王利明

    所謂混合共同擔保追償權，是指在人的擔保與物的擔保同時(shí)擔保同一債務(wù)的情形下，當某個(gè)擔保人承擔了擔保責任之后，依法向其他擔保人進(jìn)行追償的權利?；旌瞎餐瑩Ｔ诮鹑陬I(lǐng)域被廣泛采用，各個(gè)擔保人之間是否享有追償權，不僅關(guān)系到擔保人權利的保護，也會(huì )對金融的繁榮與安全產(chǎn)生直接影響。然而，我國自1995年《擔保法》頒布以來(lái)，有關(guān)混合共同擔保的追償權問(wèn)題一直眾說(shuō)紛紜、莫衷一是。在民法典物權編編纂中，關(guān)于是否應當規定混合共同擔保的追償權，爭論仍在繼續。

    合同編草案共同保證追償權規則與連帶債務(wù)制度無(wú)法解決混合共同擔保的追償權問(wèn)題

    部分學(xué)者反對混合共同擔保追償權的一個(gè)理由在于，《民法典合同編（二審稿）》第490條已經(jīng)就共同保證中的追償權作出了規定，為實(shí)現立法的簡(jiǎn)潔，無(wú)須對混合共同擔保作重復性規定，而可以類(lèi)推適用合同編關(guān)于共同保證的規定。

    筆者認為，共同保證追償權的規則不能替代物權編中混合共同擔保追償權的規則，理由主要在于：第一，物權編與合同編適用不同領(lǐng)域，調整不同的法律關(guān)系，合同編中共同保證的追償權規則無(wú)法解決混合共同擔保中的追償問(wèn)題。第二，混合共同擔保準用合同編的相關(guān)規定必須基于法律明確規定。從現行《合同法》來(lái)看，并未規定相關(guān)的被援引條款，很難解釋出混合共同擔?？梢詼视霉餐ＷC規則這一結論。第三，《民法典合同編（二審稿）》所規定的共同保證追償權規則內涵較為模糊，存在較大的爭議，即便將其準用于混合共同擔保之中，也難以解決各個(gè)擔保人之間的追償難題。

    有論者認為，在混合共同擔保之中，物上保證人與保證人之間的關(guān)系符合連帶債務(wù)的特征，完全可以借助連帶債務(wù)制度解決各個(gè)擔保人之間的追償問(wèn)題。也就是說(shuō)，混合共同擔保人的內部追償權可以直接通過(guò)連帶債務(wù)制度解決，而不需要物權編對其專(zhuān)門(mén)作出規定。

    筆者認為，連帶債務(wù)制度無(wú)法解決混合共同擔保的追償權問(wèn)題，在混合共同擔保中，雖然擔保人是二人以上，但不能據此認定各個(gè)擔保人對債權人負擔連帶債務(wù)，因為一方面，連帶債務(wù)的成立以約定或法定為前提，而現行立法并沒(méi)有將混合共同擔保中各個(gè)擔保人界定為連帶債務(wù)人，因此，很難通過(guò)連帶債務(wù)的規則解決各個(gè)擔保人之間的追償問(wèn)題。另一方面，混合共同擔保中擔保人的追償權在性質(zhì)上屬于法定權利，在性質(zhì)上屬于法定之債，應當由法律對其作出規定，連帶債務(wù)的規則無(wú)法有效解釋各個(gè)擔保人的追償權。

    民法典物權編應當明確規定混合共同擔保人之間的追償權

    基于以上論述，本文認為，既有的法律制度無(wú)法解決混合共同擔保中的追償權問(wèn)題，肯定混合共同擔保追償權具有合理性，我國民法典物權編應當明確對其作出規定，主要理由在于：

    其一，符合公平正義理念。從理論上講，混合共同擔保中的擔保人追償權主要是基于公平而產(chǎn)生的規則。在混合共同擔保中，如果債權人不行使擔保物權而直接請求保證人承擔責任，此時(shí)，如果不允許保證人向其他擔保人追償，就意味著(zhù)債權人對哪一擔保人承擔擔保責任具有絕對的話(huà)語(yǔ)權，其完全取決于債權人對擔保人的選擇。這可能使有的擔保人不承擔責任，而有的擔保人將承擔過(guò)重的責任，使各個(gè)擔保人的責任失衡，也與人們樸素的法感情、公平觀(guān)念有較大出入。

    其二，有助于分散風(fēng)險，從而鼓勵擔保。一方面，若缺乏追償權規則，則可能由部分擔保人承擔全部擔保責任，而承認擔保人之間的追償權，則可由多個(gè)擔保人共同分擔擔保責任，從而實(shí)現對風(fēng)險的分散。另一方面，承認混合共同擔保中的追償權，也可以使擔保人在提供擔保時(shí)預估自己將來(lái)可能承擔的擔保責任，而無(wú)須在將來(lái)單獨承擔擔保責任，這也有利于鼓勵擔保人提供擔保。

    其三，有助于防止道德風(fēng)險。在混合共同擔保中，如果否定擔保人之間的追償權，則很可能出現某一擔保人與債權人惡意串通損害其他擔保人利益的現象。例如，債務(wù)人請某人以其房產(chǎn)提供抵押后，又邀請他人提供保證，其事后可能與提供房屋抵押的擔保人以及債權人惡意串通，由保證人承擔全部責任，這可能導致該保證人瀕臨破產(chǎn)。

    其四，符合域外立法的通行做法。在大陸法系國家，基于公平的考量，絕大多數域外立法都承認了混合共同擔保中的追償權。英美法系國家也從衡平價(jià)值出發(fā)，確立了擔保人的責任分配規則，普通法院認為，此種追償是建立在“默示合同條款”理論基礎上的，按照擔保人的責任分擔規則，各個(gè)擔保人應基于公平原則確定最終承擔的責任比例。

    民法典物權編中完善共同擔保追償權的應然路徑

    關(guān)于民法典物權編應當如何規定混合共同擔保追償權？也就是說(shuō)，各個(gè)擔保人之間應如何分擔債務(wù)？對此存在兩種不同觀(guān)點(diǎn)：一是主張各個(gè)擔保人應平均分擔擔保責任；二是主張各個(gè)擔保人應當公平分擔擔保責任。本文認為，關(guān)于混合共同擔保中擔保人追償權的行使，應采納如下規則：

    第一，約定優(yōu)先原則。在混合共同擔保中，如果各擔保人就最終的責任份額作出了約定，則按照私法自治原則，應當承認其效力。當然，當事人之間的約定不得損害他人的合法權益。

    第二，當事人沒(méi)有約定時(shí)，各個(gè)擔保人原則上應當平均分擔擔保責任?；旌瞎餐瑩Ｈ酥g承擔的擔保責任份額原則上應當是平等的，即應按照擔保人的人數進(jìn)行平等分攤，這一方面是基于人保與物保的平等性考量，如果擔保人所承擔的擔保責任因人保與物保而存在差別，就會(huì )破壞擔保人之間的平等法律地位。另一方面，從體系解釋來(lái)看，我國現行《物權法》第194條和第218條也采納了此種立場(chǎng)，這是對《擔保法司法解釋》第38條第1款追償權規定的默認。我國民法典物權編也應當繼受這一立法經(jīng)驗，規定混合共同擔保人原則上應當平均分擔擔保責任。

    第三，例外情形下應按擔保的債權比例分攤。雖然混合共同擔保人原則上應當平均分擔擔保責任，但這并不意味著(zhù)在任何情況下?lián)Ｈ怂袚膿Ｘ熑问峭耆恢碌?。在一些情況下，考慮到各個(gè)擔保人所擔保的債權數額不同，其所分攤的擔保責任也應當存在差別。例如，如果物保人所提供的擔保物的價(jià)值低于擔保債務(wù)數額，此時(shí)如果按人數分攤擔保責任，將導致部分擔保人所需承擔的擔保責任超出自己所應承擔的份額，顯然不妥當。對此情形，比較法上的“比例分攤”規則值得借鑒，此種方法所依循的價(jià)值理念是平等原則，該規則是否完全可行，還有待于實(shí)踐檢驗。

    第四，追償權一次性用盡原則。有觀(guān)點(diǎn)否定混合共同擔保的追償權，其中很重要的一個(gè)理由就是考慮到其可能導致循環(huán)追償，從而滋生新的糾紛和訴訟。事實(shí)上，在規定追償權后，可通過(guò)追償權一次性用盡原則限制擔保人之間的追償權。所謂一次用盡，是指擔保人一旦主張追償，則其只能提起一次訴訟，而不能反復追償。例如，在各擔保人平均分攤相應責任份額后，如果債務(wù)人有新的責任財產(chǎn)出現，此時(shí)，如果某一擔保人對債務(wù)人行使追償權，這導致其所實(shí)際承擔債務(wù)份額減少，但其他擔保人不得據此要求其分擔相應的份額。

    （作者為中國人民大學(xué)常務(wù)副校長(cháng)、教授）