浙江省高級人民法院民事審判第二庭關(guān)于共同保證人之間、共同抵押人之間能否互相追償的解答
問(wèn)：《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《九民會(huì )紀要》）第56條規定混合擔保中擔保人之間不能相互追償，共同保證人、共同抵押人之間能否相互追償？（麗水中院）
答：《九民會(huì )紀要》第56條規定：被擔保的債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的，擔保法司法解釋第38條明確規定，承擔了擔保責任的擔保人可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額，但《物權法》第176條并未作出類(lèi)似規定，根據《物權法》第178條關(guān)于“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”的規定，承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的，人民法院不予支持，但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。我們認為，該條主要解決混合擔保中擔保人之間的追償問(wèn)題，因擔保法司法解釋第38條和《物權法》第176條對此有不同的規定，故該條予以了明確。但對于共同保證人之間、共同抵押人之間能否互相追償的問(wèn)題，《物權法》沒(méi)有作出明確規定?！稉７ā返?2條規定，已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務(wù)人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額；擔保法司法解釋第75條第三款規定，抵押人承擔擔保責任后，可以向債務(wù)人追償，也可以要求其他抵押人清償應當承擔的份額，因此，根據現行法律和司法解釋的規定，共同保證人之間、共同抵押人之間可以互相追償。
我們也注意到，在全國人大常委會(huì )法工委2019年12月公布的《民法典（草案）》中，第四分編擔保物權第392條承襲了現行物權法第176條的規定；第十三章保證合同第700條僅規定“保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍向債務(wù)人清償”，未規定保證人之間可以相互追償。因此，在《民法典》通過(guò)后，如果擔保法及其司法解釋廢止的，共同保證人、共同抵押人之間能否相互追償的問(wèn)題，按照《民法典》的規定進(jìn)行處理。
浙江省高級人民法民二庭
2020年4月28日
來(lái)源|| 節選 黃薇主編《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上）中國法制出版社 第777頁(yè)-781頁(yè)
第六百九十九條 同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額， 承擔保證責任；沒(méi)有約定保證份額的，債權人可以請求任何一個(gè)保證人在其保證范圍內承擔保證責任。共同保證，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的保證人為同一債務(wù)而向債權人所提供的擔保。共同保證是相對于一人保證而言的，它是指數人為一人擔保。例如甲、乙、丙三人共同為債務(wù)人丁的借款提供擔保。由于在共同保證中有多個(gè)保證人為主債權提供擔保，因而能夠為債權的實(shí)現提供更有力的保障。具體來(lái)說(shuō)，其特點(diǎn)主要表現在：第一，數個(gè)保證人為主債務(wù)人提供擔保。共同保證的主要特點(diǎn)是保證人為數人，共同為同一債務(wù)提供保證。第二，數個(gè)保證人必須為同一債務(wù)提供擔保。一方面，共同保證所擔保的債務(wù)必須具有同一性，如果數個(gè)保證人雖然為同一債務(wù)人作保，但保證的債務(wù)不同，則仍然屬于分別的保證。另一方面，共同保證強調債務(wù)的同一性，就債務(wù)人而言，既可以是單個(gè)的債務(wù)人，也可以是數個(gè)債務(wù)人，但債務(wù)應當是同一債務(wù)。第三，共同保證人的責任可以是連帶的，也可以是按份的。共同保證既可以是按份共同保證，也可以是連帶共同保證。這兩種保證的主要區別在于：在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權人的選擇權是否受到限制。如果采取連帶責任保證，則債權人既可以選擇向債務(wù)人行使權利也可以向各個(gè)保證人行使權利。此條所規定的共同保證，不管是按份共同保證還是連帶共同保證，和一般保證、連帶責任保證是完全不同的概念。一般保證和連帶責任保證定義的是保證人和主債務(wù)人之間的關(guān)系，而本條所涉及的共同保證是保證人之間的相互關(guān)系。一般保證的情形下，保證人享有先訴抗辯權， 一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執行仍不能履行債務(wù)前，對債權人可以拒絕承擔保證責任；連帶責任保證情形下，保證人和主債務(wù)人是連帶關(guān)系，債權人可以任意選擇向主債務(wù)人或者保證人請求承擔責任保證人不享有先訴抗辯權。此條所涉及的按份共同保證和連帶共同保證定義的是多個(gè)保證人之間的關(guān)系，因此對于共同保證來(lái)說(shuō)，多個(gè)保證人之間的關(guān)系有按份和連帶兩種可能。多個(gè)保證人之間的關(guān)系，結合保證人和主債務(wù)人之間的兩種關(guān)系，首先會(huì )產(chǎn)生四種保證責任承擔方式。第一，連帶共同連帶保證。債務(wù)人和保證人之間的關(guān)系為連帶責任保證，多個(gè)保證人之間也為連帶共同保證，因此債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)時(shí)，債權人既可以請求債務(wù)人承擔全部或部分責任，也可以請求多個(gè)保證人中任何一個(gè)保證人承擔全部或部分責任。第二，連帶共同一般保證。債務(wù)人和保證人之間為一般保證關(guān)系，保證人享有先訴抗辯權，因此債務(wù)’履行期限屆滿(mǎn)時(shí)，債權人需要先請求債務(wù)人承擔責任，在債務(wù)人財產(chǎn)執行不能時(shí)，可請求保證人承擔責任。由于多個(gè)保證人之間的關(guān)系為連帶共同保證，此時(shí)債權人可選擇請求其中任意一個(gè)保證人承擔全部或者部分責任。第三，按份共同連帶保證。債務(wù)人和保證人之間的關(guān)系為連帶責任保證，多個(gè)保證人之間為按份共同保證，債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)時(shí)，債權人可選擇請求債務(wù)人或者保證人承擔全部或者部分責任，但在請求多個(gè)保證人承擔責任時(shí)，由于多個(gè)保證人之間為按份共同保證，債權人需要按照約定的份額請求保證人承擔責任。第四，按份共同一般保證。債務(wù)人和保證人之間為一般保證關(guān)系，保證人享有先訴抗辯權，多個(gè)保證人之間為按份共同保證。因此債務(wù)履行期限屆滿(mǎn)時(shí)債權人需要先請求債務(wù)人承擔責任， 在債務(wù)人財產(chǎn)執行不能時(shí)，可請求保證人承擔責任，且債權人需要按照約定的份額請求多個(gè)保證人按份額承擔責任。但是，連帶共同保證的情形存在兩種可能性：真正連帶和不真正連帶，兩者區別在于多個(gè)保證人之間是否有相互追償權，此處應和物權編關(guān)于混合共同擔保相關(guān)規則作一體化解釋。民法典立法過(guò)程中，關(guān)于混合共同擔保人之間是否有追償權存在爭議，也即提供物的擔保的第三人和保證人之間是否有相互追償權。比如一個(gè)擔保人以房屋提供物的擔保，另一個(gè)擔保人提供人保，債權人請求其中任何一個(gè)擔保人承擔全部責任之后，提供物的擔保的第三人是否可以向保證人追償，反之亦然。物權法制定的時(shí)候，原則上就確定了混合共同擔保人之間沒(méi)有相互追償權的規則。此次民法典編篡中曾經(jīng)嘗試在混合共同擔保的多個(gè)保證人之間引人追償權，但最終綜合考慮，仍然延續了混合共同擔保人之間沒(méi)有相互追償權的規則。那么在此條所涉的人的擔保中，多個(gè)保證人之間有無(wú)相互追償權應與混合共同擔保作體系化解釋?zhuān)吮Ｖ械亩鄠€(gè)保證人之間也不應該有相互追償權，除非當事人特別約定。如何界定當事人之間的特別約定，可以結合本法第519條關(guān)于多數人之債的規定，該條規定：“連帶債務(wù)人之間的份額難以確定的，視為份額相同。實(shí)際承擔債務(wù)超過(guò)自己份額的連帶債務(wù)人，有權就超出部分在其他連帶債務(wù)人未履行的份額范圍內向其追償，并相應地享有債權人的權利，但是不得損害債權人的利益。其他連帶債務(wù)人對債權人的抗辯，可以向該債務(wù)人主張?！?/span>這樣，在連帶共同保證情形下，若多個(gè)保證人之間明確約定為連帶共同保證，可以參照適用本法第519條關(guān)于連帶債務(wù)的規則，保證人相互之間有追償權；若當事人之間沒(méi)有約定，則按照本法第699 條的規定，“沒(méi)有約定保證份額的，債權人可以請求任何一個(gè)保證人在其保證范圍內承擔保證責任”，此時(shí)為不真正連帶，保證人之間不可相互追償。也即若當事人之間明確約定為連帶共同保證，才能適用關(guān)于連帶債務(wù)追償權的規則，若當事人之間未特別約定為連帶共同保證，此時(shí)由于是不真正連帶，保證人相互之間就沒(méi)有追償權。如此規定的原因在于：若多個(gè)保證人之間沒(méi)有特別的意思聯(lián)絡(luò )，意味著(zhù)他們之間偶然性共同為債權人提供擔保在相互之間沒(méi)有特別意思聯(lián)絡(luò )的情況下，保證人之間相互追償缺乏法律上的請求權基礎。故多個(gè)保證人之間的關(guān)系，實(shí)際上是三種情形：明確約定為按份共同保證；明確約定為連帶共同保證，此時(shí)為真正連帶；沒(méi)有約定保證份額， 但適用本法第699 條所說(shuō)“沒(méi)有約定保證份額的，債權人可以請求任何一個(gè)保證人在其保證范圍內承擔保證責任”的不真正連帶共同保證， 債權人可以請求任何一個(gè)保證人承擔全部保證責任，保證人承擔保證責任之后可以向債務(wù)人追償，但是多個(gè)保證人之間沒(méi)有相互追償權。
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