素:一是特殊主體。根據最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《追訴標準（二）》）第三十九條第七項規定，“搶帽子”交易的行為人必須買(mǎi)是“證券公司、證券咨詢(xún)機構、專(zhuān)業(yè)中介機構及其工作人員”。由于主體特殊，才有“違反從業(yè)禁止規定”的問(wèn)題，且該類(lèi)人員的薦股意見(jiàn)往往具有更強的公眾信服力，容易引誘社會(huì )公眾跟風(fēng)買(mǎi)賣(mài)，屬于刑法懲治的重點(diǎn)。二是公開(kāi)薦股。體現在薦股平臺具有公開(kāi)性，既包括廣播電視、報紙雜志等傳統媒體，又包括互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站、微博、微信群、公眾號、手機客戶(hù)端等新興媒介。薦股的內容具有特定性，無(wú)論是明確具體股票名稱(chēng)，還是展示K線(xiàn)圖等個(gè)性特征，只要足以讓社會(huì )公眾知曉其所推薦的特定股票，均構成公開(kāi)薦股。薦股的方式具有誘導性，一般通過(guò)評價(jià)、預測、投資建議等，明示或暗示特定股票的市場(chǎng)走向。三是反向操作。行為人薦股后，實(shí)施與其推薦內容相反的交易行為。如公開(kāi)預測股票上漲，引誘公眾買(mǎi)入，自己卻趁股價(jià)上漲拋售相同股票；或者公開(kāi)預測股票下跌，趁公眾紛紛拋售引起股價(jià)下跌時(shí)買(mǎi)入。四是非法獲利?！蹲吩V標準（二）》規定，“搶帽子”交易必須“情節嚴重”才構成犯罪。由于在“搶帽子”操縱證券市場(chǎng)的案件中，公開(kāi)薦股對象是不特定社會(huì )公眾，無(wú)法統計有多少公眾受到引誘進(jìn)行交易并蒙受損失，故一般根據行為人非法獲利數額確定案件的社會(huì )危害程度。
該案中，朱某身為證券公司經(jīng)紀人，具備“搶帽子”交易的特殊主體條件；控制家屬名下賬戶(hù)買(mǎi)賣(mài)股票，違反了從業(yè)禁止規定；利用擔任“談股論金”節目特邀嘉賓的機會(huì )，對自己持有的個(gè)股公開(kāi)發(fā)表看漲的評價(jià)意見(jiàn)，構成公開(kāi)薦股；薦股后1至2個(gè)交易日即將持有的個(gè)股拋售，符合反向交易特征；在涉案交易中獲利75.48萬(wàn)余元，屬于“情節嚴重”，構成操縱證券市場(chǎng)罪。
問(wèn)題二：關(guān)于“操縱”的認定
主持人：操縱證券市場(chǎng)罪是證券犯罪中危害嚴重、發(fā)案數量較大的犯罪類(lèi)型。既有的理論界定不清、法律適用模糊之困境，易使對該罪“操縱”手段的辨別存在分歧。操縱證券市場(chǎng)違法犯罪中的“操縱”有哪些表現形式？司法辦案中，對于“操縱”的認定主要從哪些方面進(jìn)行？該案中，朱某預先買(mǎi)
入、公開(kāi)推介而后搶先拋售股票的行為能否認定為對證券市場(chǎng)的“操縱”？
李翔：我國刑法第一百八十二條采用列舉加“兜底”條款的形式對操縱的行為方式作了具體規定。個(gè)人認為，對于第四項“兜底性條款”的規定應采用刑法上的同類(lèi)解釋規則加以解釋?zhuān)瑫r(shí)應該從實(shí)質(zhì)解釋論的角度加以判斷，即只要指行為人背離市場(chǎng)自由競價(jià)和供求關(guān)系原則，人為以各種不正當手段影響證券市場(chǎng)價(jià)格或者證券交易量，制造證券市場(chǎng)假象，以引誘他人參與證券交易，為自己謀取不正當利益或者轉嫁風(fēng)險的行為，都可以視為“操縱”行為。
金澤剛：除了刑法第一百八十二條規定的“操縱”方式外，中國證券監督管理委員會(huì )（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“證監會(huì )”）《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第八條也規定了一些證券市場(chǎng)的操縱行為。例如，以散布謠言等手段影響證券發(fā)行、交易；為制造證券的虛假價(jià)格，與他人串通，進(jìn)行不轉移證券所有權的虛假買(mǎi)賣(mài)；出售或者要約出售并不持有的證券，擾亂證券市場(chǎng)秩序；以抬高或者壓低證券交易價(jià)格為目的，連續交易某種證券；利用職務(wù)便利，人為地壓低或者抬高證券價(jià)格，等等。此外，在證監會(huì )發(fā)布的《證券市場(chǎng)操縱行為認定指引（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《認定指引》）中，還明確將蠱惑交易、搶帽子交易、虛假申報、特定價(jià)格、特定時(shí)段交易等行為規定為證券市場(chǎng)操縱行為。目前，司法實(shí)踐中認定操縱證券市場(chǎng)行為的法律依據是《追訴標準（二）》第三十九條的規定，其實(shí)質(zhì)標準在于行為人利用自身優(yōu)勢實(shí)施的影響證券交易行為，造成特定證券短期內交易量、交易價(jià)格的不正常波動(dòng)。
除此以外，經(jīng)濟類(lèi)犯罪尤其是證券類(lèi)經(jīng)濟犯罪的經(jīng)濟屬性決定了其背后還隱藏著(zhù)資本要素的影響。金融商品交易量和交易價(jià)格的變動(dòng)，必然引起資本在不同主體間的流動(dòng)。同樣地，資本在不同主體間的流動(dòng)，亦會(huì )引起金融商品交易量和交易價(jià)格的變動(dòng)，二者互為表里。早期我國立法者對資本操縱尚缺少可量化的評價(jià)性工具，難以有效量化、觀(guān)察與評價(jià)投資者行為，因而，對操縱證券市場(chǎng)等經(jīng)濟類(lèi)犯罪的實(shí)行行為往往采取直觀(guān)規定的方式。但這種折中的立法模式難以有效規制新類(lèi)型犯罪行為。因此，有越來(lái)越多的觀(guān)點(diǎn)主張將跨市場(chǎng)的資本操縱行為也認定為操縱行為。
該案中，朱某預先買(mǎi)入、公開(kāi)推介，而后搶先拋售股票，雖沒(méi)有直接介入、參與到導致證券市場(chǎng)供求關(guān)系不穩定的行為當中，但也有人為操縱證券市場(chǎng)資本流動(dòng)之嫌。
顧佳：操縱證券市場(chǎng)犯罪屬于刑法理論上的行政犯”，系社會(huì )危害達到犯罪程度的嚴重行政違法行為。對于相關(guān)行為是否構成“操縱證券市場(chǎng)”，首先需要在行政法層面予以定性。根據《認定指引》第二條規定，操縱證券市場(chǎng)行為的主要特征包括:一是手段的不正當性。證券市場(chǎng)交易價(jià)量應由市場(chǎng)投資主體的自主交易行為決定，這是基本的市場(chǎng)規律。凡違背這一規律，人為改變交易價(jià)量走向的行為，均具有不正當性。二是影響交易價(jià)格或交易量。個(gè)體單純的助漲或助跌行為不足以影響市場(chǎng)，只有集聚資金、持股等市場(chǎng)優(yōu)勢，才能形成影響交易價(jià)量的力量。這里的資金、持股等優(yōu)勢，既有可能是行為人自身或聯(lián)合他人形成，包括“聯(lián)合買(mǎi)賣(mài)”“連續買(mǎi)賣(mài)”“相對委托”“洗售”等，也有可能是通過(guò)釋放利好利空信息，調集社會(huì )公眾力量形成，包括“蠱惑交易”“搶帽子交易”“虛假撤單”等。三是擾亂證券市場(chǎng)秩序。違背市場(chǎng)規律，人為影響證券交易價(jià)量的行為，必定擾亂正常的證券市場(chǎng)秩序。需要說(shuō)明的是，擾亂證券市場(chǎng)秩序并不限于擾亂整個(gè)市場(chǎng)秩序，或長(cháng)時(shí)間擾亂市場(chǎng)秩序。針對個(gè)股行情實(shí)施的短線(xiàn)操縱，同樣也是對證券市場(chǎng)秩序的擾亂。
該案中，朱某違反從業(yè)禁止買(mǎi)賣(mài)股票規定，通過(guò)公開(kāi)薦股調動(dòng)社會(huì )公眾的資金，投入特定股票交易，人為影響該股票的市場(chǎng)交易價(jià)量，擾亂證券市場(chǎng)秩序，其行為符合操縱證券市場(chǎng)的本質(zhì)特征，應當認定為“操縱”行為。
問(wèn)題三：關(guān)于“主觀(guān)故意”的證明與推定
主持人：涉證券類(lèi)犯罪中，不斷翻新的犯罪手段及依托金融創(chuàng )新、合法投資行為等為由的抗辯事由，使得行為人操縱證券市場(chǎng)主觀(guān)故意的內涵界定及認定標準不一?！安倏v”的故意是否需涵蓋目的要素（獲取不正當利益）？在對行為人主觀(guān)故意的證明方面，辦案人員應如何做好司法推定工作？該案中，如何評價(jià)朱某的主觀(guān)心理狀態(tài)？
李翔：操縱證券市場(chǎng)罪在主觀(guān)方面要求行為人具有犯罪故意。故意包涵“認識因素”和“意志因素”兩個(gè)方面，而認識因素中的明知應該包括行為人對行為的社會(huì )危害性、行為結果、違法性的認識可能性以及危害性的量化要求等要素。關(guān)于操縱證券市場(chǎng)罪是否應該包括目的性要素即獲取不正當利益，在理論和實(shí)踐上存有一定爭議。個(gè)人認為，刑法文本中并未規定或者要求行為人必須具備“以謀取不正當利益”為犯罪構成要件要素。因此，該罪的故意內容應該是對“證券市場(chǎng)秩序破壞”的故意，而不應該包括“以獲取不正當利益或者轉嫁風(fēng)險為目的”。對行為人主觀(guān)故意的證明，要求辦案人員從客觀(guān)主義刑法的基本立場(chǎng)出發(fā)，基于客觀(guān)行為的判斷去推斷行為人的主觀(guān)故意內容。
該案中，朱某客觀(guān)上通過(guò)電視節目對相關(guān)股票進(jìn)行公開(kāi)評議，并向社會(huì )公眾推介股票，而自己預先購買(mǎi)或者持有該股票，主觀(guān)上具有違背證券市場(chǎng)自由競價(jià)和供求關(guān)系的故意，即擾亂證券交易市場(chǎng)秩序的故意。
金澤剛：操縱證券市場(chǎng)罪在主觀(guān)方面必須是故意，即行為人明知自己的行為會(huì )擾亂證券市場(chǎng)穩定，破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序，造成嚴重危害市場(chǎng)經(jīng)濟發(fā)展的后果，仍舊實(shí)施各種操縱證券市場(chǎng)的行為。操縱行為對證券市場(chǎng)秩序和投資者利益的侵害，并不取決于操縱者本人能否從操縱行為中獲利，而在于其人為扭曲證券價(jià)格的行為可能欺騙公眾投資者，從而擾亂證券市場(chǎng)的整體秩序。司法實(shí)踐中，只要行為人實(shí)施了法律規定的操縱證券市場(chǎng)行為，并且達到了立案追訴標準，就可以推定其具有實(shí)施操縱證券市場(chǎng)犯罪行為的主觀(guān)故意。
該案中，朱某作為薦股專(zhuān)家，明知基于自身的專(zhuān)業(yè)知識和社會(huì )地位，其所作具有導向性的投資建議肯定（或者很可能）會(huì )引起其他股民的信任，其所推薦的股票在短期內，無(wú)論是交易量還是交易價(jià)格會(huì )出現大幅度波動(dòng)，而在推薦的股票價(jià)格上漲后拋售，其主觀(guān)方面應認定為故意。
顧佳：市場(chǎng)主體具有天然的逐利性，操縱證券市場(chǎng)行為從廣義而言都有獲取不正當利益的終極目的。但這種目的的存在方式復雜多樣，即便在司法實(shí)踐中，操縱證券市場(chǎng)未獲利，甚至虧損的案例也廣泛存在。因此，將獲取不正當利益的目的要素列入所有操縱證券市場(chǎng)犯罪的主觀(guān)故意并不妥當，可能會(huì )不恰當地縮小犯罪打擊面。但“搶帽子”操縱存在特殊性，根據《追訴標準（二）》規定，該類(lèi)行為必須“在該證券的交易中謀取利益”，則獲取不正當利益的目的要素在“搶帽子”操縱證券市場(chǎng)犯罪中，屬于主觀(guān)方面的必備要素。司法實(shí)踐中，對行為人主觀(guān)故意的證明，可以通過(guò)其具體交易行為的時(shí)間、數量、價(jià)格、獲利等事實(shí)進(jìn)行推定。
該案中，從朱某的客觀(guān)行為分析，其完全具備操縱證券市場(chǎng)交易價(jià)量、謀取非法利益的主觀(guān)故意。一是其身為證券經(jīng)紀人，違反從業(yè)禁止規定買(mǎi)賣(mài)股票；二是其擔任電視嘉賓的時(shí)間在每周五，而其對涉案15只股票建倉時(shí)間均為每周四，平倉時(shí)間均為下周一或周二，“搶帽子”的故意明顯；三是其在電視節目中向廣大觀(guān)眾公開(kāi)發(fā)表對特定股票看漲觀(guān)點(diǎn)，實(shí)際卻在后1至2個(gè)交易日大量拋售，顯示其并不真正看好該股票，只是為了利用公眾跟風(fēng)購買(mǎi)引起股價(jià)上漲的行情拋售謀利。
問(wèn)題四：如何理解“以其他方法操縱證券市場(chǎng)”
主持人：刑法理論與實(shí)務(wù)對“搶帽子”交易是否構成操縱證券市場(chǎng)罪問(wèn)題的爭議，主要集中于該種行為能否解釋為“以其他方法操縱證券市場(chǎng)”，亦即刑法第一百八十二條兜底條款的適用。您認為對于刑法中兜底條款的理解與適用應堅持哪些解釋規則？如何在司法實(shí)踐中判斷“以其他方法操縱證券市場(chǎng)”？該案中，朱某的“搶帽子”交易行為能否適用刑法第一百八十二條的兜底條款？
金澤剛：“兜底條款”的存在，使得刑法規定與社會(huì )發(fā)展現實(shí)之間存在一定的緩沖地帶，彌補了立法者由于預測知識有限和立法技術(shù)不足而造成的立法缺陷或重大遺漏。但是，罪刑法定原則和刑法的謙抑性又決定了對“兜底條款”的解釋不能失之過(guò)寬，否則就會(huì )抵觸刑法的人權保障功能。為了協(xié)調這兩方面的要求，個(gè)人認為對“兜底條款解釋和適用的總體標準是:納入“兜底條款”評價(jià)范圍的對象，應當與該刑法條文業(yè)已明確規定的法律類(lèi)型或者具體犯罪的實(shí)質(zhì)內涵具有相同的性質(zhì)與特征，即具有同等程度的法益侵害性和社會(huì )危害性。從這個(gè)標準判斷，“搶帽子”交易行為嚴重侵犯了其他無(wú)辜證券投資者的利益，破壞了證券交易活動(dòng)中最重要的“三公（公平、公開(kāi)、公正）原則”，將其認定為“以其他方法操縱證券市場(chǎng)”的行為具有合理性。李翔:兜底性條款是立法者基于司法實(shí)踐中復雜多變的情況，無(wú)法窮盡行為表現形式，故而采用的一種概括性的立法表述。我國刑法中的兜底條款規定較為普遍，通常表現為在列舉部分行為表現形式之后，規定了“其他”的表述模式。對于刑法中的兜底條款解釋?zhuān)谒痉▽?shí)踐上應該堅持同類(lèi)解釋規則并堅持實(shí)質(zhì)主義刑法解釋觀(guān)。所謂同類(lèi)解釋規則，是指如果一個(gè)法律條文作出例舉式規定，未被列舉的概括性概念應當與例舉式概念作“同類(lèi)”的解釋。而實(shí)質(zhì)主義刑法解釋規則要求必須以犯罪的本質(zhì)即法益侵害為指導來(lái)解釋構成要件，不僅在形式上將行為解釋為符合構成要件的要求，而且在實(shí)質(zhì)上要使被解釋對象符合刑法須追究刑事責任的程度要求。
司法實(shí)踐中，從刑法對操縱證券市場(chǎng)罪的列舉條款上分析，可以將其行為的核心要素歸納為“違背市場(chǎng)自由競價(jià)和供求關(guān)系原則，以各種不正當的手段，影響證券市場(chǎng)價(jià)格或者證券交易量，制造證券市場(chǎng)假象，以引誘他人參與證券交易，擾亂證券市場(chǎng)秩序”。根據同類(lèi)解釋規則要求，“以其他方法操縱證券市場(chǎng)”，就是具有違背交易規則的行為表現形式。該案中，朱某的行為符合“搶帽子”交易行為，而“搶帽子”交易行為在客觀(guān)上擾亂證券市場(chǎng)秩序，且行為人主觀(guān)上具有故意，因此，可以評價(jià)為操縱證券市場(chǎng)的“其他行為”表現。
顧佳：司法實(shí)踐中，適用兜底條款主要應掌握以下原則:一是行為的相似性。擬適用行為必須是法條列舉條款以外的新的行為。二是罪質(zhì)的相同性。擬適用行為必須與法條列舉條款具有相同的本質(zhì)，即認定為“以其他方法操縱證券市場(chǎng)”的行為應當和“連續買(mǎi)賣(mài)”“聯(lián)合買(mǎi)賣(mài)”“洗售”等法條列舉行為一樣，具備行為不正當性、交易價(jià)量影響性和市場(chǎng)秩序擾亂性等操縱證券市場(chǎng)犯罪的本質(zhì)特征。三是社會(huì )危害的相當性。擬適用行為的社會(huì )危害程度應與法條列舉條款相當甚至更重。該案中，朱某“搶帽子”交易行為不屬于刑法第一百八十二條第一項至第三項列舉條款中的任何一種，具有兜底性；本質(zhì)上是違反從業(yè)禁止規定及市場(chǎng)公平準則的不正當行為，且足以影響特定股票市場(chǎng)交易價(jià)量，擾亂市場(chǎng)秩序，故其罪質(zhì)和列舉條款具有相同性；朱某非法獲利數額巨大，危害程度與列舉條款具有相當性，且已符合《追訴標準（二）》第三十九條規定的入罪標準，應當認定為“以其他方法操縱證券市場(chǎng)”的犯罪行為。
問(wèn)題五：關(guān)于“搶帽子＂的刑事歸責界限
主持人：證券市場(chǎng)本身具有投資與投機相結合的特征，需要相對自由、寬松的環(huán)境。有觀(guān)點(diǎn)認為，刑法過(guò)度介入可能會(huì )扼殺證券市場(chǎng)生存與發(fā)展的空間。您認為對于“搶帽子”交易行為應如何把握刑事歸責界限？除刑事規制外，應從哪些方面著(zhù)手做好證券市場(chǎng)規范與監管？
金澤剛：刑法融入社會(huì )治理的現實(shí)需求和刑法謙抑性之間的緊張關(guān)系，決定了“兜底條款”的適用需要嚴格條件、慎之又慎，加之市場(chǎng)經(jīng)濟對自由社會(huì )環(huán)境的天然追求，使得刑法不能對經(jīng)濟活動(dòng)過(guò)度干涉，否則可能扼殺證券市場(chǎng)的生存與發(fā)展。因此，對于“搶帽子”交易行為的入刑限度，必須以刑法第一百八十二條規定的操縱證券市場(chǎng)罪的構成要件為依據嚴格把握，行為對法益的侵犯必須達到非用刑法規制不可的程度。尤其是“搶帽子”交易中，對于發(fā)布投資建議和咨詢(xún)意見(jiàn)的行為與造成證券市場(chǎng)混亂之間引起與被引起的關(guān)系，應科學(xué)論證、合理認定。質(zhì)言之，這類(lèi)案件危害行為與損害結果之間的因果關(guān)系具有一定的特殊性，進(jìn)行專(zhuān)業(yè)性論證很重要。
李翔：證券市場(chǎng)確實(shí)在某些方面存在投資與投機并存的特征，需要自由、寬松的交易環(huán)境。刑法具有謙抑性的要求，不應該過(guò)多或者過(guò)于主動(dòng)地介入到社會(huì )生活當中，特別是經(jīng)濟生活當中。正基于此，刑法上對操縱證券市場(chǎng)罪的成立要求達到“情節嚴重”的程度，即并非所有符合操縱證券市場(chǎng)的行為都要作為犯罪來(lái)處理。
“搶帽子”交易行為違背證券市場(chǎng)自由競價(jià)和供求關(guān)系基本原則，具有操縱證券市場(chǎng)的行為性質(zhì)，但是否所有“搶帽子”交易行為都要作為犯罪來(lái)處理，還應考察是否“情節嚴重”。筆者認為，結合該罪的行為特征，必須考慮行為人行為持續的時(shí)間長(cháng)短、證券交易次數、交易總額、對證券市場(chǎng)波動(dòng)的影響、行為人非法獲利數額等要素綜合判斷情節是否嚴重。當然，刑罰只是社會(huì )治理的一個(gè)手段，而且應該是最后手段。對證券市場(chǎng)的規范，不應當僅僅通過(guò)刑罰處罰的方式來(lái)實(shí)現，應該更多地從前置性行為規范出發(fā)，以減少犯罪行為的發(fā)生。通過(guò)對前置性法律規范以及行業(yè)規范的適用，強化證券交易市場(chǎng)前端的監管，證券監管部門(mén)及時(shí)發(fā)現并針對問(wèn)題，加強資本市場(chǎng)監管和相關(guān)制度建設，減少監管漏洞。
顧佳：證券市場(chǎng)是市場(chǎng)經(jīng)濟的重要組成部分，首先必須遵循公平、公正、公開(kāi)等市場(chǎng)準則。只有建立在法治前提下的自由才是真正的自由，否則只能是違法者的自由，而非全體市場(chǎng)投資者所共享的自由。對于市場(chǎng)違規違法行為，在必要時(shí)刑法應當介入，如此才能保障證券市場(chǎng)健康發(fā)展。但也要注意到，刑事規制只是最后防線(xiàn)，并非唯一手段，需要發(fā)揮行政監管、行業(yè)自律的重要作用，做到事前有防范、事中有監督、事后有處罰，盡可能將問(wèn)題解決在刑法之前。就“搶帽子”交易行為規制來(lái)講，證券公司應加強對經(jīng)紀人違反從業(yè)禁止的查處；電視臺應完善對嘉賓股評行為的合理限制；交易所應提高發(fā)現異常交易的能力；證監會(huì )應在行政層面加大對“搶帽子”操縱行為的處罰力度；廣大投資者應理性投資、不盲目聽(tīng)信股評。這樣各方共同努力，才能守衛證券市場(chǎng)的公平秩序。
問(wèn)題六：關(guān)于案件處理
主持人：該案中，應如何對朱某進(jìn)行定罪量刑？
金澤剛：該案中，朱某利用擔任證券公司營(yíng)業(yè)部證券經(jīng)紀人的工作便利，在錄制電視節目的過(guò)程中，對其預先買(mǎi)入的15只股票進(jìn)行公開(kāi)評價(jià)、預測及推介，并于節目播出后短期內將相關(guān)股票拋售，且獲得了不正當利益，構成“搶帽子”交易行為，應認定為刑法第一百八十二條規定的“以其他方法操縱證券市場(chǎng)”?？紤]到其非法獲利75.48萬(wàn)余元，應處以五年以下有期徒刑，并處罰金。如果朱某有諸如自愿認罪、積極退贓等從輕處罰情節，在刑罰裁量時(shí)應一并考慮。
李翔：朱某的“搶帽子”交易操縱行為符合操縱證券市場(chǎng)的行為特征，非法獲利75.48萬(wàn)余元，應評價(jià)為“情節嚴重”，構成操縱證券市場(chǎng)罪。
顧佳：該案中，朱某的行為構成操縱證券市場(chǎng)罪，其非法獲利為75.48萬(wàn)余元，應當認定為“情節嚴重”。法院判處朱某有期徒刑十一個(gè)月，按非法獲利數額一倍并處罰金76萬(wàn)元，這一量刑幅度是適當的。
專(zhuān)家點(diǎn)評 ：“搶帽子”交易行為的法律適用與治理
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