劉曉虎
《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《挪用公款解釋》）第4條規定:“多次挪用公款不還，挪用公款的數額累計計算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用的公款數額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數額認定”。對于前種情況，司法實(shí)踐中沒(méi)有爭議。有爭議的是后種情況，有觀(guān)點(diǎn)認為應當累計計算，也有觀(guān)點(diǎn)認為應以案發(fā)時(shí)實(shí)際未還的計算。為便于分析，以下分情形進(jìn)行分析：
一、以后次挪用公款歸還前次挪用公款的數額計算
第一種觀(guān)點(diǎn)認為應當累計計算。理由是多次挪用公款是出于一個(gè)犯罪目的、連續實(shí)施的犯罪，對于類(lèi)似的盜竊、貪污等侵犯財產(chǎn)的犯罪都是累計計算數額。[1]第二種觀(guān)點(diǎn)認為，應當以案發(fā)時(shí)未還的數額計算。理由是：挪用公款罪侵犯的是公款的使用權，行為人以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，后次挪用的公款行為并沒(méi)有使公款使用權受到新的侵害，因為后次挪用的公款又歸還了單位，此時(shí)公款仍歸單位占有，挪用行為所侵犯的公款數額，只能是行為人實(shí)際使用的那部分。第三種觀(guān)點(diǎn)認為應當以最后一次挪用的數額計算。后次挪用歸還前次的，最后一次挪用起關(guān)鍵作用，因此應當作為定案根據。[2]第四種觀(guān)點(diǎn)認為應區分情形處理。如果是前次挪用公款用于非法活動(dòng)或者營(yíng)利活動(dòng)，數額較大的，以后次挪用公款歸還前次前款的，至案發(fā)時(shí)，挪用的公款全部歸還的，應當按其用于進(jìn)行非法活動(dòng)或者營(yíng)利活動(dòng)的公款數額定罪處罰；如果首次挪用公款用于非法活動(dòng)或者營(yíng)利活動(dòng)以外的其他活動(dòng)，數額較大超過(guò)3個(gè)月未還的，以后又挪用公款歸還前次前款的應以實(shí)際未還的數額認定挪用數額。[3]
筆者認為，應當嚴格按照《挪用公款解釋》的規定認定挪用數額，即以案發(fā)時(shí)實(shí)際未還的數額進(jìn)行認定?？紤]到以后次挪用款項歸還前次挪用款項，畢竟與多次挪用公款不歸還不同，所以規定對此種情況以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數額計算。以馮安華、張高祥挪用公款案為例。被告人馮安華、張高祥反復透支“轉卡蓋賬”的行為，屬于典型的多次挪用公款，以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的情況。一、二審法院對于二被告人多次挪用公款的數額不是累計計算，而是以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數額認定。[4]
實(shí)踐中，有觀(guān)點(diǎn)認為，應當對《挪用公款解釋》第4條進(jìn)行修改，行為人首次挪用公款從事?tīng)I利性或者非法活動(dòng)，后又挪用公款直接歸還前次挪用款的，以首次挪用款額定罪；如果后次挪用款用于歸還前次挪用款外，又追加營(yíng)利性或者非法性營(yíng)利投資活動(dòng)的，挪用數額為首次挪用款加追加額公款。如在吳某挪用公款案件中，吳某利用自己說(shuō)中國工商銀行某分理處負責人、單人企業(yè)網(wǎng)銀操作員、一人持有網(wǎng)銀密碼和密鑰匙的便利，先后16次從工行分理處內部結算戶(hù)將683 327.02元通過(guò)網(wǎng)上銀行轉至由其控制的其妻王某個(gè)人賬戶(hù)中。然后又分10次將上述款項轉至其銀證通賬戶(hù)用于購買(mǎi)股票，累計轉出的683 327.02元除去一次轉出的42 530元未使用，于當日歸還外，有640 797.02元被吳某個(gè)人用于炒股。為怕事情敗露，吳某購買(mǎi)股票后多次在短期內將股票拋售，得款后部分歸還分理處，然后伺機再次挪用、再次拋售股票歸還挪用款，至案發(fā)時(shí)尚有9 461 402元尚未歸還。[5]目前，該問(wèn)題尚未形成傾向性意見(jiàn)，需要進(jìn)一步研究。筆者認為，行為人挪用公款從事一般性使用，超過(guò)三個(gè)月的，挪用時(shí)間從首次挪用起算。挪用數額以數次挪用中最高額計算，如果后次挪用僅有部分歸還前次挪用款的，應當累計余額和前幾次最高額；行為人每次挪用公款只要不是直接歸還前次挪用款，而是從事?tīng)I利性或者非法活動(dòng)或者一般性使用超過(guò)三個(gè)月的，均應當累計計算。行為人每次挪用公款，并以后次歸還前次的，每次均達不到數額較大標準的，不構成犯罪。[6]
二、反復挪用同一筆公款的數額計算
實(shí)踐中，還有一類(lèi)比較特殊的情形，反復挪用同一筆公款，且以后款歸還前款，但并非每次還清公款的，公款數額如何計算？第一種觀(guān)點(diǎn)認為，挪用數額應當為首次挪用的公款加每次未還清的公款。第二種觀(guān)點(diǎn)認為，挪用數額應當以每次挪用的數額累計相加。第三種觀(guān)點(diǎn)認為，此種情形雖然每次都未還清，但仍屬于以后款歸還前款情形，挪用公款數額為案發(fā)前實(shí)際未還的數額；第四種觀(guān)點(diǎn)認為，對于反復挪用同一筆款項的，且以后款歸還前款，但并非每次還清公款的，挪用公款數額不再累加相加，僅以該筆公款實(shí)際數額認定挪用數額。目前，對于此種情形挪用公款的數額認定，尚未形成傾向性觀(guān)點(diǎn)。司法實(shí)踐中，有以第四種觀(guān)點(diǎn)認定挪用數額的實(shí)例。如江西省某兩級法院審理的熊元俊、王云挪用公款案。2007年12月，熊元俊為幫熊燕籌集賭資，以做生意急需資金周轉為由，向時(shí)任安義縣室內裝飾裝修管理站站長(cháng)的被告人王云提出，向其單位借款10萬(wàn)元，王云表示同意。同月14日，王云將其單位賬戶(hù)中的10萬(wàn)元通過(guò)轉賬方式借給熊元俊，熊元俊以“新科技裝飾公司（熊元?。钡拿x立下借據。5天后，熊元俊向王云單位賬戶(hù)歸還7萬(wàn)元。同月21日，熊元俊為幫熊燕籌集賭資，又以做生意急需資金周轉為由，向王云提出向其單位借款7萬(wàn)元，王云表示同意，并將其單位賬戶(hù)中的7萬(wàn)元通過(guò)轉賬方式借給熊元俊。2008年2月28日，熊元俊向王云單位賬戶(hù)歸還8萬(wàn)元。2008年3月3日，熊元俊為幫熊燕籌集賭資，再次以做生意急需資金周轉為由向王云單位借款8萬(wàn)元，王云表示同意，并將其單位賬戶(hù)中的8萬(wàn)元通過(guò)轉賬方式借給熊元俊。2008年3月30日，熊元俊將余下10萬(wàn)元全部歸還到王云單位賬戶(hù)。一、二審法院認定被告人熊元俊、王云挪用公款10萬(wàn)元，并將多次挪用作為量刑情節予以考慮。當前，尚未形成一致意見(jiàn)。筆者認為，本案一二審法院定罪準確，量刑適當，比較之下，更切實(shí)實(shí)際，更符合罪責刑相適應原則。
三、多次挪用不還的數額計算[7]
具體又分以下幾種情形：
第一種情形：同一種用途的多次挪用：為了單一用途而多次挪用公款，不論每次挪用數額是否達到立案標準，只要累計數額達到立案標準，就應當立案處罰。[8]
第二種情形：不同種用途的多次挪用。如行為人挪用該款后分別進(jìn)行非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)或者其他一般活動(dòng)的，且用于每項活動(dòng)的數額均未達到定罪的起點(diǎn)但是累計數額達到定罪起點(diǎn)的，如何計算挪用公款數額？第一種觀(guān)點(diǎn)全部累計說(shuō)，主張對不同用途的數額應當采取簡(jiǎn)單相加的原則。[9]該說(shuō)建立在挪用公款罪中“挪”是實(shí)行行為，“用”是事后行為，挪用的犯罪數額應當是挪出的公款數額，而不是每種用途之后的數額。第二種觀(guān)點(diǎn)分別計算說(shuō)，主張對于多次挪用公款用于不同用途的數額應當分別計算，不能簡(jiǎn)單相加。這一觀(guān)點(diǎn)建立在挪用公款后不同用途會(huì )導致不同的立案標準的基礎上，由此不同的使用方式，各項數額不具有等值性，故不能簡(jiǎn)單機械相加。[10]第三種觀(guān)點(diǎn)主要用途說(shuō)，主張應當按照行為人挪用公款的主要用途為標準，如公款主要用于非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)的，適用非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)的立案標準，如主要用于非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)之外的，則適用“挪用公款數額較大，超過(guò)3個(gè)月未還”的規定。對于無(wú)法確定主要用途的，則按有利于被告人原則，適用“挪用公款數額較大，超過(guò)3個(gè)月未還”的規定。[11]第四種觀(guān)點(diǎn)舉從輕累計說(shuō)，主張重行為的數額可以計算在輕行為的數額之中，但輕行為的數額不能計算在重行為的數額之中。[12] 第四種觀(guān)點(diǎn)目前是傾向觀(guān)點(diǎn)。
第三種情形 不同種用途多次挪用，每種用途的數額均達到定罪起點(diǎn)。有觀(guān)點(diǎn)認為，此種情形下，以挪用公款罪定罪處罰，每種用途的數額分別累計計算。
第四種情形不同種用途多次挪用，有的數額達到定罪起點(diǎn)，有的數額未達到定罪起點(diǎn)。有觀(guān)點(diǎn)主張，此種情形下，達到定罪起點(diǎn)的數額應當累計計算，未達到定罪起點(diǎn)的數額不得累計計算。
筆者認為，第一種情形累計計算沒(méi)有爭議；第二種情形從輕累計說(shuō)理由更足；第三、四種情形，無(wú)論是否達到定罪起點(diǎn)，都應當累計計算，除非其中某次行為已過(guò)追訴期限。對于第三、四種情形中，累計計算后不涉及第二、三檔法定刑的，可以采取分別累計說(shuō)，其他挪用數額作為酌定處罰情節；如果累計計算后，可能涉及第二、三檔法定刑的，可以采取分別累計說(shuō)，同時(shí)采取從輕累計說(shuō)。即不同用途的數額分別累計，同時(shí)重行為的數額可以計算在輕行為的數額之中，按照從一重處原則認定挪用數額和處罰。
（完稿于2016年4月）
[1]參見(jiàn)張偉：《數額犯若干問(wèn)題研究》，載《中國刑事法雜志》2010年第3期。
[2]參見(jiàn)李憶君：《挪用公款中以后款歸還前款時(shí)挪用數額如何計算》，載《法制與經(jīng)濟》2012年總第327期。
[3]參見(jiàn)王作富著(zhù)：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（下）》，中國方正出版社2010年版，第1737頁(yè)。
[4]參見(jiàn)?？饲骸恶T安華、張高祥挪用公款案》，載《中國刑事審判指導案例》（6），法律出版社2012年版，第131-133頁(yè)。
[5]參見(jiàn)石新才、馬艷平：《挪用公款的犯罪數額如何認定》，載《西部法制報》2008年10月28日第7版。
[6]參見(jiàn)石新才、馬艷平：《挪用公款的犯罪數額如何認定》，載《西部法制報》2008年10月28日第7版。
[7]參見(jiàn)謝亞南：《論挪用公款罪中“多次挪用”數額計算問(wèn)題》，載《廣西政法干部管理學(xué)院學(xué)報》2015年第1期。
[8]參見(jiàn)劉金林、于書(shū)峰：《多次挪用公款的數額計算》，載《中國刑事法雜志》2005年第1期。
[9]參見(jiàn)田宏杰：《挪用公款罪的司法認定疑難問(wèn)題研究》，載《人民檢察》2001年第1期。
[10]參見(jiàn)黃福濤著(zhù)：《挪用犯罪新論》，中國人民公安大學(xué)出版社2012年版，第299頁(yè)。
[11]參見(jiàn)王作富：《挪用公款罪司法認定若干問(wèn)題研究》，載《政法論壇》2001年第4期。
[12]參見(jiàn)張明楷著(zhù)：《刑法分則的解釋原理（下）（第2版）》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年半第754頁(yè)。
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