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刑法第三百八十四條將挪用公款后歸個(gè)人使用的具體用途進(jìn)行了具體的描述，加之司法實(shí)踐中，挪用公款罪通常情況是既有"挪"的行為又有"用"的行為（挪動(dòng)公款和使用公款是同時(shí)發(fā)生的），公款在挪出后，通常在很短的時(shí)間內就被使用，所以在絕大多數挪用公款案件中，被挪出的公款都被實(shí)際使用了。對行為人挪出并實(shí)際使用的公款的行為，司法機關(guān)一般以挪用公款罪對行為人定罪量刑，挪用公款罪的客觀(guān)行為似乎給人以復合行為的印象；在挪用并使用公款情況下，對行為人定罪量刑不存在爭議。但是司法實(shí)踐中也有"挪而未用"現象，對此行為的處理，刑法理論分歧較大、各地司法機關(guān)做法不一 [1]，影響了該罪的科學(xué)認定。我們認為，只有將公款"挪"出的行為，才是挪用公款罪的實(shí)行行為，"使用"并非挪用公款罪的客觀(guān)構成要件，"挪而未用"也可能成立挪用公款罪。

首先，挪用公款罪侵犯的法益是公款的占有權、使用權、收益權以及職務(wù)行為的廉潔性。挪用是指未經(jīng)合法批準或違反財經(jīng)紀律，擅自使公款脫離單位的行為。行為人使公款脫離單位后，及時(shí)尚未使用該公款的，也屬于挪用。行為人將公款劃入自己的銀行賬戶(hù)，準備日后炒股、買(mǎi)房、賭博的，即使尚未使用該公款，也屬于挪用。"挪而未用"同樣侵犯公款的占有權、使用權、收益權。刑法設立挪用公款罪的宗旨就在于保護公款的使用權不受侵犯，因此注重的是公款是否被挪出，至于公款是否被實(shí)際使用，不是刑法關(guān)心的重點(diǎn)。只要行為人挪動(dòng)了公款并使公款脫離了單位的控制，就侵犯了單位對該款項的占有、使用和收益權，破壞了公款所有權的完整性，同時(shí)也侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。司法認定中不應等待行為人將挪出的款項使用之后，才確認危害后果的發(fā)生。行為人挪出公款后，即使未來(lái)得及實(shí)際使用，只要具備法律規定的其他要件，發(fā)生了公款使用權受到侵犯的結果，完全可以認定其構成挪用公款罪既遂。所以在"挪而未用"的案件中，只要挪用公款罪的"挪動(dòng)"要件成立，公款實(shí)際上沒(méi)有被使用的事實(shí)，不影響公款使用權被侵犯的結果，所以可考慮犯罪既遂的成立。 [2]刑法規定的挪用公款"歸個(gè)人使用"，其用意并非要求行為人或使用人實(shí)際使用公款，而著(zhù)重強調的是行為人將公款挪出的目的，即公款究竟挪作個(gè)人使用還是公用（不然，"挪用公款"一語(yǔ)中已有"用"一字，再規定"歸個(gè)人使用"純屬多余）；刑法規定挪用公款罪所要懲罰的是那種將公款挪作"個(gè)人使用"的行為，這種行為與將公款挪作國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體使用的行為是有區別的：對法益（公款）侵害的危險程度不同，立法區分不同情況作不同的規定：挪用公款公用原則上不作為犯罪論處，但是挪用特定款物的，即使公用，也構成挪用特定款物罪。

其次，從復合行為理論要求看，"使用"并非挪用公款罪的客觀(guān)構成要件。復合行為要求侵犯兩種以上法益，如搶劫罪既侵犯了被害人的人身法益又侵害其財產(chǎn)法益、強奸罪既侵犯了被害人的人身法益又侵犯被害人的性的自主權。而在挪用公款罪，不存在兩個(gè)以上法益，因此將挪用公款罪的客觀(guān)要件理解為一種復合行為是不正確的，"使用"并非挪用公款罪的客觀(guān)構成要件。公款被"挪"后的"使用"，只是對一般情況下挪用公款案件的事實(shí)描述，而不是對挪用公款罪犯罪構成要件的揭示。雖然從詞義上看，挪用公款罪既要求有"挪動(dòng)"又要求有"使用"公款，但對使用公款應做如下理解："挪"是挪用公款罪客觀(guān)方面的行為要素，無(wú)此行為，則不成立挪用公款罪；"用"不必是一種客觀(guān)行為，而是-種目的要素。雖然在實(shí)際發(fā)生的絕大多數案件中，"用"是緊隨"挪"發(fā)生之后的一種伴隨行為，但在個(gè)別特殊的場(chǎng)合，行為人完成了"挪"的行為以后來(lái)不及使用公款即案發(fā)。如果能夠查明挪用公款的目的是將公款用于營(yíng)利活動(dòng)或者非法活動(dòng)，則仍然應當按照挪用公款用于營(yíng)利活動(dòng)或者非法活動(dòng)處理；如果無(wú)法查明被挪用的公款的目的用途、但在數額和時(shí)間方面符合法定的條件的，也可能充足挪用公款的構成要件。這就是說(shuō)，挪用行為中的"挪"應理解為挪用公款罪客觀(guān)方面的構成要素，而"用"屬于該罪客觀(guān)方面的超過(guò)要素。

再次，刑法第三百八十四條將挪用公款后歸個(gè)人使用的具體用途進(jìn)行了具體的描述是就常見(jiàn)、易發(fā)情形及其社會(huì )危害性大小不同而言的，立法之所以將挪用公款歸個(gè)人使用區分為三種類(lèi)型，并對各種類(lèi)型的成立條件做不同的規定，是因為三種具體表現形式下成立挪用公款罪的要求不一樣、社會(huì )危害性大小程度不一樣。[3] 刑法按照公款被行為人意圖使用的用途和實(shí)際使用用途的風(fēng)險大小分為三種情形，其中，行為人挪用公款歸個(gè)人使用進(jìn)行非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)以外的其他活動(dòng)的情形，在構成犯罪的要求上是最嚴格的。也就是說(shuō)，在這種情形下，不僅行為人挪用公款的數額必須達到"較大"標準（1萬(wàn)元至3萬(wàn)元），而且挪用公款必須超過(guò)三個(gè)月未還。所以，行為人將公款挪出不足三個(gè)月，自然是不構成挪用公款罪的。至于行為人挪出公款后，公款是否實(shí)際被使用，根本就不用再去考慮。[4] 因為這種情形下，只有當數額較大的公款挪出超過(guò)三個(gè)月時(shí)，才有必要討論"挪而未用"的問(wèn)題。同樣道理，其他兩種情形下，也只有當公款數額達到一定標準時(shí)（挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)達到5000元至1萬(wàn)元，挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)達到1萬(wàn)元至3萬(wàn)元），才存在討論"挪而未用"是否構成挪用公款罪以及成立挪用公款罪既遂還是未遂的問(wèn)題。但是，按照公款用途的風(fēng)險大小劃分為三種不同的情形并不意味著(zhù)"使用"行為是挪用公款罪的客觀(guān)構成要件要素，相反，使用行為只是確認用途的資料與根據。

最后，１９９８年４月２９日最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條第二款規定：挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構成其他犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰。２００３年１１月１３日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會(huì )紀要》第（七）項就挪用公款后尚未投入實(shí)際使用的行為性質(zhì)就如下認定：挪用公款后尚未投入實(shí)際使用的，只要同時(shí)具備"數額較大"和"超過(guò)三個(gè)月未還"的構成要件，應當認定為挪用公款罪，但可以酌情從輕處罰。[5] 據此，挪用公款進(jìn)行賭博、走私等非法活動(dòng)的，不僅構成挪用公款罪，而且構成賭博罪、走私罪等犯罪，應實(shí)行數罪并罰。由此可見(jiàn)，最高人民法院堅持的立場(chǎng)是使用公款的行為并不屬于挪用公款罪的客觀(guān)構成要件。

需要說(shuō)明的是，使用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的行為，不屬于不可罰的事后行為。不可罰的事后行為是指在狀態(tài)犯的場(chǎng)合，利用該犯罪行為的結果的行為，如果孤立地看，符合其他犯罪的構成要件，具有可罰性，但由于被綜合評價(jià)在該狀態(tài)犯中，故沒(méi)有必要另認定為其他犯罪。不可罰的事后行為，之所以并不另成立其他犯罪，主要是因為事后行為沒(méi)有侵犯新的法益（缺乏違法性），也可能是因為事后行為缺乏期待可能性（缺乏有責性）。 不可罰的事后行為以行為人犯罪后的第二行為符合其他犯罪構成要件為前提，如果不符合其他犯罪的構成要件，則不能稱(chēng)之為"不可罰的事后行為"。"用"公款只是對被"挪"公款的進(jìn)一步處理行為，"用"本身不是對刑法保護的法益的侵害。故對挪用公款后實(shí)際進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)、非法活動(dòng)（不包含犯罪活動(dòng)）的，刑法不再另行評價(jià)，但是如果行為人挪動(dòng)公款后的"使用行為"構成犯罪的，應根據數罪并罰的規定處理。

總之，將公款"挪"出的行為，才是挪用公款罪的實(shí)行行為，"使用"并非挪用公款罪的客觀(guān)構成要件，只是確認用途的資料與根據，"挪而未用"也成立挪用公款罪：行為人完成了挪動(dòng)公款的行為，并有證據證明其目的是將公款用于非法活動(dòng)的，應認定其構成挪用公款罪既遂；行為人完成了挪動(dòng)數額較大的公款的行為，并有證據證明其目的是將公款用于營(yíng)利活動(dòng)的，亦應認定其構成挪用公款罪既遂；行為人將數額較大的公款挪至個(gè)人控制之下，超過(guò)三個(gè)月未還，雖無(wú)證據證明其使用公款的目的，仍應認定其構成挪用公款罪既遂；而只有在"挪"的行為本身處于未完成狀態(tài)時(shí)，才可以認定未遂。但是，由于公款的用途在決定挪用公款行為是否構成犯罪方面起著(zhù)十分重要的作用，而在"挪而未用"案件中，被挪出的公款并未被實(shí)際使用，應根據挪用人（含使用人）對公款的使用目的來(lái)具體確定是否成立犯罪，當然這涉及證據問(wèn)題。如果無(wú)法確定行為人挪用公款的真實(shí)意圖，應本著(zhù)有利于被告人的原則，推定其為挪用公款進(jìn)行"非法活動(dòng)"、"營(yíng)利活動(dòng)"以外的其他活動(dòng)。

[1]第一種意見(jiàn)認為，挪用公款以歸個(gè)人使用未構成要件。理由是挪用公款罪的構成必須同時(shí)具有"挪動(dòng)＋使用"的行為，無(wú)論以何種方式使用了公款，必須實(shí)際使用，否則就不構成挪用公款罪。第二種意見(jiàn)認為，"挪而未用"的情形屬于挪用公款未遂。很顯然，這種觀(guān)點(diǎn)認為，挪用公款是一個(gè)復合行為，實(shí)行行為是"挪"和"用"的結合，其中"挪"是前提、"用"是目的，僅僅有"挪"的行為而缺少"用"的行為，尚不完全具備犯罪的客觀(guān)要件，所以，即使行為人將公款挪出，其犯罪數額和挪出公款未還的時(shí)間等因素也符合刑法及司法解釋的挪用公款罪成立的要求，也不能以挪用公款罪的既遂論處，而只能以挪用公款罪的未遂定罪處罰。第三種觀(guān)點(diǎn)認為，應以挪用公款罪論處。理由是行為人雖然沒(méi)有實(shí)際使用公款，但同樣造成了公款失控的后果，侵犯了對公款的占用權、收益權，影響了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。

[2]挪而未用的，也可能成立犯罪中止。如行為人挪用公款意圖進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或非法活動(dòng)，如果挪用公款過(guò)程中出于本人的意志放棄犯罪意圖而未繼續挪用的，符合犯罪中止的特征，應以犯罪中止論。

[3]挪用公款罪的客觀(guān)構成要件為國家工作人員利用職務(wù)上的便利挪用公款歸個(gè)人使用，在此前提下分為三種情況：一是挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)；二是挪用公款數額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)；三是挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)、非法活動(dòng)以外的活動(dòng)，數額較大，挪用時(shí)間超過(guò)了３個(gè)月。

[4]如果認為使用行為是挪用公款罪的構成要件行為，則無(wú)法解決以下兩個(gè)問(wèn)題：第一個(gè)問(wèn)題是明知是挪用的公款而使用的第三人均成立挪用公款罪的共犯，這顯然不妥，因為只有在使用人與挪用人共謀、指使或者參與策劃取得挪用款的，才成立挪用公款罪的共犯；第二個(gè)問(wèn)題是挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)構成犯罪的，不能實(shí)行數罪并罰，這也不妥。例如，挪用公款后用于販賣(mài)毒品的，理應成立挪用公款罪與販賣(mài)毒品罪，而不能僅評價(jià)為一個(gè)挪用公款罪。

[5]此座談紀要出臺前的馬向東挪用公款案，法院也是堅持此立場(chǎng)（２００１年１０月公布判決）?；景盖槭牵?998年12月4日，馬向東指使沈陽(yáng)市財政局原局長(cháng)李經(jīng)芳、沈陽(yáng)市城建局原局長(cháng)寧先杰和香港居民尤某某在香港注冊成立定志有限公司，李經(jīng)芳為董事長(cháng)，寧先杰和尤某某為董事，尤某某為經(jīng)理。1999年１月，馬向東、寧先杰、李經(jīng)芳去香港代表沈陽(yáng)市人民政府給在招商引資巾作出突出貢獻的港商發(fā)獎金。發(fā)獎后，馬向東指令他人將發(fā)獎金剩余的公款398799．19美元打人定志有限公司賬戶(hù)?；厣蜿?yáng)后，馬向東向沈陽(yáng)市政府主要領(lǐng)導匯報在香港發(fā)獎金剩余約４０萬(wàn)美元，但沒(méi)有提及在香港注冊定志有限公司的事。1999年6月，尤某某從定志有限公司賬上提2．52萬(wàn)美元，用于支付其1999年1至6月工資12萬(wàn)港幣，即每月2萬(wàn)港幣，以及馬向東、李經(jīng)芳、寧先杰于1999年6月在香港賭船上賭博時(shí)的餐費、住宿費等。定志有限公司自注冊以來(lái)沒(méi)有開(kāi)展過(guò)任何業(yè)務(wù)。1999午7月６日，經(jīng)沈陽(yáng)市政府要求，馬向東指令他人將打人定志有限公司的款項匯回原賬戶(hù)。該案在訴訟過(guò)程中，關(guān)于馬向東將公款約40萬(wàn)美元打人定志公司賬戶(hù)的行為是行構成挪用公款罪的問(wèn)題，是控辯雙方激烈爭論的焦點(diǎn)。辯護人認為，雖然馬向東使用了部分費用，但其余大部分公款還存放在定志有限公司的賬戶(hù)中而尚未被實(shí)際使用，且馬向東挪動(dòng)公款的真實(shí)意圖不明確，不能證實(shí)馬向東具有個(gè)人使用的目的，因而其行為不構成挪用公款罪。南京市中級人民法院和江蘇省高級人民法院的判決、裁定均認定馬向東的行為構成挪用公款罪。

[6]例如，行為人將盜竊的財物予以毀壞的行為，沒(méi)有侵犯新的法益，所以不另成立故意毀壞財物罪；行為人將偽造的貨幣出售給知情的第三人，沒(méi)有侵犯新的法益，所以不成立出售假幣罪，但是，如果事后侵犯了新的法益，且不缺乏期待可能性，則應認定為數罪。如行為人將盜竊的數額較大的仿真品冒充文物出賣(mài)給他人，騙取財物的，應以盜竊罪、詐騙罪數罪并罰。

　　    （作者系黃淮學(xué)院社會(huì )科學(xué)系講師、刑法學(xué)碩士）