長(cháng)春市工商局 蔣世平
案情
今年3月，市工商局接舉報稱(chēng)一家酒業(yè)公司在網(wǎng)站中宣傳“中國馳名商標”，要求工商部門(mén)處理。經(jīng)初查，確認違法事實(shí)成立。立案后，辦案人員委托某公證處對該企業(yè)的自設網(wǎng)站做了網(wǎng)頁(yè)證據保全，同時(shí)對按法定程序對企業(yè)的銷(xiāo)售場(chǎng)所進(jìn)行了檢查。發(fā)現存在如下問(wèn)題：1、網(wǎng)站及銷(xiāo)售場(chǎng)所廣告宣傳中均有“中國馳名商標”宣傳內容；2、網(wǎng)站及銷(xiāo)售場(chǎng)所廣告宣傳中均有“吉林省白酒第一品牌”宣傳內容；3、網(wǎng)站“生日定制”宣傳欄中，出現含有嬰幼兒圖片的白酒包裝圖片，銷(xiāo)售場(chǎng)所展示的產(chǎn)品包裝上含有嬰幼兒圖片、宣傳單中出現含有嬰幼兒圖片的白酒包裝圖片；4、網(wǎng)站首頁(yè)滾動(dòng)出現“百項頂級榮譽(yù)”宣傳內容（后經(jīng)查實(shí)，該企業(yè)不存在“百項榮譽(yù)”，此信息是其虛構的）；5、網(wǎng)站及銷(xiāo)售場(chǎng)所廣告均宣稱(chēng)獲得多項國家專(zhuān)利。辦案人判定該企業(yè)的行為分別違反了《商標法》第十四條第五款、第九條第三項、第四十條第二款、《廣告法》第二十八條、第十二條的規定，準備予以處罰。
分歧
該公司這五項違法行為，依據《商標法》 第五十三條和《廣告法》第五十七條第一款、第五十八條第一款、第五十五條第一款、第五十九條第一款的規定分別給予：（1）責令改正，處十萬(wàn)元罰款。（2）責令停止發(fā)布廣告，對廣告主處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款，情節嚴重的，并可以吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照；（3）責令停止發(fā)布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無(wú)法計算或者明顯偏低的，處十萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下的罰款；情節嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無(wú)法計算或者明顯偏低的，處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款，可以吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照；（4）責令停止發(fā)布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無(wú)法計算或者明顯偏低的，處二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款；（5）責令停止發(fā)布廣告，對廣告主處十萬(wàn)元以下的罰款：顯而易見(jiàn)，對后四項違法行為應實(shí)施合并處罰（第一項應另行探討），但何為合并處罰？合并處罰中對罰款金額的最上限和最低限應如何確定？
分析
在工商行政執法中經(jīng)常會(huì )遇到一違法行為同時(shí)觸犯若干法條的“合并處罰”的情況，例如在廣告監管執法實(shí)踐中，同一廣告主發(fā)布的同一廣告同時(shí)違反了《廣告法》和其他相關(guān)法律、法規、規章的多條規定，是簡(jiǎn)單的擇一重罰，還是列舉數“罪”進(jìn)行合并處罰？現行的涉及工商部門(mén)的法律、法規、規章中，對于合并處罰的處理并沒(méi)有十分明確的規定。本文根據法學(xué)的原理，并結合參考相關(guān)的司法實(shí)踐，對什么是合并處罰及合并處罰的原則及正確適用作一些初步的探討，與同行商榷。
刑法理論和實(shí)踐中有一個(gè)概念稱(chēng)“數罪并罰”，雖然刑事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系是兩種不同的法律關(guān)系，但參照刑法關(guān)系中“數罪并罰”法律原理，我們還是可以給合并處罰下這么一個(gè)定義，所謂合并處罰，是指一個(gè)行政相對人（組織或個(gè)人）在某一個(gè)行政法律關(guān)系中，存在兩種以上應當受到行政處罰的違法行為，有管轄權的行政機關(guān)對其違法行為分別裁量后，按照法定的原則，決定應給予何種、何程度的行政處罰的適用制度。由此，合并處罰的適用應符合以下3個(gè)條件：（1）必須是同一個(gè)行政相對人。若不是同一個(gè)行政相對人，不存在合并處罰問(wèn)題。（2）必須存在兩種以上違法行為。這也是合并處罰的前提條件，若不存在兩種以上（兩種）違法行為，談不上合并處罰。（3）必須是同一類(lèi)法律關(guān)系。如本案中違反《商標法》的處罰，根據法定原則，屬不同的法律關(guān)系，不屬于本文討論的合并處罰問(wèn)題。
刑法數罪并罰原則，主要可歸納為如下四種：1.吸收原則。2.并罰原則，亦稱(chēng)相加原則、累加原則或合并原則等。3.限制加重原則，亦稱(chēng)限制并科原則。4.混合原則，也稱(chēng)折衷原則。參照上述原則，行政處罰中的合并處罰的也可以歸結為以下幾個(gè)原則：
1、吸收原則。是指將兩種以上應當處罰的違法行為分別定性裁量，然后選擇相同罰種中最重要的一種罰項執行處罰，其余較輕的罰項被吸收而不予執行。此原則主要適用于行為罰種中。所謂行為罰(又稱(chēng)能力罰)，是指行政執法機關(guān)限制或剝奪違法行為人特定的行為能力或資格的處罰措施。在《廣告法》第五十五條、第五十七條、第五十八條、第五十九條、第六十條、第六十一條、第六十三條規定的罰種中，責令停止違法行為、責令停止發(fā)布廣告、責令廣告主在相應范圍內消除影響、撤銷(xiāo)廣告審查批準文件、不受理其廣告審查申請、吊銷(xiāo)廣告發(fā)布登記證件、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照、吊銷(xiāo)診療科目或者吊銷(xiāo)醫療機構執業(yè)許可證等均為行為罰。罰款和沒(méi)廣告費用為財產(chǎn)罰。如行政相對人的多種廣告違法行為違反的行為罰的罰種中，既有最重的吊銷(xiāo)有關(guān)證照，又有稍次的撤銷(xiāo)廣告審查批準文件、不受理其廣告審查申請、責令廣告主在相應范圍內消除影響、還有再次的責令停止發(fā)布廣告、責令停止違法行為等，在實(shí)施合并處罰時(shí)，只需執行吊銷(xiāo)有關(guān)證照的行政處罰，其他稍次以下的罰項被吸收，不需執行也無(wú)需再執行（已無(wú)實(shí)際意義）。但依照吸收原則，容易造成有數種違法行為的和只有一種違法行為的行政相對人所受的處罰相同，顯然有失公平；同時(shí)，僅以最重要的處罰，使得同時(shí)還存在同等或較輕違法行為的行政相對人不會(huì )受到更重的處罰，客觀(guān)上無(wú)異于鼓勵行為人多違法。但是，行為罰的吸收原則是以達到行政管理目的為原則的，吊銷(xiāo)有關(guān)證照的處罰，已經(jīng)達到停產(chǎn)停業(yè)和停止其他違法行為續存的目的。在實(shí)際的廣告監管工作中，單獨作出行為罰應慎用。
2、限制加重原則。是指在對數種違法行為分別采取罰款的行政處罰時(shí)，其罰款金額應在各單項罰額中最高單項罰款額以上、各單項罰款額之和以下的幅度內給予處罰。這是在執行財產(chǎn)罰中的罰款時(shí)所采用的最多的一種并罰方法。所謂財產(chǎn)罰，是指特定的行政機關(guān)或法定組織依法對違法行為人給予的剝奪財產(chǎn)權的處罰形式。但值得注意的是，在具體執行這個(gè)并罰條款時(shí)，我們發(fā)現存在著(zhù)兩種不同的理解和計算方法。一種是采取兩個(gè)以上條款中規定的最高罰款額以上，數個(gè)條款中規定的罰款額之和以下的幅度內確定具體罰款額。如上面案例中該公司后四項違法行為依據《廣告法》分別應給予（1）二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下；（2）二十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下；（3）十萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下（4）十萬(wàn)元以下罰款的財產(chǎn)罰，那么根據第一種理解方式對其后四項違法行為合并處罰的罰款額度為四項罰款中最低額之和50萬(wàn)元以上，四項罰款最高額之和230萬(wàn)元以下。另一種理解和計算方法，是對各項廣告違法行為分別裁量后確定出處罰額，然后在此基礎上再使用限制加重原則合并處罰。同樣是對上述案例，根據行政相對人陳述申辯情況，依據《廣告法》第五十五條第一款、第五十七條第一款、第五十八條第一款和第五十九條第一款的規定我們分別裁量的罰款額分別為30萬(wàn)、20萬(wàn)、10萬(wàn)和5萬(wàn)，那么根據第二種理解方式對這四項廣告違法行為合并處罰的額度為四項罰款單項最高額30萬(wàn)元以上，四項罰款之和65萬(wàn)元以下。我們認為后者無(wú)疑是正確的。假如按照第一種理解和計算方法，在違法行為人不具備應當處最低50萬(wàn)元罰款的違法事實(shí)時(shí)，而給予50萬(wàn)元到230萬(wàn)元的行政處罰，顯然違背了處罰與違法行為相適應的原則，有失公正，在實(shí)踐中也很難執行。之所以會(huì )出現這種偏差，關(guān)鍵是沒(méi)有把“分別裁量，合并處罰”作為一個(gè)完整的適用原則來(lái)理解。分別裁量，就是指對違法行為人的數種違法行為分別量罰，然后按照限制加重的原則在分別量罰后的各單項罰款額中最高單項罰款額以上、各單項罰款額之和以下確定具體的罰款額。
3、并科原則。并科處罰在工商執法實(shí)踐中比較常見(jiàn)，也不難理解。即在數種違法行為需給予不同罰種的行政處罰(既不能吸收，叉不能限制加重)時(shí)，分別裁量后，并列相加給予行政處罰。還是上述案件為例，該公司違反了《廣告法》多個(gè)條款，又同時(shí)違反了《商標法》的禁止性條款，這種情形應當給予不同理解，即既不能吸收又不能限制加重（罰款）時(shí)所采用的一種并列處罰方式。
4、綜合原則。即是一種折衷原則，對存在數種違法行為的合并處罰，不是單純地采用上述的某一種原則，而是采用吸收、并科和限制加重多種原則，分別裁量后，確定執行兩種以上(含兩種)合并處罰的情況。以上例來(lái)說(shuō)，同樣具有嚴重違反《廣告法》多條規定的當事人，既可以責令停止違法行為，又可以限制加重合并罰款，還可以并科處罰責令廣告主在相應范圍內消除影響。綜合并罰處罰是在出現兩種或兩種以上并罰情況時(shí)所適用的一種合并處罰方法，在實(shí)際工作中綜合并罰的原則較常用。
綜上所述，合并處罰既是法學(xué)理論問(wèn)題，也是個(gè)執法實(shí)踐問(wèn)題。執法理論來(lái)源于執法實(shí)踐，又指導、服務(wù)于執法實(shí)踐。正確掌握和運用合并處罰的原則，對行政相對人不同的違法行為和情節分別裁量，使違法行為人準確地明白自己的哪些行為已經(jīng)違法，并違反了哪些法律和條款，由此受到何種、何程度的處罰，有利于強化行政相對人遵守法律的觀(guān)念，增強自律意識。對我們的提高廣告監管執法水平，更好地體現行政執法的公平、正義的法律理性，規范廣告市場(chǎng)秩序，促進(jìn)廣告業(yè)健康發(fā)展，營(yíng)造和諧穩定的消費環(huán)境，都具有極其重要的意義。
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