龐龍
（中國工人研究網(wǎng)志愿者，上海）
摘要：《勞動(dòng)合同法》出臺后，勞務(wù)派遣和勞務(wù)承包是資方降低用工成本、避免簽訂無(wú)固定期限合同的重要手段。法律是勞動(dòng)者的斗爭工具，只有加強工人自身力量，才能使《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》規定的權利落到實(shí)處。
關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同法，勞務(wù)派遣，勞務(wù)承包，法律
20世紀20年代的美國，一家名叫SamuelWorkman的公司創(chuàng )立了人力租賃的業(yè)務(wù)模式（Rentedhelp）。當時(shí)這家公司雇用一批已婚婦女，在夜間處理盤(pán)點(diǎn)的工作，之后又訓練她們使用計算器，然后將她們租賃給企業(yè)，讓企業(yè)可以應付臨時(shí)或短期的人力需求。
這種用工方式對企業(yè)來(lái)說(shuō)非常方便，既可以解決用人的需求，同時(shí)這些人又不是企業(yè)的正式員工，如果出了工傷等問(wèn)題，企業(yè)不用負擔。因此，這種用工方式漸漸流行起來(lái)，這就是勞務(wù)派遣的雛形。之后，勞務(wù)派遣在西方國家發(fā)展迅猛，到目前為止，美國的派遣員工已占到總就業(yè)人口的50%，西歐則超過(guò)30%，日本也達到了總就業(yè)人口的五分之一。
90年代中后期，隨著(zhù)國企工人大批下崗、農民工大量涌入城市、大學(xué)生畢業(yè)后就業(yè)困難，中國形成了一個(gè)數量龐大的產(chǎn)業(yè)后備軍。因此，勞務(wù)派遣業(yè)也開(kāi)始興起。2000年之后，勞務(wù)派遣成為一個(gè)熱門(mén)行業(yè)。具不完全統計，目前，全國有勞務(wù)派遣公司達26000多家，派遣員工大約2500萬(wàn)人。
勞務(wù)派遣的法律關(guān)系中，共涉及到三個(gè)方面，即用人單位（派遣公司）、用工單位、勞動(dòng)者（派遣員工）。我們先舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子來(lái)說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題。
2009年重慶移動(dòng)公司需要召10個(gè)本科畢業(yè)的學(xué)生，從事基站維修。但是重慶移動(dòng)不希望這10個(gè)學(xué)生進(jìn)入移動(dòng)公司的正式編制，于是重慶移動(dòng)就和重慶摩爾通信有限公司簽訂了一個(gè)協(xié)議，協(xié)議規定摩爾通信派10個(gè)人去重慶移動(dòng)工作，重慶移動(dòng)按月向摩爾通信支付這10名派遣員工的薪酬和社保等費用，并且還支付給摩爾通信一筆管理費用。之后摩爾通信就從重慶大學(xué)招來(lái)10個(gè)學(xué)生，并且和他們簽訂了勞動(dòng)合同，規定了工資和社保等條件，然后把這10個(gè)學(xué)生派到重慶移動(dòng)工作。再之后，這10名學(xué)生就在重慶移動(dòng)的辦公地點(diǎn)工作，從事基站維修。
上面這個(gè)例子就是一個(gè)完整的三方勞務(wù)派遣關(guān)系。派遣公司（摩爾通信）與派遣員工（10名大學(xué)生）簽訂勞動(dòng)合同，二者之間形成勞動(dòng)法律關(guān)系，派遣公司應該向派遣員工支付報酬并繳納社保等費用。派遣公司與用工單位（重慶移動(dòng)）簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，用工單位對派遣員工進(jìn)行管理使用。用工單位按月向派遣公司支付派遣員工的薪酬和社保等費用，以及約定的管理費用。
資本的本性是追逐利潤，勞務(wù)派遣公司也是這樣。勞務(wù)派遣公司的利潤從何而來(lái)呢？簡(jiǎn)單的說(shuō)就是抽頭。以上例而言，比如，10名大學(xué)生每年共創(chuàng )造的新價(jià)值100萬(wàn)元，重慶移動(dòng)留下50萬(wàn)，將另外的50萬(wàn)付給摩爾通信，摩爾通信抽出其中20萬(wàn)（管理費用等），將余下的30萬(wàn)作為工資支付給10名大學(xué)生（含社保等），這20萬(wàn)就成了摩爾通信利潤的來(lái)源。
我們知道，企業(yè)的利潤最終來(lái)源于員工創(chuàng )造的剩余價(jià)值。在上例中，10名大學(xué)生共創(chuàng )造的剩余價(jià)值是70萬(wàn)，這70萬(wàn)在重慶移動(dòng)和摩爾通信之間分配，重慶移動(dòng)獲得50萬(wàn)的利潤，摩爾通信獲得20萬(wàn)的利潤。這時(shí)我們就產(chǎn)生了一個(gè)問(wèn)題，重慶移動(dòng)為什么不把70萬(wàn)的利潤全都吃掉，干嘛還要分出20萬(wàn)給摩爾通信呢？這個(gè)里面牽涉到幾個(gè)問(wèn)題。
首先，牽涉到用工成本的問(wèn)題。按照我們國家的規定，不論是派遣工還是正式工，應該同工同酬。但事實(shí)上卻不是這樣，派遣工的工資往往不到正式員工的一半。在上例中，如果10名學(xué)生是正式工，重慶移動(dòng)每年至少需要多支付工資30萬(wàn)，于是利潤最多就只有40萬(wàn)。因此，對重慶移動(dòng)來(lái)說(shuō)，使用勞務(wù)派遣的用工方式可以節約成本。
其次，這涉及到無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的問(wèn)題?！秳趧?dòng)合同法》第14條規定，連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有其他違反事項的，續訂勞動(dòng)合同應為無(wú)固定期限合同。很多企業(yè)將無(wú)固定期限勞動(dòng)合同看成是員工的鐵飯碗，看成是企業(yè)自身的包袱，為了規避此項規定，因此企業(yè)就以勞務(wù)派遣的用工方式，只招派遣工，而不將其進(jìn)入正式編制。
《勞動(dòng)合同法》第66條指出：“勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施?！痹趺蠢斫馀R時(shí)性、輔助性和替代性呢？全國人大法工委解釋道：“所謂輔助性，即可使用勞務(wù)派遣工的崗位須為企業(yè)非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位（比如移動(dòng)公司主營(yíng)業(yè)務(wù)是通信，請保安就可以用派遣工，因其不是主營(yíng)崗位）；替代性，指正式員工臨時(shí)離開(kāi)無(wú)法工作時(shí)，才可由勞務(wù)派遣公司派遣一人臨時(shí)替代；臨時(shí)性，即勞務(wù)派遣期不得超過(guò)6個(gè)月，凡企業(yè)用工超過(guò)6個(gè)月的崗位須用本企業(yè)正式員工?！?/span>
換言之，如果不是臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位，是不能用派遣工的。但是在現實(shí)中，卻有大量的企業(yè)在主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位上使用派遣工，其目的就是為了節約成本、規避無(wú)固定期限勞動(dòng)合同等。比如現在有很多煉鋼公司，在煉鋼車(chē)間和軋鋼車(chē)間均使用派遣工人。
我們先看一個(gè)例子。比如，中國建筑總公司要修一段路，從上海到成都。但是由于人手不夠，就把重慶至成都這一段外包出去，上海建筑公司覺(jué)得這個(gè)業(yè)務(wù)不錯，就和中國建筑總公司簽了一個(gè)勞務(wù)承包合同，然后就開(kāi)著(zhù)自己的挖土機、壓路機過(guò)去修路了。
這就是一個(gè)典型的勞務(wù)承包合同，承包單位（上海建筑）以自己的生產(chǎn)資料（推土機、壓路機等）完成發(fā)包單位（中國建筑）分派的任務(wù)（成渝段）。
我們再來(lái)看一個(gè)例子。比如，某煉鋼公司，收購了一個(gè)煉鋼車(chē)間，想把該煉鋼車(chē)間的工人從正式編制里面排除，節省成本。于是有人提出把這些人變成勞務(wù)派遣工。碰巧，公司法務(wù)部新來(lái)了一個(gè)懂《勞動(dòng)合同法》的經(jīng)理，就說(shuō)：“這樣不行，勞務(wù)派遣只能在臨時(shí)性、替代性、輔助性崗位上，如果這樣做，違法違得太明顯，而且一時(shí)又找不到合適的勞務(wù)派遣公司來(lái)做這個(gè)事情，更何況找勞務(wù)派遣公司還要分他們一筆利潤，這樣其實(shí)也不合算?！笨偨?jīng)理急了：“那怎么辦呢？”法務(wù)部經(jīng)理就說(shuō)：“可以搞個(gè)假的勞務(wù)承包。首先，注冊一個(gè)空殼公司，然后我們煉鋼公司和這個(gè)空殼公司簽個(gè)合同，約定把煉鋼廠(chǎng)的業(yè)務(wù)承包給這個(gè)空殼公司做。同時(shí)我們和所有煉鋼車(chē)間的工人解除勞動(dòng)合同，讓他們再和這個(gè)空殼公司簽合同。當然，工人事實(shí)上還在車(chē)間工作，一切都照舊。但是從法律形式來(lái)看，這些工人就和我們沒(méi)有勞動(dòng)合同關(guān)系了，他們就是這個(gè)空殼公司的人了?！?/span>
上面這個(gè)例子就是一個(gè)典型的假勞務(wù)承包，承包單位（空殼公司）并沒(méi)有自己的生產(chǎn)資料，而只是形式上的承包，其他一切照舊。
事實(shí)上，這個(gè)例子并非筆者虛構，在現實(shí)中，已經(jīng)有公司開(kāi)始這樣操作，甚至還專(zhuān)門(mén)有人成立這樣的空殼公司，幫企業(yè)“節省成本”。比如，前段時(shí)間筆者在網(wǎng)上看到一段廣告，就是這樣：
幫助企業(yè)實(shí)現穩定的低用工成本!
以業(yè)務(wù)承包的形式，將原派遣員工的用工單位的業(yè)務(wù)承包下來(lái)，當然只是形式上的承包，原用工單位照舊經(jīng)營(yíng)。
打個(gè)比方，我現在承包一個(gè)移動(dòng)營(yíng)業(yè)廳，只是形式上承包，原勞務(wù)派遣員工全過(guò)渡為我方員工。實(shí)際的經(jīng)營(yíng)管理權仍然交給移動(dòng)公司方，協(xié)議上當然是營(yíng)業(yè)廳的業(yè)務(wù)承包方式，這樣平滑的將移動(dòng)公司方勞務(wù)員工過(guò)渡為外包員工。
我國的法律規定：勞務(wù)派遣工應該同工同酬，勞務(wù)派遣應該只能在臨時(shí)性、輔助性、替代性崗位使用，勞務(wù)承包應該是企業(yè)用自己的生產(chǎn)資料進(jìn)行生產(chǎn)……但是在現實(shí)執行中，企業(yè)違反勞動(dòng)法的事情比比皆是。
很多勞動(dòng)者在受到企業(yè)的壓迫之后，就把希望寄托在國家身上。國家的法律是好的，只是企業(yè)家太壞，沒(méi)有執行國家的法律。于是就開(kāi)始了不斷的上訪(fǎng)，希望上面的領(lǐng)導能聽(tīng)到自己的申訴，了解下面的真實(shí)情況。但是上訪(fǎng)之后，效果往往也不理想，領(lǐng)導口頭承諾解決，事實(shí)上只是在敷衍自己，把上訪(fǎng)者當皮球一樣踢來(lái)踢去。
法律是什么呢？法律在本質(zhì)上是不同的利益集團力量對比的體現。怎么理解？老板不斷的壓榨工人希望獲得更高的利潤，工人不斷的反抗希望獲得高的工資和好的勞動(dòng)條件。于是工人就組織起來(lái)開(kāi)始罷工，老板就雇傭保安、和政府串通鎮壓工人。工人的力量越來(lái)愈大，老板就發(fā)現，再這樣一味的鎮壓不行，于是就被迫讓步。讓步的結果，就是制定一部《勞動(dòng)合同法》，把工人爭取的利益在法律上落實(shí)下來(lái)。由此可見(jiàn)，法律本身是雙方力量的體現，工人的力量越大，制定的法律對他們越有利。
但是也有另外一種情況，政府為了某些原因，比如麻痹人民，而制定了一些冠冕堂皇的法律，這些法律并不一定能反映各集團力量的對比。例如，在1947年左右，國民黨制定了一部憲法，這部憲法里面規定了人民享有集會(huì )、言論等各種各樣的自由。但國民黨之所以制定這部憲法，不是因為國統區人民的力量已經(jīng)非常的強大，而是為了表現出一副民主自由的姿態(tài)來(lái)麻痹人民。
當法律能夠體現階級力量的對比時(shí)，法律在現實(shí)中的執行就比較順暢；當法律不能很好的體現階級力量對比時(shí)，法律在現實(shí)中就必然會(huì )被強勢集團所歪曲，不論怎么上訪(fǎng)都沒(méi)有用。
2008年時(shí)，《勞動(dòng)合同法》出臺。一部分原因是之前不斷的工人罷工，一部分原因是國家要擺出一副弱勢群體保護者的姿態(tài)。因此，這部法律本身就不能很好的體現階級力量的對比。這部在條文上賦予工人各種權利的法律，并不完全是工人憑自己的力量爭取來(lái)的，它有點(diǎn)像1947年國民黨憲法，在一定程度上，它僅僅是國家擺出的一副姿態(tài)。
怎樣才能將條文上的權力落實(shí)在現實(shí)中呢？唯一的辦法就是加強工人的力量。因此，不能僅僅靠上訪(fǎng)，因為上訪(fǎng)本身不能夠加強工人的力量。根本的辦法是加強工人的組織，只有組織起來(lái)了，力量才能變強大，才能真正的獲得條文上規定的、而自己應有的權利。
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