目次
一、消費欺詐與網(wǎng)絡(luò )消費欺詐的興起與發(fā)展
二、消費欺詐行為的概念界定與類(lèi)型
三、消費欺詐的侵權責任認定及責任承擔
四、結論
在網(wǎng)絡(luò )交易中，有一股與網(wǎng)絡(luò )交易信用欺詐行為相似的逆流在迅速蔓延，其破壞網(wǎng)絡(luò )交易的正常秩序，嚴重危害網(wǎng)絡(luò )交易的健康發(fā)展。這股逆流就是消費欺詐行為。[1]究竟應當怎樣認定包括網(wǎng)絡(luò )消費欺詐在內的消費欺詐行為的性質(zhì)，如何對其適用法律并予以民法制裁，保護被欺詐的合法經(jīng)營(yíng)者，目前并無(wú)明確見(jiàn)解，致使消費欺詐行為肆意泛濫，被欺詐者忍氣吞聲，而無(wú)妥善治理辦法。對此，侵權責任法應當負起責任來(lái)。本文就此進(jìn)行研究，提出對消費欺詐尤其是網(wǎng)絡(luò )消費欺詐適用法律的意見(jiàn)及理論依據。
一、消費欺詐與網(wǎng)絡(luò )消費欺詐的興起與發(fā)展
?。ㄒ唬﹤鹘y交易中消費欺詐行為的肇興
在傳統交易中最早興起的消費欺詐，是隨著(zhù)《
消費者權益保護法》規定的懲罰性賠償責任的實(shí)施而帶來(lái)的副產(chǎn)品。1994年1月1日開(kāi)始實(shí)施該法，陸續出現了王海、丘建東等對經(jīng)營(yíng)者實(shí)施的商品欺詐、服務(wù)欺詐進(jìn)行知假買(mǎi)假的打假活動(dòng)，這對凈化交易市場(chǎng)，打擊經(jīng)營(yíng)欺詐行為起到了一定的作用，盡管爭議較大，但社會(huì )還是認可的，我也寫(xiě)過(guò)文章予以支持。[2]
隨著(zhù)知假買(mǎi)假打假活動(dòng)的持續進(jìn)行，另有一些人借機在消費領(lǐng)域故意制造商品欺詐或者服務(wù)欺詐的假象，索取懲罰性賠償金以獲利，形成了消費欺詐之風(fēng)。我最早接觸的消費欺詐行為，是在中央電視臺“今日說(shuō)法”欄目中點(diǎn)評的兩個(gè)案件。一是，一名“消費者”在商場(chǎng)購買(mǎi)中國加工的法國品牌西服，要求售貨員在購物發(fā)票上注明為“法國原產(chǎn)”，隨后向法院起訴該商場(chǎng)售假，主張雙倍賠償。二是，一名“消費者”購買(mǎi)一個(gè)超大的歐洲品牌、中國加工的浴盆，亦要求售貨員開(kāi)具歐洲原產(chǎn)的購物發(fā)票，隨后也向法院起訴主張雙倍賠償。這兩個(gè)案件均被法院判決駁回訴訟請求。
在《
消費者權益保護法》未修訂之前，“退一賠一”的懲罰性賠償就已經(jīng)對非法牟利者具有極大誘惑力。該法修訂后，大幅度提高懲罰性賠償的倍數，對違法者的誘惑力明顯增大。正像歐洲侵權法禁止懲罰性賠償的意見(jiàn)那樣：盡管懲罰性賠償“可以用于維護整個(gè)社會(huì )的良好狀態(tài)”，[3]這是因為被告對原告的加害行為具有嚴重的暴力、壓制、惡意或者欺詐性質(zhì)，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為，法院可以判決給原告超過(guò)實(shí)際財產(chǎn)損失的賠償金；[4]但是，侵權損害賠償的原則是“等價(jià)賠償”或“填平式賠償”，侵權人的賠償額應與受害人的受損程度“持平”，而賠償超出損失的范圍，就會(huì )引導人們故意造成損害而追求超出損失的賠償。因而在立法上，堅定不移地反對懲罰性賠償責任，有些歐洲國家的法院甚至拒絕執行國外的特別是美國的責令本國被告賠付懲罰性賠償金的判決。[5]在我國的交易中出現消費欺詐行為，剛好佐證了這種意見(jiàn)的預見(jiàn)性。
?。ǘ┚W(wǎng)絡(luò )消費欺詐行為的發(fā)展
在網(wǎng)絡(luò )交易興起之時(shí)，消費欺詐行為人“轉戰”到網(wǎng)絡(luò )交易平臺，大規模的網(wǎng)絡(luò )消費欺詐行為興起，對網(wǎng)絡(luò )交易秩序和網(wǎng)絡(luò )交易安全造成嚴重威脅。
在網(wǎng)絡(luò )交易中，消費欺詐行為與原來(lái)的故意“制”假，逐漸轉變?yōu)橥ㄟ^(guò)摳字眼，鉆法律漏洞，進(jìn)而成百上千地起訴同一類(lèi)案件，獲取高額的懲罰性賠償金。被稱(chēng)之為“職業(yè)打假人”的消費欺詐行為人主要就重要的食品、化妝品等產(chǎn)品，摳出涉及“假”的因素，起訴索賠懲罰性賠償金。例如，借在食品中添加金線(xiàn)蓮、荷葉、西洋參、靈芝等中藥材，而在食藥同源目錄或保健食品原料目錄中未列明該原料，就認為依據《
食品安全法》38條而構成不安全食品，要求按照該法第
148條承擔10倍的懲罰性賠償責任；[6]抓住商品宣傳中的絕對化字眼，如“頂級”、“最佳”等，認為屬于夸大、虛假宣傳，依據《
侵害消費者權益行為處罰辦法》5、
6、
16條規定構成欺詐，按照《
消費者權益保護法》55條索取3倍的懲罰性賠償；[7]抓住商品的標識、標注、執行標準等錯誤，如普通紅棗錯誤使用免洗紅棗的標準，認為是不安全食品；部分商品未標注、少標注限用人群/限用量，認為是不安全食品，索賠10倍的懲罰性賠償；[8]抓住低單價(jià)的手機殼、文具、杯具等小商品，以產(chǎn)品不標注廠(chǎng)名、廠(chǎng)址和合格標準等字樣進(jìn)而屬于三無(wú)產(chǎn)品，一次起訴百余起，要求最低賠償500元，并以此對經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行恐嚇，大多經(jīng)營(yíng)者會(huì )因賠償金額不高而妥協(xié)。
以職業(yè)打假為名的消費欺詐行為越來(lái)越多，近年來(lái)提起訴訟案件的上升趨勢十分明顯。2005年至2013年，這類(lèi)起訴案件相對平穩，自2014年以來(lái)，案件數處于十余倍的猛增態(tài)勢。
?。ㄈ┫M欺詐行為的特點(diǎn)
近年來(lái)的消費欺詐行為特別是網(wǎng)絡(luò )消費欺詐行為的主要特點(diǎn)是：
第一，專(zhuān)業(yè)人員集中借機實(shí)施消費欺詐行為。低投入高產(chǎn)出的回報和操作的便利性，使得愈來(lái)愈多的專(zhuān)業(yè)人員“跨界”打假，獲取高額的懲罰性賠償。
第二，普通群眾受打假高額索賠獲利的影響，亦通過(guò)類(lèi)似方式獲取高額利益。目前全國共有職業(yè)“維權”的QQ群2000余個(gè)，每個(gè)群的人數多則上千，少則數百，相互保持信息的高度互聯(lián)、互通，一旦發(fā)現某個(gè)網(wǎng)絡(luò )店鋪的交易有可乘之機，便群起而攻之。在“打假群”、“京東淘寶打假群”、“食品藥品打假群”等，鋪天蓋地的都是“我后天干一次試試，如果可以，準備在全國找聯(lián)盟者，錢(qián)途無(wú)量”“本來(lái)能贏(yíng)實(shí)體的，但被一些人搞砸了，只能打個(gè)程序，要求確認答復的形式違法”“號外號外，剛才收到我一哥們消息，大家可以多去一號店打假，打假不成功也可以威脅一號店退貨”的蠱惑性言辭。所謂的“打假”竟然成了消費欺詐行為人的狂歡，而合法經(jīng)營(yíng)者在此攻擊之下，竟無(wú)還手之力。
第三，被打假的商家轉型職業(yè)打假，進(jìn)行消費欺詐。有一些被職業(yè)打假者打怕了的商家，無(wú)力或者無(wú)法繼續正當經(jīng)營(yíng)，竟然受到誘惑，“轉型”專(zhuān)職進(jìn)行消費欺詐。更有甚者，在目前的所謂打假團體中，竟然有法律工作人員組成的團隊，刻意指導規避法律，進(jìn)行消費欺詐。消費欺詐的惡性循環(huán)，進(jìn)一步加劇了網(wǎng)絡(luò )交易秩序的混亂，侵害合法經(jīng)營(yíng)者的權益，對國家實(shí)體經(jīng)濟造成嚴重影響。
第四，借助國家機關(guān)實(shí)現消費欺詐目的。消費欺詐行為人的基本步驟，是“購買(mǎi)—聯(lián)系商家賠償—舉報—行政復議—訴訟”，多方面對網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售者、服務(wù)者施壓，將國家機關(guān)諸如工商管理機構、食藥管理機構、法院等變?yōu)樽约韩@利的工具，威脅經(jīng)營(yíng)者，進(jìn)而索取賠償獲利。如果處理結果不符合其期待，還會(huì )發(fā)起行政復議、行政訴訟等，甚至提起訴訟，致使國家機關(guān)耗費大量資源，而真正需要幫助的消費者則維權成本極高。
第五，行為人向網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者索賠，阻礙網(wǎng)絡(luò )交易發(fā)展。有的行為人在起訴銷(xiāo)售者、服務(wù)者時(shí)，在并不存在人身、財產(chǎn)損害的情況下，卻將網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者作為被告，通過(guò)向網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者施壓，逼迫經(jīng)營(yíng)者妥協(xié)并予以賠償；甚至直接向網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者索賠，令其承擔懲罰性賠償責任。消費欺詐行為人大面積、巨額的索賠訴訟案件，不僅增加了網(wǎng)絡(luò )交易平臺的服務(wù)成本，使消費者難以得到更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，同時(shí)也使網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者陷入訴訟之中，承擔被欺詐的后果。
?。ㄋ模┫M欺詐迅猛發(fā)展的主要原因和危害
我國目前在網(wǎng)絡(luò )交易中的消費欺詐行為迅速發(fā)展，主要有以下原因：
第一，行為人鉆法律規定高額懲罰性賠償金的空子?！?a>消費者權益保護法》、《
食品安全法》等法律修訂之后，都加大了對商品欺詐和服務(wù)欺詐的懲罰性賠償力度，普通商品的欺詐由退一賠一改為退一賠三，食品欺詐高達退一賠十，幾元或者幾十元的商品欺詐，就可以得到500元甚至1000元的賠償。[9]這樣的巨額“經(jīng)營(yíng)”回報的誘惑力巨大。從《
消費者權益保護法》修訂后實(shí)施的這一年中，“打假”索賠案件狂升10倍之多的事實(shí)，可以看出修訂法律與消費欺詐之間的微妙關(guān)系。
第二，投機取巧獲取暴利的社會(huì )因素。經(jīng)過(guò)幾十年的發(fā)展，我國經(jīng)濟在有巨大發(fā)展的基礎上，誠信道德和交易秩序卻受到了嚴重破壞，誠實(shí)守信的交易傳統被拋棄，投機鉆營(yíng)、非法牟利的投機心理愈演愈烈。很多人精心布局，采取多種方式實(shí)施消費欺詐行為謀取非法利益，敗壞社會(huì )道德，甚至愈演愈烈。
第三，不當的執法行為和法律適用給消費欺詐提供了機會(huì )。當前，很多行為人購買(mǎi)有經(jīng)營(yíng)欠缺的商品，然后向某個(gè)法院起訴，蒙騙法官，獲得勝訴判決后，成百上千地購買(mǎi)該商品，在很多法院同時(shí)起訴，并以先例判決為依據，請求法院判決銷(xiāo)售者承擔懲罰性賠償責任，獲取更大的不法利益。而這些不當的司法行為為消費欺詐大開(kāi)綠燈，為其提供了可乘之機。
消費欺詐行為越來(lái)越多，造成的主要危害是：
1.侵害銷(xiāo)售者、服務(wù)者的合法權益。消費欺詐的主要危害，是通過(guò)虛構商品欺詐或者服務(wù)欺詐的事實(shí)，借用法律規定的懲罰性賠償責任制度，獲取經(jīng)營(yíng)者不應承擔的懲罰性賠償金，使之造成財產(chǎn)利益損失。毫無(wú)疑問(wèn)，經(jīng)營(yíng)者實(shí)施商品欺詐或者服務(wù)欺詐，令其承擔懲罰性賠償責任是完全合法的，這一立法目的就是要借懲罰性賠償之法打擊實(shí)施經(jīng)營(yíng)欺詐的違法經(jīng)營(yíng)者，維護消費者權益。行為人冒充消費者或者借用消費者的名義，虛構事實(shí)進(jìn)行消費欺詐，完全是為了實(shí)現非法獲利的目的，坑害經(jīng)營(yíng)者。這與懲罰性賠償責任的立法初衷完全相悖，是違法行為。
2.損害網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者的信譽(yù)和財產(chǎn)利益。網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者本來(lái)不是交易當事人，法律規定其只有在法定或者約定的條件成就后，才對商品致害和服務(wù)致害的后果承擔不真正連帶責任。[10]《
消費者權益保護法》44條規定的網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者的賠償責任，只適用于網(wǎng)絡(luò )交易中提供商品或者服務(wù)造成消費者實(shí)際損害特別是人身?yè)p害的侵權行為，不適用該法第
55條第1款規定的商品欺詐和服務(wù)欺詐的違約責任。但是，消費欺詐行為人為了使獲得非法利益更有保障，硬將網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者拉進(jìn)訴訟作為被告，使其承擔懲罰性賠償責任。其惡意就在于，使網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者陷入消費欺詐的圈套，侵害網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者的合法權益。
3.破壞交易秩序，惡化社會(huì )道德水準。任何交易都需要正常的、符合法律規范的秩序，社會(huì )需要有健康的、符合社會(huì )發(fā)展要求的道德水準保障，否則交易無(wú)法正常進(jìn)行，經(jīng)濟不能發(fā)展，社會(huì )不能進(jìn)步。而消費欺詐行為破壞的正是正常的交易秩序，損害的是和諧的交易環(huán)境，威脅淳樸的誠信道德，阻礙社會(huì )的進(jìn)步和發(fā)展。而且消費欺詐行為與社會(huì )道德水平下降互為因果，惡性循環(huán)，阻礙社會(huì )進(jìn)步和發(fā)展。這種情況，更加呼喚健全征信機構，倡導誠信交易和誠信道德，提高對消費欺詐的法律制裁力度，阻止消費欺詐行為人鋌而走險。
二、消費欺詐行為的概念界定與類(lèi)型
?。ㄒ唬┫M欺詐行為的概念界定
目前在民法領(lǐng)域中研究消費欺詐或者網(wǎng)絡(luò )消費欺詐行為，與本文所指代的同名事物并不相同。例如，有的學(xué)者認為，網(wǎng)絡(luò )消費欺詐是指在網(wǎng)絡(luò )交易中，部分經(jīng)營(yíng)者實(shí)施的利用虛假交易信息或者其他不正當手段騙取消費者財物的行為；[11]有的認為，網(wǎng)絡(luò )消費欺詐是指經(jīng)營(yíng)者利用互聯(lián)網(wǎng)編造、隱匿關(guān)鍵信息，或者采取不正當的方式誘導消費者，使消費者在違背真實(shí)意思的情況下做出不恰當的選擇并實(shí)施消費的行為；[12]有的認為國內學(xué)界提及消費欺詐，立刻且只能指向我國《
消費者權益保護法》49條有關(guān)經(jīng)營(yíng)者欺詐消費者應當承擔懲罰性賠償的條款。[13]
上述關(guān)于消費欺詐或者網(wǎng)絡(luò )消費欺詐概念的使用，實(shí)際上概括的是商品欺詐和服務(wù)欺詐的欺詐性違約行為及其責任。其含義是，在傳統交易領(lǐng)域或者網(wǎng)絡(luò )交易領(lǐng)域，經(jīng)營(yíng)者以商品欺詐或者服務(wù)欺詐為手段，損害消費者合法權益的行為。這是因為，《
消費者權益保護法》55條（原第
49條）規定的承擔懲罰性賠償的行為，局限在違約行為之中，并不涉及侵權責任，因而將其稱(chēng)為欺詐性違約，或者直接稱(chēng)為經(jīng)營(yíng)欺詐，都是準確的概念。
本文使用的消費欺詐及網(wǎng)絡(luò )消費欺詐是指，行為人借用消費者的名義，通過(guò)欺詐行為侵害經(jīng)營(yíng)者或者網(wǎng)絡(luò )交易的銷(xiāo)售者、服務(wù)者以及網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者，使其財產(chǎn)權益受損的行為。而這種違法行為在目前并未被我國立法所規制。因此，應當申明，本文所說(shuō)的消費欺詐以及網(wǎng)絡(luò )消費欺詐，并不是其他學(xué)者界定的消費欺詐以及網(wǎng)絡(luò )消費欺詐，而是與消費領(lǐng)域存在的欺詐性違約即商品欺詐、服務(wù)欺詐以及信用欺詐相對應的另一種欺詐行為。作者進(jìn)一步認為，這四種欺詐行為構成目前消費者保護領(lǐng)域的欺詐行為體系。
因此，消費欺詐是指行為人以消費者的身份，在購買(mǎi)商品或者接受服務(wù)中，虛構事實(shí)，謊稱(chēng)經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售的商品或者提供的服務(wù)構成欺詐性違約，利用懲罰性賠償責任制度獲取非法利益，侵害經(jīng)營(yíng)者合法權益，損害市場(chǎng)交易秩序的欺詐行為。這種欺詐行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò )交易中，就構成網(wǎng)絡(luò )消費欺詐，不僅侵害了合法經(jīng)營(yíng)者的權益，也侵害了網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者的合法權益，破壞了網(wǎng)絡(luò )交易和管理秩序?？梢?jiàn)，本文所說(shuō)的消費欺詐與前述學(xué)者使用的消費欺詐概念完全不同：①行為主體不同。本文所稱(chēng)消費欺詐的行為主體，是所謂的“消費者”或者以消費者的名義實(shí)施欺詐行為的人；而前文所稱(chēng)消費欺詐的行為主體是經(jīng)營(yíng)者，在網(wǎng)絡(luò )交易中是網(wǎng)絡(luò )交易銷(xiāo)售者、服務(wù)者。②所侵害的受害人不同。本文所稱(chēng)的消費欺詐行為所侵害的受害人是經(jīng)營(yíng)者，在網(wǎng)絡(luò )交易中是銷(xiāo)售者、服務(wù)者以及網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者，而非消費者；而前文所稱(chēng)消費欺詐的受害人是消費者，而不是經(jīng)營(yíng)者。③所保護的客體不同。制裁本文所稱(chēng)的消費欺詐行為，保護的是經(jīng)營(yíng)者的合法權益；而制裁前文所稱(chēng)消費欺詐行為，保護的是消費者的合法權益。④欺詐行為的內容不同。本文所稱(chēng)消費欺詐行為虛構的事實(shí)，是經(jīng)營(yíng)者實(shí)施欺詐性違約行為，是商品欺詐與服務(wù)欺詐，且利用懲罰性賠償責任制度獲取非法利益；前文所稱(chēng)消費欺詐行為，是經(jīng)營(yíng)者實(shí)施的欺詐性違約行為本身，即商品欺詐或者服務(wù)欺詐行為。
從以上四個(gè)方面進(jìn)行比較，完全可以確定這是兩種不同的欺詐行為，盡管都發(fā)生在消費領(lǐng)域以及網(wǎng)絡(luò )消費領(lǐng)域。簡(jiǎn)言之，本文所稱(chēng)的消費欺詐是所謂的“消費者”欺詐經(jīng)營(yíng)者，前文所說(shuō)的消費欺詐是經(jīng)營(yíng)者欺詐消費者?？梢?jiàn)，僅僅因商品欺詐和服務(wù)欺詐發(fā)生在消費者保護領(lǐng)域而將其稱(chēng)之為消費欺詐，是不正確的，原因是：第一，商品欺詐和服務(wù)欺詐的主體是經(jīng)營(yíng)者而不是消費者或者與消費者身份有關(guān)；第二，進(jìn)行欺詐的行為不是消費行為，而是經(jīng)營(yíng)行為；第三，受到商品欺詐或者服務(wù)欺詐的受害人是消費者；第四，消費領(lǐng)域的欺詐行為遠不止商品欺詐和服務(wù)欺詐，還存在信用欺詐和以消費者身份進(jìn)行的欺詐。因此，將商品欺詐和服務(wù)欺詐界定為經(jīng)營(yíng)欺詐，不僅符合欺詐行為的基本特征，而且為建立完整的消費者保護領(lǐng)域的欺詐行為體系，留出必要的空間。因此，作者反對將商品欺詐和服務(wù)欺詐界定為消費欺詐，主張應界定為經(jīng)營(yíng)欺詐。
按照這樣的意見(jiàn)，我認為：
首先，消費者購買(mǎi)商品或者接受服務(wù)，銷(xiāo)售者、服務(wù)者確實(shí)存在欺詐，符合《
消費者權益保護法》《
合同法》《
食品安全法》規定的商品欺詐或服務(wù)欺詐的要求的，消費者提出懲罰性賠償責任的訴訟請求，具有正當理由，法院應當依法支持其請求，保護消費者的合法權益。
其次，對于知假買(mǎi)假者索賠應當怎樣對待，特別值得研究。一是，知假買(mǎi)假索賠的人不是消費者，是職業(yè)打假人，不具有消費者的身份。二是，知假買(mǎi)假者如果購買(mǎi)的確實(shí)是假貨，符合商品欺詐的要求，其知假買(mǎi)假索賠懲罰性賠償金，并非沒(méi)有社會(huì )意義，也是應當支持的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規定》第3條關(guān)于“因食品、藥品質(zhì)量問(wèn)題發(fā)生糾紛，購買(mǎi)者向生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者主張權利，生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者以購買(mǎi)者明知食品、藥品存在質(zhì)量問(wèn)題而仍然購買(mǎi)為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持”的規定，確認了這個(gè)意見(jiàn)。三是，問(wèn)題的關(guān)鍵在于，知假買(mǎi)假的商品是否確實(shí)構成商品欺詐。只要構成商品欺詐，就不成立消費欺詐行為。
再次，如果所謂打假的商品并不構成商品欺詐，接受的服務(wù)不構成服務(wù)欺詐，或者根本就沒(méi)有欺詐行為，對該商品或者服務(wù)找到某些經(jīng)營(yíng)欠缺就主張為經(jīng)營(yíng)欺詐，則構成消費欺詐行為，對其應當追究消費欺詐的侵權責任。
?。ǘ┫M欺詐在消費者保護領(lǐng)域欺詐行為體系中的地位
在消費者保護領(lǐng)域中存在四種欺詐行為，即商品欺詐、服務(wù)欺詐、信用欺詐和消費欺詐，都是在消費領(lǐng)域故意以虛構事實(shí)、隱瞞真相的方式，使被欺詐者陷入錯誤認識并進(jìn)行交易，進(jìn)而獲取非法利益，致使對方合法權益受損的違法行為。但同時(shí)也必須看到，這四種欺詐行為各有不同。
商品欺詐和服務(wù)欺詐都是經(jīng)營(yíng)者欺詐消費者的行為，性質(zhì)為違約行為，應當承擔懲罰性賠償的違約責任?！?a>消費者權益保護法》55條第1款對此作了明確規定，《
合同法》113條第2款也作了明確規定。對此，應當概括為經(jīng)營(yíng)欺詐。
信用欺詐的行為人主要是經(jīng)營(yíng)者，但也有其他行為人參與，當前網(wǎng)絡(luò )信用欺詐甚多，行為人通過(guò)不正當手段，利用虛構交易、提高賬戶(hù)信用積分、提高商品銷(xiāo)售量以及刪除不利評價(jià)等虛假信用炒作方法，獲得高于其實(shí)際享有的信用度、信譽(yù)度等非法利益，對消費者、同業(yè)經(jīng)營(yíng)者以及網(wǎng)絡(luò )交易平臺提供者的合法權益造成損害的違法行為。[14]行為人既包括網(wǎng)絡(luò )交易中的銷(xiāo)售者、服務(wù)者，也包括幫助經(jīng)營(yíng)者炒作的其他行為人。這種欺詐行為，沒(méi)有利用懲罰性賠償責任制度，其性質(zhì)屬于侵權行為而非違約行為。
消費欺詐與上述三種欺詐行為都不同，其行為人是所謂的“消費者”或者利用消費者名義的人，假借消費者的身份，對經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行欺詐，行為的性質(zhì)是侵權行為。
在消費領(lǐng)域的四種欺詐行為中，依照行為主體劃分，商品欺詐、服務(wù)欺詐和信用欺詐的行為主體都是經(jīng)營(yíng)者或與經(jīng)營(yíng)者有關(guān)，而消費欺詐的行為主體是“消費者”或者假冒消費者身份的人。按照行為的性質(zhì)劃分，商品欺詐與服務(wù)欺詐屬于違約行為，承擔違約責任，為信用欺詐；而信用欺詐和消費欺詐屬于侵權行為，應當承擔侵權責任。從獲取非法利益的來(lái)源劃分，商品欺詐、服務(wù)欺詐和消費欺詐都是利用法律規定的懲罰性賠償責任制度而獲取超出損失部分的懲罰性賠償金，而信用欺詐獲取的非法利益是一般的財產(chǎn)利益，沒(méi)有利用懲罰性賠償責任制度謀取非法利益。
?。ㄈ┫M欺詐的侵權行為類(lèi)型化界定
認定消費欺詐是侵權行為，似乎并沒(méi)有爭論，但是究竟屬于何種侵權行為類(lèi)型，卻沒(méi)有明確見(jiàn)解，因而也使受害經(jīng)營(yíng)者不知道該如何保護自己，絕大多數民事法官也不明確，因而對該種侵權行為在法律適用上無(wú)所適從。對此，學(xué)說(shuō)必須給出肯定的意見(jiàn)。
大陸法系侵權法適用一般條款的規定認定侵權行為，無(wú)法用來(lái)論證消費欺詐的侵權類(lèi)型問(wèn)題。借鑒英美法系侵權法的侵權行為類(lèi)型化的理論和實(shí)踐，可以將消費欺詐行為類(lèi)型界定為兩種，即欺詐和惡意訴訟。
1.對未經(jīng)訴訟程序的消費欺詐行為類(lèi)型定性為欺詐
在消費欺詐中，有的未經(jīng)過(guò)訴訟程序，行為人直接向銷(xiāo)售者、服務(wù)者主張商品欺詐或者服務(wù)欺詐，施加輿論壓力或以舉報、起訴等相要挾，迫使其接受索賠要求。從表面上看，這種消費欺詐行為是經(jīng)營(yíng)者同意予以懲罰性賠償，但實(shí)際上是在行為人的壓力下而為。這種欺詐行為構成侵權行為。
關(guān)于欺詐和脅迫的同意，《美國侵權法重述第二版》第252A條規定：“通過(guò)欺詐或脅迫獲得的對占有動(dòng)產(chǎn)的同意，不具有阻止他人因侵權行為或非法占有請求賠償的效力，除非該請求系針對該動(dòng)產(chǎn)的善意購買(mǎi)人?！盵15]這里要求的是，如果是通過(guò)欺詐或者脅迫而獲得了對受害人享有權利的動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行非法占有或者侵害，受害人的同意并不能阻止其提出侵權行為或者非法占有而請求賠償的權利，只有善意購買(mǎi)人因構成善意取得而對其不得提出侵權損害賠償請求。
英國侵權法也有欺詐的侵權行為類(lèi)型，認為欺詐系指故意采取口頭、書(shū)面或者其他方式對他人作虛假或不實(shí)的陳述，而該他人由于信賴(lài)該陳述而造成了損失的行為。其構成要件，一是存在以言辭或行為表示的不實(shí)陳述，二是該不實(shí)陳述須是基于如下意圖而作出：原告或含原告在內的某類(lèi)人會(huì )根據該陳述而為行為，三是原告已經(jīng)依據該不實(shí)陳述而行為，四是原告已經(jīng)由此遭受了損失，五是被告不實(shí)陳述時(shí)知道該陳述是虛假的或可能是虛假的。[16]
借鑒英美侵權法對欺詐行為的上述要求，對未經(jīng)訴訟程序的消費欺詐行為履行，應當界定為欺詐。
?。?）構成消費欺詐的本質(zhì)特征是行為人的不實(shí)陳述
不實(shí)陳述是與客觀(guān)事實(shí)不符的語(yǔ)言表述。虛構事實(shí)與隱瞞真相，都與客觀(guān)事實(shí)不符，這樣的陳述就是不實(shí)陳述。行為人抓住銷(xiāo)售者銷(xiāo)售的商品或者服務(wù)者提供的服務(wù)中存在的某些不足，謊稱(chēng)構成商品欺詐或者服務(wù)欺詐，就是不實(shí)陳述。
在實(shí)際交易中，存在確有與客觀(guān)事實(shí)不符的表述，但還達不到經(jīng)營(yíng)欺詐程度的經(jīng)營(yíng)欠缺。對經(jīng)營(yíng)欠缺究竟應當怎樣界定，尚未見(jiàn)有成熟的意見(jiàn)表述。我認為，經(jīng)營(yíng)欠缺是相對于商品欺詐和服務(wù)欺詐而言的概念，含義是，商品或者服務(wù)的經(jīng)營(yíng)欠缺確實(shí)屬于不實(shí)陳述，但程度較輕，尚未達到構成商品欺詐或者服務(wù)欺詐的虛構事實(shí)或者隱瞞真相的程度。其界限是，只有達到錯誤或者有誤導性的不實(shí)陳述，才構成欺詐，須達到考慮所用溝通方式局限及周?chē)閯?，如果商業(yè)行為遺漏、掩蓋信息，或以難以理解、模糊、有障礙的方式提供實(shí)質(zhì)信息，或未指出真實(shí)商業(yè)意圖，從環(huán)境中也無(wú)從得出結論，即為欺詐。[17]這是法國法確認欺詐的三個(gè)標準。在商品或者服務(wù)中確實(shí)存在不實(shí)陳述，但并未造成誤導結果的，就不能認定為欺詐。
借鑒這一方法，在考慮所用溝通方式局限及周?chē)閯?，有下列情形之一的，應認定為經(jīng)營(yíng)欠缺，不能認為構成經(jīng)營(yíng)欺詐：
一是有較輕的商業(yè)行為遺漏、掩蓋，但未達到誤導結果的商業(yè)行為。例如，在冬瓜茶中包含冬瓜皮，而冬瓜皮屬于中藥，盡管該冬瓜茶經(jīng)營(yíng)的行為中有所遺漏，但是并沒(méi)有達到誤導消費者的結果，因而屬于經(jīng)營(yíng)欠缺，而不屬于經(jīng)營(yíng)欺詐。
二是有較輕的難以理解、模糊、有障礙的方式提供實(shí)質(zhì)信息，未達到誤導結果的商業(yè)行為。例如，對于使用了某些絕對化用語(yǔ)，如“頂級”、“最佳”等溢美之詞用于商品宣傳，屬于有障礙的方式提供實(shí)質(zhì)信息，但尚未達到不實(shí)陳述以至于誤導消費者的程度。這樣的商品宣傳是不正確的，如果商品或者服務(wù)不存在其他質(zhì)量問(wèn)題，應當屬于經(jīng)營(yíng)欠缺。
三是存在未指出真實(shí)商業(yè)意圖的程度，從環(huán)境中也無(wú)從得出結論，但未達到誤導結果的商業(yè)行為。例如，（2015）杭余民初字第1054號民事判決書(shū)認為，“ laypoo旗艦店”銷(xiāo)售“女式減肥運動(dòng)鞋夏季輕便跑步瘦身鞋透氣網(wǎng)面單鞋增高健身女鞋”，宣傳其具有減肥、瘦身、塑形等特殊功能，為虛假宣傳，有所不妥，原因是，雖然宣傳商品作用有所夸大，但是商品并未有其他質(zhì)量問(wèn)題，且從市場(chǎng)環(huán)境和科技環(huán)境而言，實(shí)際上無(wú)從得出這樣的結論，因而并未達到誤導結果，因而屬于經(jīng)營(yíng)欠缺，不構成經(jīng)營(yíng)欺詐。將其認定為經(jīng)營(yíng)欺詐，并責令銷(xiāo)售者承擔懲罰性賠償金，于法不合。
對商品或者服務(wù)存在的經(jīng)營(yíng)欠缺夸大為商品欺詐或者服務(wù)欺詐，構成不實(shí)陳述，具備消費欺詐的這一構成要件。
?。?）行為人實(shí)施不實(shí)陳述行為的主觀(guān)狀態(tài)是故意
《美國侵權法重述第二版》第8A條規定：“故意一詞被用來(lái)指稱(chēng)行為人欲求其行為導致某種后果，或者相信其行為極有可能導致該后果?！盵18]這一定義準確地概括了行為人在實(shí)施侵權行為時(shí)希望或者放任行為后果的主觀(guān)心態(tài)。消費欺詐行為人進(jìn)行不實(shí)陳述的目的，就是誤導銷(xiāo)售者、服務(wù)者接受該不實(shí)陳述，進(jìn)而獲得對方財產(chǎn)利益。消費欺詐行為人將銷(xiāo)售者、服務(wù)者在經(jīng)營(yíng)中的經(jīng)營(yíng)欠缺謊稱(chēng)為商品欺詐或者服務(wù)欺詐，希望對方主動(dòng)依照法律的規定，承擔退一賠三、退一賠十或者小額商品的最低賠償數額，使其獲利。此種行為的主觀(guān)狀態(tài)為直接故意而非間接故意或過(guò)失。
?。?）受害人依據行為人的不實(shí)陳述而為行為
欺詐的受害人須在行為人的欺詐行為面前，依據行為人的不實(shí)陳述而實(shí)施相應行為，只有如此，才能實(shí)現欺詐目的。如果行為人實(shí)施不實(shí)陳述，對方當事人并未按照其不實(shí)陳述實(shí)施相應的行為，就不構成欺詐。行為人對銷(xiāo)售者、服務(wù)者實(shí)施了不實(shí)陳述，銷(xiāo)售者、服務(wù)者擔心自己的經(jīng)營(yíng)受到不利影響，因而花錢(qián)免災，自愿按照行為人的要求給付懲罰性賠償金，或者經(jīng)過(guò)討價(jià)還價(jià)，適當減少懲罰性賠償的數額，就是依照該不實(shí)陳述而為的行為。在這里，受害一方的同意，或者經(jīng)過(guò)討價(jià)還價(jià)后的同意，都不是其真實(shí)意思，而屬于《美國侵權法重述第二版》所說(shuō)的“通過(guò)欺詐或脅迫獲得的對占有動(dòng)產(chǎn)的同意，不具有阻止他人因侵權行為或非法占有請求賠償的效力”的意思表示。即使受害人自愿實(shí)施行為人不實(shí)陳述所要求的行為，也不能成為阻止受害人主張行為人承擔侵權損害賠償權利的理由。
應當區別同意與信賴(lài)的界限。在消費欺詐中，絕大多數經(jīng)營(yíng)者依據不實(shí)陳述而實(shí)施的行為，并非存在信賴(lài)，而僅僅是同意而已。如果強調“不實(shí)陳述確實(shí)為受害人所信賴(lài)”為構成欺詐的要件，[19]則不符合消費欺詐的大多數情形。事實(shí)上，消費欺詐的多數受害人是基于無(wú)奈，盡管有些尚未達到脅迫的程度?；谛刨?lài)而為行為，主觀(guān)心態(tài)是自愿的；而基于同意而為行為，既有自愿的心態(tài)，也有非自愿的心態(tài)。因此，對于受害人實(shí)施行為的主觀(guān)心態(tài)的表述，采用“同意”而不采用“信賴(lài)”的概念，顯然更為準確。
?。?）受害人已經(jīng)基于不實(shí)陳述而遭受了財產(chǎn)損失
該要件容易確定，即行為人實(shí)施了不實(shí)陳述之后，受害人基于同意而為行為，后果是其財產(chǎn)利益受到損失。消費欺詐的最典型財產(chǎn)損失，是向行為人支付本不應支付而實(shí)際支付了的懲罰性賠償金。其含義是，受害人本不構成商品欺詐或者服務(wù)欺詐，但卻基于行為人的不實(shí)陳述，而向其給付懲罰性賠償金，因而造成了財產(chǎn)利益的損失。這一要件，既包括財產(chǎn)損失的后果要件，也包括因果關(guān)系的行為與后果之間的關(guān)聯(lián)性要件。其計算方法是，只要退回商品，返還價(jià)款之外的所有支出，都是受害人的財產(chǎn)損失。在未退回商品以及服務(wù)欺詐的消費欺詐中，所返還的價(jià)金以及承擔懲罰性賠償責任的數額，都是受害人的財產(chǎn)損失。
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