正犯具體錯誤時(shí)的共犯歸責
【法寶引證碼】CLI.A.1253000
期刊名稱(chēng)：《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》
期刊年份：2019
摘要： 當正犯產(chǎn)生具體事實(shí)認識錯誤時(shí)，對于共犯的歸責應當以刑法謙抑性的理念為指導，堅持共犯從屬性說(shuō)，先對正犯的行為予以歸責，在此基礎上將正犯行為的違法事實(shí)歸屬于共犯。當正犯出現具體事實(shí)認識錯誤時(shí)，對正犯本身的歸責應采具體符合說(shuō)。對教唆犯則應當予以不同的類(lèi)型化認定。當正犯的行為對象是不特定的時(shí)候，教唆犯與正犯在主觀(guān)上均成立故意。當正犯的行為對象是特定的時(shí)候，具體應當分為兩種情形：一是當正犯成立故意時(shí)，共犯應當被認定為過(guò)失；二是正犯與共犯在主觀(guān)上均被認定為故意。此外，對于教唆自殺和幫助自殺的特殊情形，盡管其不同于從正犯到共犯的一般歸責邏輯，但也應當根據具體事實(shí)，參照正犯與共犯的歸責邏輯，分為不同的情形對其予以類(lèi)型化地認定。
作者： 劉浩
作者單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院
分類(lèi)：刑法總則
中文關(guān)鍵詞：正犯 錯誤 歸責 共犯
文獻標識碼： A 文章編碼： 2095-3275(2019)01-0125-11
期號： 1
頁(yè)碼： 125
當正犯產(chǎn)生具體事實(shí)認識錯誤時(shí)，對狹義的共犯予以歸責的問(wèn)題屬于較為復雜的一類(lèi)情形。而對正犯錯誤時(shí)共犯歸責的研究有利于提升對此類(lèi)復雜案件的解決能力。具體錯誤包含打擊錯誤、對象錯誤和因果關(guān)系錯誤，但出于錯誤論與共犯論的復雜性，本文主要是針對打擊錯誤和對象錯誤兩種情形展開(kāi)分析。目前，學(xué)界對于單純的事實(shí)認識錯誤問(wèn)題以及共犯問(wèn)題或者歸責問(wèn)題等研究較多，但對二者在重合情形下的探討則相對較少。而涉及狹義共犯與正犯錯誤的問(wèn)題時(shí)，通常也只是予以簡(jiǎn)略的介紹。金德霍伊澤爾教授將該種情形放在參加中的認識錯誤來(lái)予以討論，并稱(chēng)其為實(shí)際執行者對客體發(fā)生錯誤[1]。羅克辛教授則是分別在教唆的實(shí)行人非故意的過(guò)限和幫助的實(shí)行人非故意過(guò)限問(wèn)題中予以討論的[2]。對于法定符合說(shuō)與具體符合說(shuō)的爭論而言，山口厚教授并不贊同此情形一律按照法定符合說(shuō)來(lái)予以簡(jiǎn)單化處理。對正犯具體錯誤與狹義共犯的歸責問(wèn)題，劉明祥教授曾進(jìn)行過(guò)比較完整的系統性論述，在教唆犯和幫助犯的錯誤中對教唆情形中的正犯具體錯誤進(jìn)行了分析。比如，發(fā)生在同一構成要件內的對象錯誤，不阻卻共同犯罪故意，無(wú)論是教唆犯、幫助犯還是實(shí)行犯，都應對實(shí)際發(fā)生的結果承擔故意犯罪既遂的責任。從實(shí)行犯的實(shí)行行為來(lái)看是對象錯誤，那么教唆犯也屬于對象錯誤；實(shí)行犯所犯錯誤是打擊錯誤，則教唆犯也屬于打擊錯誤[3]。
現有的研究成果仍然缺乏一定的關(guān)聯(lián)性。首先，比較一致的觀(guān)點(diǎn)是，正犯出現具體事實(shí)認識錯誤時(shí)，共犯應當與其保持相一致，并均按照法定符合說(shuō)來(lái)予以處理。但這種觀(guān)點(diǎn)顯然未關(guān)注或者有意回避了正犯的具體錯誤與共犯歸責的復雜性，其也有違刑法的責任主義原則。其次，對正犯與共犯的論述過(guò)于簡(jiǎn)略，缺乏實(shí)踐意義上的可操作性。再次，一些概念也容易產(chǎn)生誤導，比如，并不是教唆犯和幫助犯的錯誤，而是正犯的錯誤在先，這會(huì )影響到歸責的邏輯判斷順序。最后，沒(méi)有對正犯錯誤時(shí)的共犯歸責予以類(lèi)型化，導致在實(shí)踐中遇到此類(lèi)案件時(shí)，處理的結果經(jīng)常出現不一致的情形。對于正犯錯誤時(shí)的共犯歸責，應當以刑法謙抑性為價(jià)值理念，以類(lèi)型化分析的方法為一般視角，對正犯出現具體事實(shí)認識錯誤時(shí)的共犯歸責予以類(lèi)型化的分析，在觀(guān)念上克制對共犯的處罰沖動(dòng)，并重新審視法定符合說(shuō)與具體符合說(shuō)在不同情形下的合理性，優(yōu)先考慮具體符合說(shuō)的合理性，進(jìn)而構建正犯錯誤時(shí)共犯歸責的基本理論邏輯。
一、共犯歸責的邏輯前提：共犯的違法性立場(chǎng)
狹義的共犯主要包括教唆犯與幫助犯，教唆犯和幫助犯具有其固有的違法性。刑法的謙抑性導向要求對共犯的歸責前提予以一定程度的限縮，據此，共犯的違法性當然是從屬于正犯行為的。堅持共犯的從屬性立場(chǎng)是在對正犯予以歸責后，進(jìn)而對共犯予以歸責判斷的必要前提。
(一)共犯違法性的立場(chǎng)爭論
一般認為，共犯的違法性立場(chǎng)主要存在共犯的獨立性，從屬性和二重性，對此也存在著(zhù)不同的理論主張。一是根據立法體例而明確對共犯從屬性予以批判的觀(guān)點(diǎn)。例如，有的學(xué)者認為，我國《刑法》總則第二十九條第二款以及相關(guān)分則的規定表明，我國刑法沒(méi)有采取共犯從屬性說(shuō)[4]。二是從解釋論的視角對共犯的獨立性予以批判，進(jìn)而支持共犯的從屬性說(shuō)。例如，有的學(xué)者認為，傳統通說(shuō)斷章取義地認為《刑法》第二十九條第二款規定的教唆犯的情形具有獨立違法性的觀(guān)點(diǎn)違背了體系性解釋規則，破壞了刑法條文之間的統一性[5]。三是以違法性的本質(zhì)為視角對二重性予以證明。例如，有的學(xué)者認為，根據從屬性法益侵害說(shuō)，共犯不法的行為無(wú)價(jià)值在于共犯行為本身，共犯不法的結果無(wú)價(jià)值在于正犯結果，共犯行為的行為無(wú)價(jià)值與正犯行為的結果無(wú)價(jià)值的結合構成了共犯完整的不法形態(tài)[6]。四是從刑法整體意義的視角對共犯的二重性予以否定。例如，有的學(xué)者認為，只要具有獨立性就不可能具有從屬性。在這個(gè)意義上，二重性確實(shí)難以成立[7]。對于共犯違法性的立場(chǎng)而言，共犯的從屬性立場(chǎng)更具有合理性。
第一，從刑法謙抑性的理念來(lái)看，堅持共犯的從屬性是謙抑性理念在共犯領(lǐng)域中的切實(shí)體現。一方面，謙抑性通常具有抽象性太強而具體性較弱的弊端，其在共犯領(lǐng)域中也一直存在著(zhù)被忽視的狀態(tài)，這并不能很好地體現刑法謙抑性理念的普遍性指導意義，也不利于對謙抑性有一個(gè)更為全面的理解和運用。另一方面，共犯固有的違法性導致其不依賴(lài)于正犯的主張在客觀(guān)上會(huì )導致共犯的處罰范圍擴大，這明顯與刑法謙抑性理念相抵觸。并且，擴大共犯處罰范圍的意義也是值得商榷的。當正犯并沒(méi)有實(shí)行行為時(shí)，對共犯以預備犯，重大危險的可罰性以及人格的無(wú)價(jià)值等理由予以處罰的做法不僅有違刑法謙抑性的理念，而且也背離了行為刑法的基本屬性。
第二，即使法條的規定相對傾向于共犯的獨立性，但堅持共犯的從屬性與刑法教義學(xué)的方法并不矛盾。誠如有的學(xué)者所言，我國共同犯罪理論的發(fā)展在很大程度上受法條的制約。盡管如此，我國的共同犯罪理論還是獲得了長(cháng)足的發(fā)展，正在逐漸地形成共同的教義學(xué)[8]。從刑法注釋學(xué)向刑法教義學(xué)的轉變，在方法論層面上，意味著(zhù)超越法條注釋?zhuān)瑒?chuàng )造法理理念，從而豐富法之形態(tài)，拓展法之范圍[9]。如果說(shuō)我國刑法規定傾向于共犯獨立性說(shuō)，并且由于我國的犯罪論體系與德日的犯罪論體系不同，進(jìn)而導致直接采德日的共犯從屬性理論會(huì )與刑法典的規定產(chǎn)生矛盾，但從刑法教義學(xué)的學(xué)術(shù)造法與立法審視的功能上看，采共犯從屬性說(shuō)可以在教義學(xué)的語(yǔ)境下，更好地在解釋的意義上體現刑法謙抑性的理念。
(二)共犯從屬性的核心：實(shí)行從屬
共犯的實(shí)行從屬性，即只有在正犯已實(shí)施實(shí)行行為的條件下，作為教唆犯、幫助犯的共犯，才可能構成犯罪和受刑事處罰[10]。一般認為，共犯從屬性包括實(shí)行從屬性、要素從屬性和罪名從屬性三層含義。要素從屬性可以分為以下四種：一是最小限度從屬形式。二是限制從屬形式。三是極端從屬形式。四是最極端從屬形式[11]。當然，就從屬性的程度而言，其本身也是一個(gè)存在諸多理論爭議的領(lǐng)域。共犯的從屬性可以將單純的教唆、幫助行為排除在刑法的規制范圍之外，這不會(huì )有損刑法保護法益的機能。以教唆犯為例，正犯不存在實(shí)行行為，也就不會(huì )對法益造成威脅，此時(shí)對教唆犯的處罰就是缺乏依據的和沒(méi)有必要的。因為在被教唆者沒(méi)有實(shí)施威脅法益的行為時(shí)，即使不處罰教唆者，也可以確保國民的平穩生活[12]。近年刑法的發(fā)展趨勢有著(zhù)過(guò)度工具化的傾向，刑法存在過(guò)于注重社會(huì )安全防衛而忽視個(gè)體權利保障的弊端，刑法的謙抑性問(wèn)題也再次引起學(xué)者們的普遍關(guān)注。而堅持共犯的從屬性至少在共犯的領(lǐng)域中是對刑法謙抑性的一種適當體現。
此外，正犯必然具有獨立性，這亦是共犯區別于間接正犯的關(guān)鍵。而共犯的結果又是否僅包括正犯的結果呢？如果存在其他結果，這種結果又是否屬于一個(gè)獨立的構成要件要素呢？即在教唆犯的場(chǎng)合，正犯意思的喚起是第一個(gè)中間結果，正犯的實(shí)行是第二個(gè)中間結果，正犯的結果是最終結果[13]。此時(shí)，兩個(gè)同樣的犯意依附于一個(gè)行為之上，只要該構成要件行為未予以實(shí)施，就缺失行為的客觀(guān)方面，除非這種教唆行為本身就被刑法規定為一個(gè)具體的構成要件。例如，關(guān)于教唆犯的規定，《德國刑法典》第26條規定：“故意教唆他人故意實(shí)施違法行為的是教唆犯，對教唆犯的處罰與正犯相同?！盵14]對此，可以得出三個(gè)結論：一是正犯具有絕對的獨立性。二是教唆犯具有必然的實(shí)行從屬性。三是德國刑法在一定程度上肯定共犯對正犯的故意從屬性。共犯的從屬性是其區別于正犯的關(guān)鍵，也是正犯產(chǎn)生具體事實(shí)認識錯誤時(shí)對共犯予以歸責的基礎。
二、正犯具體錯誤時(shí)的自身歸責
對共犯予以歸責的前提是對正犯的行為予以確定，因為對法益具有直接作用的實(shí)行行為是由正犯所支配的。正犯的具體錯誤主要是指，正犯由于客觀(guān)事實(shí)的偏離而導致出乎于主觀(guān)的意料之外，即主客觀(guān)不相一致。對于正犯錯誤的理論研究現狀大致可以歸納為兩點(diǎn)：一是對認識錯誤予以分類(lèi)，并采取列舉的方式對一些錯誤的類(lèi)型進(jìn)行介紹。二是對刑法中的具體認識錯誤并未展開(kāi)詳細的討論。比如，很多刑法教科書(shū)和著(zhù)作通常只是就一般性的認識錯誤問(wèn)題予以介紹，或者干脆就避而不談。只有對正犯具體錯誤時(shí)的歸責予以先行判斷才能對共犯的歸責予以進(jìn)一步確定。
(一)客觀(guān)到主觀(guān)的歸責邏輯與具體符合說(shuō)的合理性
1.堅持客觀(guān)到主觀(guān)的歸責邏輯。一般認為，錯誤是與故意有關(guān)的概念，從故意的概念中產(chǎn)生出行為人錯誤的刑法意義[15]。理清故意的問(wèn)題是研究錯誤論的一個(gè)必要條件。就故意和主觀(guān)歸責間的關(guān)系，羅克辛教授認為，肯定故意的成立并不等于肯定實(shí)害結果可歸責于故意，對此還需要判斷行為人的計劃是否實(shí)現：如果計劃實(shí)現了，實(shí)害結果就可以歸責于行為人的故意；如果計劃沒(méi)有實(shí)現，實(shí)害結果就不能歸責于行為人的故意[16]。普珀和井田良等學(xué)者也明確區分了故意認定與主觀(guān)歸責，并認為故意歸責在某種意義上就是所謂的主觀(guān)歸責，而故意認定則是故意歸責或者說(shuō)是主觀(guān)歸責的一個(gè)前提。故意的成立與否是在實(shí)行行為階段予以判斷，而錯誤是對產(chǎn)生的結果能否歸責于故意的審視，即所謂的故意歸責和主觀(guān)歸責。故意認定是針對實(shí)行行為的，故意歸責則是指將實(shí)際發(fā)生的危害結果歸責于之前的故意。故意歸責，或者被統稱(chēng)為主觀(guān)歸責，以故意認定和客觀(guān)歸責為前提[17]。故意認定是否屬于主觀(guān)歸責的一個(gè)部分并不重要，因為這并不會(huì )對主觀(guān)歸責造成影響，這里的關(guān)鍵是如何實(shí)現有效的歸責判斷，對此需要堅持從客觀(guān)到主觀(guān)的基本歸責邏輯。
2.具體符合說(shuō)更具有合理性。在錯誤論領(lǐng)域一般存在具體符合說(shuō)、法定符合說(shuō)和抽象符合說(shuō)的爭論[18]。有的學(xué)者認為，法定符合說(shuō)是為了結論的合理性而犧牲故意認定的合理性；而具體符合說(shuō)則是為了故意認定的合理性而犧牲結論的合理性[19]。同樣地，在日本等大陸法系國家，為了限制事實(shí)認識錯誤阻卻故意的范圍，避免放縱罪犯的結果發(fā)生，一般不用故意論而用錯誤論來(lái)處理事實(shí)認識錯誤的情形。劉明祥教授認為，正是為了解決這一問(wèn)題，各種錯誤理論才應運而生。其中，具體符合說(shuō)(包括具體的法定符合說(shuō))對事實(shí)錯誤阻卻故意的范圍放得較寬，按照此說(shuō)處理具體案件不可能避免上述問(wèn)題的發(fā)生。抽象符合說(shuō)則走向了另外一個(gè)極端，它對事實(shí)錯誤阻卻故意的范圍限制得過(guò)嚴，其結果將會(huì )無(wú)限制地擴大故意的范圍[20]。就法定符合說(shuō)的淵源以及其在司法實(shí)踐中的運用，有的學(xué)者認為，法定符合說(shuō)與英美法系國家所采取的“犯意轉移”原則相似，例如，英國1985年《刑法草案》第28條、1989年刑法草案第24條，就沿用了傳統的“犯意轉移”原則；美國《模范刑法典》第2.03條也有這方面的規定。在日本，持法定符合說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)較多，而法定符合說(shuō)在我國也相對處于一種通說(shuō)的地位。有的學(xué)者認為，具體符合說(shuō)提出的處理原則符合我國刑法規定的認定犯罪故意的規則，在我國采取具體符合說(shuō)并不會(huì )出現像日本那樣的處罰過(guò)重或無(wú)法處罰的不合理現象，法定符合說(shuō)對具體的打擊錯誤的處理原則，違反了我國刑法規定的認定犯罪故意的基本規則，不具有科學(xué)合理性[21]。
誠然，立足于責任主義的原則，具體符合說(shuō)的解釋是比較合理的。因為法律規定的犯罪構成要件固然具有抽象性與類(lèi)型性，但在司法實(shí)踐中，被具體適用的構成要件本身并非是抽象的[22]。構成要件的解釋適用就是一個(gè)從抽象到具體的過(guò)程。也就是說(shuō)，法定符合說(shuō)的抽象化并不符合事實(shí)認定的標準。具體符合說(shuō)也并不是犧牲了結論認定的合理性。故意認定的合理性與結論的合理性彼此是不可分離的，因為如果故意認定不合理，則說(shuō)明主觀(guān)歸責存在疑問(wèn)，而歸責的結論當然也是不合理的。當出現事實(shí)認識錯誤的情形時(shí)，主觀(guān)故意的內容必然是存在差異的。僅僅是以堅持法定符合說(shuō)為由而對具體錯誤的情形予以同等對待是片面的和輕率的。具體符合說(shuō)相較于法定符合說(shuō)而言，無(wú)論是在故意認定的結果上還是在最終得出的歸責結論上，其均要更為合理一些。
此外，法定符合說(shuō)與具體符合說(shuō)的哲學(xué)依據是不同的。第一，法定符合說(shuō)傾向于一種功利主義的哲學(xué)立場(chǎng)，它在案件事實(shí)的證明方面無(wú)疑是更為容易的，其更加注重社會(huì )安全而非個(gè)人權利，其權利的抽象程度明顯更強。第二，具體符合說(shuō)傾向于一種自由主義的哲學(xué)立場(chǎng)，它更加注重意志自由與主客觀(guān)的一致性。在案件事實(shí)到法定事實(shí)的證明過(guò)程中也會(huì )相對復雜很多，其權利的具象程度明顯更強。
因此，無(wú)論是對正犯的主觀(guān)歸責，還是對共犯在正犯歸責基礎上的主觀(guān)歸責，都不能簡(jiǎn)單地只是采取哪一種學(xué)說(shuō)來(lái)予以處理。此外，正犯在對象錯誤時(shí)若按照具體符合說(shuō)的話(huà)，其本身也可能成立故意犯罪的未遂，盡管故意的未遂離開(kāi)故意犯罪的停止形態(tài)后，其對故意的成立并不存在主觀(guān)歸責意義上的影響，但與之相競合的過(guò)失卻會(huì )對共犯的主觀(guān)歸責產(chǎn)生影響。對正犯具體錯誤時(shí)的共犯歸責判斷應當在以具體符合說(shuō)為主的基礎上，綜合地考慮法定符合說(shuō)與具體符合說(shuō)，因為這兩種學(xué)說(shuō)也并不都是絕對的。
(二)正犯錯誤時(shí)的客觀(guān)歸責到主觀(guān)歸責
正犯在產(chǎn)生具體事實(shí)認識錯誤時(shí)，按照具體符合說(shuō)予以處理更具有合理性。因為在打擊錯誤的場(chǎng)合下，兩個(gè)獨立的行為對象均具有獨立的意義。因為構成要件層面的法益類(lèi)型化保護是抽象的，而個(gè)案中的法益個(gè)體則是具體的。
1.正犯錯誤時(shí)的客觀(guān)歸責?？陀^(guān)歸責作為一種規范評價(jià)，它所解決的是在具備事實(shí)因果關(guān)系的情況下，進(jìn)一步從規范上考察，其結果是否可以歸責于行為主體[23]。正犯制造了危險，共犯無(wú)論是促使正犯制造了某種危險還是對正犯危險的現實(shí)化予以了加功，均無(wú)法否認正犯對制造不被容許的危險所具有的獨立意義。因為正犯對于其是否制造危險以及所制造危險的現實(shí)化過(guò)程具有支配性。就危險合乎常態(tài)的現實(shí)化而言，其依然與正犯的這種危險支配性密切相關(guān)。在構成要件的效力范圍內自然是需要危險合乎規范目的并達致了構成要件的結果。比如，甲受到乙的教唆而去殺丙，乙的教唆行為自然是具有危險的，但這種危險因不具有緊迫性而難以認定為我國《刑法》第二百三十二條意義上的不被允許的危險。甲在殺丙的過(guò)程中而誤將丁殺死，此時(shí)對甲的客觀(guān)歸責邏輯是，甲在實(shí)施殺人行為時(shí)，客觀(guān)上對丙和丁均造成了某種死亡或者傷害的危險，并且這種危險是不被允許的，最終丁的死亡危險產(chǎn)生了實(shí)害結果，而丙只是一種危險意義上的結果。于是，對丁的死亡結果和丙的死亡危險結果，甲在客觀(guān)上是可歸責的。
2.正犯錯誤時(shí)的主觀(guān)歸責?？陀^(guān)歸責的完成不僅為故意犯罪提供了結果歸責的客觀(guān)基礎，也為過(guò)失犯罪提供了結果歸責的客觀(guān)基礎。因此，在客觀(guān)歸責的判斷后，還應在主觀(guān)上判斷行為人對結果持何種心理態(tài)度。對客觀(guān)歸責的判斷標準是客觀(guān)的預見(jiàn)可能性。預見(jiàn)可能性是故意、過(guò)失的共同前提[24]。正犯在產(chǎn)生具體事實(shí)認識錯誤時(shí)采具體符合說(shuō)是為了更好地對共犯的行為予以解釋?zhuān)皇侵苯右苑ǘǚ险f(shuō)予以簡(jiǎn)單化地處理，進(jìn)而以抽象性來(lái)涵蓋案件的具體化與法益的主體性。例如，在打擊錯誤的場(chǎng)合，兩個(gè)獨立的行為對象都具有法益具體化的意義。也就是說(shuō)，構成要件層面的法益類(lèi)型化保護是抽象的，而個(gè)案中的法益個(gè)體則是具體的。在具體符合說(shuō)的前提下，可以對主觀(guān)歸責予以更為細致地判斷。
例如，在之前的案例中，甲受到乙的教唆而去殺丙，卻由于打擊錯誤而誤將丁當成丙殺死，盡管我國《刑法》第二百三十二條無(wú)法將“人”具體解釋為甲或者乙，但是可以具體到這個(gè)人或者那個(gè)人的。此時(shí)在甲的主觀(guān)歸責層面，不能抽象地認定為其對丁的死亡是持故意心理的。因為事實(shí)上，甲對丁的死亡并不是持一種希望或者放任的態(tài)度。誠然，認識錯誤與故意是表里關(guān)系，對認識錯誤的處理在于解決行為人對于發(fā)生的結果是否具有故意責任。必須維持錯誤論是故意論的反面這一命題。在根據故意論不認為有故意的場(chǎng)合，也不能根據錯誤論認定有故意[25]。我們可以將故意殺人罪的對象解釋為他人，在個(gè)案中具體解釋為某個(gè)人。構成要件的類(lèi)型化在與法定事實(shí)涵攝后，已經(jīng)趨于具體化。此時(shí)，對甲的主觀(guān)歸責是以故意與過(guò)失的競合為心理事實(shí)基礎的，甲在不具有違法性認識錯誤與缺乏期待可能性的情形下，主觀(guān)歸責后的正犯行為應當被認定為過(guò)失致人死亡罪與故意殺人罪未遂的競合。
三、正犯歸責后的共犯歸責
法定符合說(shuō)在對應構成要件的抽象化與類(lèi)型化方面在純粹的正犯情形中面臨的阻力較小，但這種抽象化在共犯的場(chǎng)合下卻并不能當然地予以貫徹。例如，甲讓乙去殺丙，乙誤將丁當成丙予以殺害。對此，我國學(xué)者較為一致地認為，正犯的具體事實(shí)認識錯誤對于教唆犯不阻卻故意，而成立共同犯罪的既遂犯。其爭議點(diǎn)在于，此時(shí)的教唆犯究竟是對象錯誤還是打擊錯誤[26]？這樣的結論顯然是存在問(wèn)題的。首先，這是以法定符合說(shuō)為前提的，其在邏輯上存在以偏概全的問(wèn)題。因為在單獨的正犯錯誤中，尚存在法定符合說(shuō)與具體符合說(shuō)的爭論，而在正犯錯誤時(shí)存在教唆犯等狹義共犯的歸責場(chǎng)合，一律將狹義共犯認定為共同犯罪的既遂犯是值得商榷的。其次，將正犯作為一個(gè)工具的觀(guān)點(diǎn)在刑法解釋學(xué)上也存在可能導致不被允許的類(lèi)推解釋之嫌。在該案例中，對于乙，其行為屬于對象錯誤，但對于甲，則類(lèi)似于打擊錯誤。而當乙屬于打擊錯誤時(shí)，甲的行為依然類(lèi)似于打擊錯誤。也就是說(shuō)，對于正犯的行為成立打擊錯誤與對象錯誤時(shí)，共犯可能均屬于打擊錯誤。而打擊錯誤按照具體符合說(shuō)的話(huà)，正犯在主觀(guān)上是可以成立故意和過(guò)失競合的。
在正犯按照具體符合說(shuō)可能存在過(guò)失的情形下，共犯無(wú)論如何是不能按照故意來(lái)予以認定的，而應在主觀(guān)上認定為過(guò)失。退一步而言，即使按照法定符合說(shuō)，正犯成立故意，共犯也存在成立過(guò)失的可能。也就是說(shuō)，當正犯的行為無(wú)論按照法定符合說(shuō)成立故意殺人罪既遂或者按照具體符合說(shuō)成立故意殺人罪未遂與過(guò)失致人死亡罪的競合時(shí)，共犯在主觀(guān)上只能成立過(guò)失。因為在存在錯誤的情形時(shí)，對正犯的行為評價(jià)為故意殺人罪既遂，其已經(jīng)實(shí)現了第一次觀(guān)念意義上的抽象，并且這被認為是沒(méi)有超出構成要件的效力范圍。但其與法益的個(gè)體性與具體性已然有些沖突。倘若在此基礎上繼續對共犯予以故意的歸責認定，則會(huì )對法益的內涵造成根本性的沖淡，也存在類(lèi)推解釋的嫌疑?？傊?，正犯的具體錯誤對于共犯的歸責具有重要影響。這是以刑法謙抑性的理念為指導，以盡可能地限縮共犯的歸責范圍。當然，刑法的謙抑性也會(huì )滲透到正犯錯誤時(shí)的共犯歸責，其主要包括對教唆犯和幫助犯的歸責。
(一)正犯錯誤時(shí)的教唆犯歸責
教唆行為的違法性必須與正犯行為的法益侵犯性相結合。早在中世紀的德國法對教唆犯的態(tài)度就有所體現，對教唆犯罪的處罰，通常與直接實(shí)施犯罪者相同[27]。而在當代刑法理論中，在正犯未實(shí)施違法行為而不處罰的情況下，教唆犯自然也是不被處罰的。同樣地，在幫助犯的場(chǎng)合，幫助行為更是無(wú)法獨立于正犯的行為。但對于強化犯意這一點(diǎn)是否可以當然地被認為是一種幫助行為則是存在疑問(wèn)的。在此種情形下，毋寧說(shuō)其是一種教唆行為，只是此時(shí)的教唆行為相對較為容易。持共犯從屬性的立場(chǎng)，并非就認為共犯不具有獨立的違法性特征，或者說(shuō)此時(shí)就缺乏刑法上予以制裁的理由。正犯固有的違法性和共犯固有的違法性存在于各自獨立的領(lǐng)域中，通過(guò)行為無(wú)價(jià)值要素，違法就有了可比性。對教唆犯予以規定的本身就表明了一種法的責難態(tài)度，但在沒(méi)有正犯的實(shí)行行為時(shí)，其僅是一種規范譴責的態(tài)度而已。共犯的違法性自然有其獨立的一面，但就共犯歸責的前一個(gè)違法性階段，其是依附于正犯違法性的，而正犯的這種違法性在本質(zhì)上是共犯自身無(wú)法獨立具備的[28]?？v然可以以行為無(wú)價(jià)值的視角去觀(guān)察共犯行為，但其并不具有單獨予以非難的依據。
1.正犯的錯誤會(huì )對教唆犯的違法性?xún)热莓a(chǎn)生影響。正犯行為的故意所對應的構成要件由于故意內容的變化或者是行為對象的錯誤都會(huì )對教唆行為的違法內容產(chǎn)生影響。如果正犯偏離了(教唆者的)指示，將其作為結果歸于該行為不再符合教唆者的行為計劃，故也不得將之歸屬于他，并認定他對此成立故意。倘若在教唆者看來(lái)，這一具體行為當時(shí)可以預見(jiàn)到，則應考慮其過(guò)失責任[29]。對教唆犯的歸責需要由正犯的違法行為引起，這樣可以限制教唆犯的成立范圍。
教唆犯的成立不以引起被教唆者的故意為前提，只要引起了實(shí)施符合構成要件的違法行為即可[30]。但是，正犯行為所引起的違法結果所對應構成要件的故意內容應當與教唆犯的行為故意內容存在一致性。正犯在打擊錯誤或對象錯誤的情形下，只要共犯的認識結果通過(guò)構成要件行為制造的客觀(guān)危險被合邏輯地現實(shí)化，共犯就存在違法歸屬的可能性，而這種被現實(shí)化了的結果，仍使抽象化后的法益受到侵害。但在評價(jià)層面要以不法為重心，以正犯為中心，以因果性為核心判斷數人參與犯罪的案件，首先在不法層面認定正犯(包括共同正犯)，確定了正犯之后，必須將結果或者危險客觀(guān)地歸屬于正犯行為[31]。而在正犯產(chǎn)生事實(shí)認識錯誤時(shí)，教唆犯對行為和結果本身就是持排斥心理的。共犯的歸責并不總是系于正犯之上的。立法者從來(lái)不要求教唆人對實(shí)行人的構成行為“負有義務(wù)”，而是要求他對實(shí)行人的構成行為加以“確定”[32]。如果正犯的行為不能為教唆犯的行為所引起，那么對教唆犯自然就是難以歸責的。
2.正犯在對象錯誤時(shí)的教唆犯歸責。當實(shí)行犯構成對象錯誤，教唆犯或一概構成對象錯誤，或一概構成打擊錯誤，這屬于一元觀(guān)點(diǎn)。學(xué)界還存在二元視角，亦即根據某種劃分標準，教唆犯既有可能構成對象錯誤，也有可能構成打擊錯誤[33]。打擊錯誤說(shuō)類(lèi)似于正犯工具說(shuō)，但正犯顯然不是工具，而是一個(gè)有著(zhù)自由意志的人，除非正犯是精神病人，但那屬于間接正犯的情形，而不屬于狹義共犯的歸責問(wèn)題。對象錯誤說(shuō)也存在絕對化的弊端，正犯的對象錯誤是否可以當然地歸屬于共犯是存在疑問(wèn)的。因為各個(gè)環(huán)節的錯誤都可能是正犯產(chǎn)生對象錯誤的原因力。比如，共犯的教唆不清，正犯的疏忽大意，行為對象的行為以及對象錯誤是否存在不可避免性等問(wèn)題。那么在正犯產(chǎn)生具體事實(shí)認識錯誤時(shí)，對教唆犯究竟應當如何歸責呢？例如，甲讓乙去殺丙，乙由于對象錯誤而誤將丁當作丙予以殺害。此時(shí)，按照具體符合說(shuō)，乙成立故意殺人罪既遂。但甲是否也是故意殺人罪的既遂呢？此時(shí)，若認定甲成立故意殺人罪的既遂是存在問(wèn)題的。正犯甲成立故意殺人罪，但將此內容同樣歸屬于甲是難以符合意志自由的基本哲學(xué)原理的[34]。甲對丁的死亡是持排斥態(tài)度的，存疑情況下在事實(shí)認定的程序上也要作有利于行為人的推定。除非認為，甲對丁的死亡持放任態(tài)度，但對象錯誤的情形還是小概率的事件，甲的教唆行為是否就預設了錯誤的情形呢？傳統觀(guān)點(diǎn)一般認為，無(wú)論按照法定符合說(shuō)還是具體符合說(shuō)，正犯乙均成立故意殺人罪的既遂，而甲成立過(guò)失致人死亡罪與故意殺人罪未遂的想象競合犯。但這種判斷有違解釋論上的禁止類(lèi)推解釋的原則。
按照先客觀(guān)后主觀(guān)，先正犯后共犯，主客觀(guān)相一致的基本歸責分析邏輯，乙是正犯，具有違法事實(shí)的支配性，其對丙的死亡結果具有認識可能性，主觀(guān)上希望該結果發(fā)生，并為之在主客觀(guān)相一致的情形下實(shí)施了殺人行為，對死亡結果可以歸屬于乙的行為，其行為符合我國《刑法》第二百三十二條的構成要件，在不具有違法阻卻事由的情形下，屬于實(shí)質(zhì)違法，當不存在責任阻卻事由的時(shí)候，可以實(shí)行主觀(guān)歸責。甲對乙的行為具有教唆的作用，且正犯乙在受到甲的教唆后實(shí)施了殺人行為，按照共犯從屬性立場(chǎng)，對教唆犯甲也是可以予以歸責的，由于甲具有教唆的故意，對其可以予以教唆行為和正犯行為的主觀(guān)歸責，但主要的歸責行為基礎是正犯的實(shí)行行為。而綜合考慮正犯的實(shí)行行為和共犯的教唆行為是為了更好地對共犯的歸責予以認定。
總之，對丁的死亡結果，甲只要不是放任的態(tài)度，是不能以故意的心理事實(shí)為基礎予以主觀(guān)歸責的。這里關(guān)鍵是證明的事項，即如何證明甲對于正犯的錯誤結果是持希望或者至少是放任的心理態(tài)度。在不能認定故意的主觀(guān)責任時(shí)，在故意責任的重合范圍內，應認定為過(guò)失，故甲的行為成立過(guò)失致人死亡罪，乙的行為成立故意殺人罪，二者在過(guò)失致人死亡罪的范圍內成立共犯[35]。其也可以說(shuō)是過(guò)失共同犯罪的部分主觀(guān)內容的重合。故在正犯產(chǎn)生對象錯誤時(shí)，對于教唆犯的歸責至少需要分為兩種情形：一是對象不特定。只是教唆正犯殺人或者對其他人的死亡存在放任的間接故意，當正犯出現具體事實(shí)認識錯誤時(shí)，教唆犯與正犯均屬于一樣的歸責認定，一般在主觀(guān)上均成立故意。二是對象特定。當正犯出現具體事實(shí)認識錯誤時(shí)，應當對教唆犯與共犯作出不同的歸責認定。當正犯成立故意歸責時(shí)，教唆犯應當予以過(guò)失的歸責認定。
對于如何具體認定教唆對象的特定與不特定問(wèn)題，初始的判斷邏輯一般是正犯導致的實(shí)害結果能否在主觀(guān)上歸責于教唆犯的教唆故意。一個(gè)實(shí)害結果要成為教唆犯的既遂結果，必須滿(mǎn)足兩個(gè)條件：第一，該結果在客觀(guān)上能夠歸責于教唆行為；第二，該結果在主觀(guān)上能夠歸責于教唆故意[36]。對于不特定對象的情形，教唆犯在主觀(guān)上是否存在對錯誤結果的排斥心理，并且在客觀(guān)上盡到了足夠的注意義務(wù)是其是否需要對正犯的錯誤結果予以故意歸責的主要判斷標準。有的學(xué)者認為，教唆犯雖然對預定目標之外的不特定人創(chuàng )設了伴隨危險，但采取了消除危險的措施，導致教唆犯在“知曉”與“設想”層面不符合故意要求，那么錯誤結果不能歸責于教唆犯[37]。實(shí)行犯制造的錯誤結果能否歸責于教唆犯，取決于教唆犯創(chuàng )設的危險樣態(tài)及相應的故意歸責。實(shí)行犯認錯人、殺錯人，導致預設的危險流發(fā)生偏離，但是從經(jīng)驗法則的角度看，這種偏離沒(méi)有超出生活經(jīng)驗可預見(jiàn)的范圍，具有客觀(guān)可預見(jiàn)性[38]。但如同其他領(lǐng)域借助生活經(jīng)驗的判斷標準一樣，這也必然存在著(zhù)一些爭議的可能性。對于這類(lèi)爭議理應嚴格按照刑事訴訟證明的標準，并遵循刑法的謙抑性理念和責任主義原則，盡可能地減少歸責認定范圍的不合理擴大。
3.正犯在打擊錯誤時(shí)的教唆犯歸責。對象錯誤是指對行為對象的身份特征有認識錯誤，但對危險流的發(fā)展方向沒(méi)有認識錯誤。而打擊錯誤是指對危險流的發(fā)展方向有認識錯誤[39]。對于危險流的發(fā)展方向的意外偏離，教唆犯是否需要被予以故意的主觀(guān)歸責？當正犯出現打擊錯誤時(shí)，也需要對教唆犯的行為予以類(lèi)型化的具體判斷。就打擊錯誤而言，甲讓乙去殺丙，由于丁剛好從丙身邊經(jīng)過(guò)，乙的行為意外地導致了丁的死亡結果。對于此種情形，按照具體符合說(shuō)，正犯乙成立故意殺人罪未遂與過(guò)失致人死亡罪的想象競合犯，而按照法定符合說(shuō)，正犯成立故意殺人罪的既遂，但這種歸責結果不能簡(jiǎn)單而直接地適用于共犯。
無(wú)論是具體符合說(shuō)還是法定符合說(shuō)，對正犯行為的認定在打擊錯誤時(shí)是存在不同的，但對教唆犯的認定是無(wú)影響的。但對正犯行為的認定，應當傾向于采具體符合說(shuō)。此時(shí)的規范形式無(wú)疑具有重要的意義。對于教唆犯乙的歸責，乙是正犯，屬于實(shí)行行為者，具有違法事實(shí)的支配性，其對丙的死亡結果不具有認識可能性，主觀(guān)上也不希望該結果發(fā)生，其在主客觀(guān)不一致的情形下實(shí)施了殺人行為，對丁的死亡結果可以歸屬于乙的行為，但其行為不符合《刑法》第二百三十二條的構成要件，可能符合《刑法》第二百三十三條的構成要件。當其行為不具有違法阻卻事由時(shí)，屬于實(shí)質(zhì)違法，當不存在責任阻卻事由的時(shí)候，可以實(shí)現主觀(guān)歸責。故按照具體符合說(shuō)，正犯乙的行為成立過(guò)失致人死亡罪。甲對乙的行為具有教唆作用，且正犯乙在被甲教唆后實(shí)施了殺人行為，按照共犯從屬性立場(chǎng)，對教唆犯甲是可以予以歸責的，由于甲具有教唆的故意，故對其可以予以教唆行為和正犯行為的主觀(guān)歸責。但對丁的死亡結果，甲只要不是放任的態(tài)度，是不能以故意的心理事實(shí)為基礎而予以主觀(guān)歸責的。于是，教唆行為與正犯行為的具體歸責內容存在不一致。在不能認定故意的主觀(guān)責任時(shí)，在故意責任的重合范圍內，應認定為過(guò)失。故甲的行為成立過(guò)失致人死亡罪，乙的行為也成立過(guò)失致人死亡罪。
4.教唆他人自殺的情形。對于教唆他人自殺的行為，有的觀(guān)點(diǎn)認為其是構成犯罪的，這是從處罰必要性上所作出的實(shí)質(zhì)解釋?zhuān)踔潦穷?lèi)推解釋?zhuān)趟舴杆^的固有不法性予以了擴大。也有的觀(guān)點(diǎn)認為，其不構成犯罪，并從羅克辛的客觀(guān)歸責理論上尋找依據。只有行為人創(chuàng )設并且實(shí)現了一個(gè)對于法益的風(fēng)險，他才實(shí)現了一個(gè)符合構成要件的行為；如果一個(gè)行為并沒(méi)有引起法益侵害，例如，幫助他人自殺，就不是刑法上的不法。刑法的目的只能是預防性的，只能是為了防止將來(lái)的犯罪[40]。應當說(shuō)，目前在我國，教唆他人自殺的行為還不構成犯罪，縱然此種行為在道德上是可譴責的，只要被教唆者具有意志自由與完全認知，教唆犯就沒(méi)有支配性，此種情形亦屬于被害人的自我答責。而立足于共犯從屬性的立場(chǎng)，教唆者當然也是不構成犯罪的。但是，可能存在這樣一種情形，甲教唆乙跳樓自殺，乙在跳樓的過(guò)程中砸死了從樓下經(jīng)過(guò)的丙。對于丙的死亡結果，是否可以對甲予以歸責呢？此時(shí)，自殺者不是正犯，也就無(wú)所謂是否存在認識錯誤的問(wèn)題。對甲的歸責認定仍應當分情況予以討論。倘若甲對該事實(shí)具有認識而予以放任，則甲成立故意殺人罪的間接正犯。倘若主觀(guān)上存在過(guò)失，則甲成立過(guò)失致人死亡罪。倘若不具有認識的可能性，則屬于意外事件，那教唆者甲仍然是無(wú)罪的。
(二)正犯錯誤時(shí)的幫助犯歸責
在正犯決意去實(shí)行構成要件行為或者在實(shí)行構成要件行為的過(guò)程中，行為人對其予以幫助以促使構成要件結果朝著(zhù)有利于犯罪事實(shí)發(fā)生的方向發(fā)展時(shí)，行為人對結果的發(fā)生是存在原因力的。如果這種原因力足夠重要，此時(shí)的幫助行為就有可能被納入刑法的評價(jià)范圍。即共犯導致或升高了正犯行為產(chǎn)生的風(fēng)險。但是，僅僅促使他人實(shí)施正犯行為(行為無(wú)價(jià)值)，還不足以說(shuō)明共犯的違法性，存在沒(méi)有考慮到違法性的侵害，威脅法益(結果無(wú)價(jià)值)的問(wèn)題[41]。在共犯歸責中，正犯的結果無(wú)價(jià)值比起共犯自身所具有的行為無(wú)價(jià)值的表征無(wú)疑要重要得多，其對于法益侵害危險的距離也是必須予以考慮的因素。共犯存在著(zhù)其初始的因果力，盡管這種因果力并不一定能對因果關(guān)系的判斷造成重要的影響，但對于歸責的判斷卻具有現實(shí)的意義。
1.正犯在具體錯誤時(shí)的幫助犯歸責具有特殊性。幫助犯與正犯的關(guān)聯(lián)性與教唆犯與正犯的關(guān)聯(lián)性并不一樣。教唆犯使得正犯“從無(wú)到有”，而幫助犯使得正犯“從有到強”。在正犯產(chǎn)生具體事實(shí)認識錯誤時(shí)，幫助犯對錯誤事實(shí)的發(fā)生在主觀(guān)上可以相印證的程度比教唆犯更強。當然，這只是一種直觀(guān)判斷，教唆犯在共同犯罪中既有可能是處于從犯的地位，也可能是處于主犯的地位，而幫助犯只能是處于從犯的地位。從一般規范對象的預設看，幫助犯更多地是對正犯的幫助，行為對象主要是針對正犯，而教唆犯更多地是針對正犯的行為對象。例如，甲唆使丙去殺乙，丙聽(tīng)從了甲的教唆，此時(shí)丙若出現對象錯誤或者打擊錯誤，屬于嚴重偏離甲的主觀(guān)預設，這里就很難簡(jiǎn)單地將《刑法》第二百三十二條中的“人”解釋為抽象的一般人并予以簡(jiǎn)單化地處理。而幫助犯的場(chǎng)合是，甲得知丙要去殺乙，在乙逃跑的路上設置障礙物，無(wú)論甲是一般幫助還是片面幫助或者對于丙要殺誰(shuí)，對甲而言均是不重要的。于此，主要由于教唆犯的關(guān)注核心在于正犯的行為對象，而幫助犯關(guān)注的核心則在于正犯的行為本身。而不分對象的教唆行為在共犯歸責意義上是不難認定的，其一般與正犯相一致。
在幫助犯的場(chǎng)合，正犯產(chǎn)生具體事實(shí)認識錯誤時(shí)，對共犯應當作出與正犯一樣的歸責認定。例如，丙要殺乙，甲以為丙要殺丁，就提供了幫助，丙如果是故意殺人既遂，甲成立故意殺人罪的幫助犯。而當丙要殺乙，甲也知道并為其提供幫助的場(chǎng)合，丙由于對象錯誤或者打擊錯誤，而誤將丁殺死。對正犯丙的行為可能因采取法定符合說(shuō)或者具體符合說(shuō)而出現不同的歸責結果，但對于幫助犯甲，則一律應當認定為故意殺人罪(既遂)的幫助犯，在主觀(guān)歸責層面上成立故意。因為除了教唆犯與幫助犯所關(guān)注核心存在區別外，幫助犯一般是在正犯的實(shí)行行為階段，而教唆犯則通常是在正犯的實(shí)行行為之前。這樣的差異卻會(huì )對共犯的歸責認定造成不同的影響，因為主觀(guān)歸責是建立在客觀(guān)構成要件基礎之上的。
此外，為什么對教唆犯的故意殺人罪中的“人”解釋為“某個(gè)具體的他人”，而對幫助犯的故意殺人罪中的“人”卻解釋為“抽象的一般人”呢？針對同一個(gè)法條，同一個(gè)構成要件的語(yǔ)詞，由于狹義共犯的分類(lèi)不同而作出不同的解釋?zhuān)@已然不是體系解釋的方法。教唆犯的行為屬于“共犯的犯意先于正犯的行為”，故教唆犯存在主客觀(guān)不一致的可能。而幫助犯的行為則屬于“正犯的犯意先于共犯的犯意”，故幫助犯對正犯的犯意在有所認識的情況下，進(jìn)而對其行為和結果有所認識，其認識的內容本身就是抽象的[42]。也就是說(shuō)，對“人”的抽象不僅是基于解釋論上的抽象，也是基于正犯者犯意本身所進(jìn)行的抽象。
2.幫助自殺的情形應當準用幫助犯的歸責邏輯。行為人在行為時(shí)是應當存在意志自由的，并且其意志內容可以為一般人所認識。比如，甲要自殺，乙得知后予以幫助，甲在跳樓自殺的過(guò)程中誤將樓下面的丙砸死。這里不僅僅是關(guān)注甲的自殺行為與死亡結果。對于甲的死亡結果，我國刑法并沒(méi)有明確予以規定?！度毡拘谭ā返?02條中包括了教唆自殺、幫助自殺、同意殺人與受?chē)谕袣⑷怂姆N情形，且法定刑是相同的，較之《日本刑法》第199條的殺人罪的處罰減輕[43]。我國對幫助自殺的歸責更多地是從處罰必要性的刑事政策與一般的倫理觀(guān)念出發(fā)，進(jìn)而從解釋論上予以分析，以證成故意殺人罪的成立。目前對幫助自殺的行為予以處罰的根據，若從共犯論的角度看，自殺者如不構成犯罪，則亦無(wú)所謂正犯行為可言。
對殺人罪中的“人”只能解釋為“他人”。被害人意識到并實(shí)施了危險的行為，而且遭受了實(shí)害結果(或侵害結果)，但行為人的參與行為與被害人的實(shí)害結果之間具有物理的或者心理的因果性[44]。對幫助者予以歸責亦是需要準用一個(gè)從共犯到正犯，從客觀(guān)到主觀(guān)的歸責過(guò)程。不是首先存在正犯的行為，然后共犯予以從屬，而是首先必須考慮共犯所應該從屬的正犯行為的存在可能性[45]。幫助自殺的行為作為幫助犯的一個(gè)特例，其本身也可以從自殺者行為的法益損害性上予以邏輯推論。但自殺者難以被稱(chēng)為正犯，若強行解釋為正犯，難免有類(lèi)推解釋之嫌。
幫助自殺的行為本身就是一種正犯行為，只是這種正犯意義上的行為并沒(méi)有被刑法予以直接規制，但其依然具有危害性，其需要嚴格地按照共犯從屬性或者準用共犯的從屬性來(lái)對此類(lèi)行為予以規制。其次，對于丙被砸死的結果，如果已經(jīng)預見(jiàn)但不予以制止，可能成立不作為的故意殺人罪，因為其是基于特定空間與特殊人身關(guān)系而產(chǎn)生的一種制止義務(wù)，出于法益的孤立性與脆弱性的考慮，需要對這樣一種不作為的行為予以刑法意義上的規制。如果可以預見(jiàn)，由于疏忽大意沒(méi)有預見(jiàn)或者已經(jīng)預見(jiàn)，輕信能夠避免的，則幫助犯會(huì )成立過(guò)失致人死亡罪，或者是屬于意外事件。此時(shí)，不能一概認定為故意殺人罪的幫助犯。當然，若拋開(kāi)幫助自殺的特例，就一般的幫助犯而言，對其進(jìn)行歸責的邏輯與教唆犯是大致相同的。
四、結論
在共犯與錯誤的問(wèn)題上，本文主要是針對正犯在打擊錯誤與事實(shí)錯誤的情形下如何對共犯予以歸責的問(wèn)題予以了分析。在具體問(wèn)題上采取了共犯從屬性的立場(chǎng)，在法定符合說(shuō)與具體符合說(shuō)共存的情形下傾向于采用具體符合說(shuō)，進(jìn)而對共犯的行為予以類(lèi)型化地歸責。當正犯產(chǎn)生具體錯誤時(shí)，對共犯的歸責應當有所區別。正犯的具體事實(shí)認識錯誤是否偏離了共犯的故意內容對于共犯的歸責具有重要影響，但正犯的故意認識內容與共犯之間完全有可能不同。共犯對正犯的故意認識內容的認識經(jīng)由正犯后具有相對的抽象性，故對教唆犯與幫助犯予以歸責的情形應當分情況來(lái)予以認定。當正犯出現對象錯誤時(shí)，對教唆犯的歸責需要根據正犯的行為對象是否特定來(lái)予以不同認定。此外，對于教唆自殺和幫助自殺的特殊情形，其與正犯到共犯的一般歸責邏輯亦有所不同，但其也需要視具體情況而予以不同的對待?？傊?，在具體的共犯歸責邏輯上，應當堅持先客觀(guān)后主觀(guān)，先正犯后共犯，主客觀(guān)相一致的基本歸責邏輯。
責任編輯：王瑞
【注釋】
作者簡(jiǎn)介：劉浩，男，中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2016級刑法學(xué)碩士研究生。
[1][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》第六版，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第427-428頁(yè)。
[2][德]羅克辛：《德國刑法總論》第2卷，王世洲主譯與校訂，王鍇、勞東燕、王瑩、李婧、徐曉輝譯，法律出版社2013版，第130頁(yè)、第172頁(yè)。
[3]劉明祥：《錯誤論》，中國檢察出版社2004年版，第282-286頁(yè)。
[4]劉明祥：《論我國不采取共犯從屬性說(shuō)及其利弊》，《中國法學(xué)》2015年第2期，第282頁(yè)。
[5]錢(qián)葉六：《共犯違法連帶性說(shuō)的合理性及其應用——基于共犯處罰根據論的探討》，《清華法學(xué)》2014年第3期。
[6]柳忠衛：《未遂教唆不可罰的法教義學(xué)解釋》，《中外法學(xué)》2017年第2期，第498頁(yè)。
[7]陳興良：《走向共犯的教義學(xué)——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，《刑事法評論》第25卷，北京大學(xué)出版社2009年版，第447頁(yè)。
[8]同前注[7]，第432頁(yè)。
[9]車(chē)浩：《理解當代中國刑法教義學(xué)》，《中外法學(xué)》2017年第6期，第1049頁(yè)。
[10]同前注[4]，第289頁(yè)。
[11]陳興良：《規范刑法學(xué)》(第二版)上冊，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第223頁(yè)。
[12]張明楷：《刑法學(xué)》(第四版)，法律出版社2011年版，第377頁(yè)。
[13][日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學(xué)出版社2010版，第156頁(yè)。
[14]《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版，第50頁(yè)。
[15][德]李斯特：《刑法教科書(shū)》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第295頁(yè)。
[16]同前注[2]，第337頁(yè)。
[17]歐陽(yáng)本祺：《具體的打擊錯誤：從故意認定到故意歸責》，《法學(xué)家》2015年第5期，第105頁(yè)。
[18]鄭澤善：《論共犯與錯誤》，《法治研究》2015年第2期，第5頁(yè)。
[19]同前注[17]，第105頁(yè)。
[20]同前注[3]，第90頁(yè)。
[21]同前注[17]，第105頁(yè)。
[22]劉明祥：《論具體的打擊錯誤》，《中外法學(xué)》2014年第2期，第376頁(yè)。
[23]陳興良：《從歸因到歸責：客觀(guān)歸責理論研究》，《法學(xué)研究》2006年第2期，第70頁(yè)。
[24]柏浪濤：《實(shí)行犯的對象錯誤與教唆犯的歸責問(wèn)題》，《中國法學(xué)》2018年第2期，第289頁(yè)。
[25]張明楷：《共犯對正犯故意的從屬性之否定》，《政法論壇》2010年第5期，第11頁(yè)。
[26]安軍：《論教唆犯之正犯的具體對象錯誤》，《海南大學(xué)學(xué)報》(人文社會(huì )科學(xué)版)2012年4月第30卷第2期，第80頁(yè)。
[27][德]卡爾·路德維格·馮·巴爾：《大陸刑法史：從古羅馬到十九世紀》，周振杰譯，法律出版社2016年版，第59頁(yè)。
[28][日]高橋則夫：《規范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽(yáng)譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第161頁(yè)。
[29]同前注[1]，第447頁(yè)。
[30]張明楷：《刑法學(xué)》第五版，法律出版社2016年版，第445頁(yè)。
[31]張明楷：《共同犯罪的認定方法》，《中國法學(xué)》2014年第3期，第3頁(yè)。
[32]同前注[2]，第116頁(yè)。
[33]同前注[24]，第295頁(yè)。
[34]刑法上的意志自由是古典學(xué)派的主張，哲學(xué)依據主要是康德的古典哲學(xué)，在犯罪學(xué)上稱(chēng)為非決定論。盡管新派對此造成了很大的沖擊，但現代刑法作為行為刑法，即使考慮犯罪人的一些因素，依然是以行為和意志自由論為基礎的，這是責任論部分的一個(gè)哲學(xué)根據。
[35]由于我國《刑法》第二十五條的明文規定，我國一般是不承認過(guò)失共同犯罪的概念的。
[36]同前注[24]，第297頁(yè)。
[37]同前注[24]，第299頁(yè)。
[38]同前注[24]，第301頁(yè)。
[39]同前注[24]，第296頁(yè)。
[40]馮軍：《刑法教義學(xué)的立場(chǎng)和方法》，《中外法學(xué)》2014年第1期，第172頁(yè)。
[41][日]增根威彥：《刑法學(xué)基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第136頁(yè)。
[42]教唆犯存在不同的情形，乙教唆甲去殺人和教唆甲去殺某個(gè)特定的人是不一樣的，因為在解釋論無(wú)法當然地將“人”解釋為“一般抽象意義上的人”，何況生命權屬于專(zhuān)屬性的法益。否則，甲在基于數個(gè)故意的情況下連續實(shí)施數個(gè)殺人行為的場(chǎng)合，也就無(wú)法按照實(shí)質(zhì)競合認定為數罪。而犯意作為行為人的主觀(guān)內容，其本身在第三者看來(lái)是抽象的。
[43][日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，武漢大學(xué)出版社2005年版，第11頁(yè)。
[44]張明楷：《刑法學(xué)中危險接受的法理》，《法學(xué)研究》2012年第5期，第171頁(yè)。
[45]同前注[13]，第187頁(yè)。
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