一、問(wèn)題意識
案例1：被告人劉某因與丈夫金某不和，離家出走。一天，其女（時(shí)齡12周歲）前來(lái)劉某住處，劉某指使其女用家中的鼠藥毒殺金某。其女回家后，即將鼠藥拌入金某的飯碗中，金某食用后死亡。[1]
最高人民法院認為，本案被告人劉某唆使不滿(mǎn)十四周歲的人投毒殺人，由于被唆使人不具有刑事責任能力，因此唆使人與被唆使人不能形成共犯關(guān)系，被告人劉某非教唆犯，而是“間接正犯”，故對劉某不能直接援引有關(guān)教唆犯的條款來(lái)處理，而應按其女實(shí)行的故意殺人行為定罪處罰。[2]
此案是我國司法實(shí)踐上第一次引入“間接正犯”概念作為處理案件的理論工具，而我國刑法理論探討間接正犯卻早在20世紀80年代即開(kāi)始了。[3]“間接正犯”概念在我國已經(jīng)經(jīng)過(guò)了三十年的發(fā)展，而在國外更是有近百年的壽命，但其理論仍舊混亂不堪，各種學(xué)說(shuō)紛繁復雜但漏洞百出，對案件的處理也并不能收到令人滿(mǎn)意的效果；上述案例1中，如果劉某唆使的對象是已滿(mǎn)十四周歲但未滿(mǎn)十八周歲的人，劉某自然構成故意殺人罪的教唆犯，根據我國刑法第29條關(guān)于“教唆不滿(mǎn)十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰”的規定，對劉某應當以故意殺人罪從重處罰；本案劉某教唆十二周歲的女兒投毒的，反而不能適用第29條從重處罰的規定，然而本案劉某的違法性與有責性明顯高于教唆已滿(mǎn)十四周歲未滿(mǎn)十八周歲的人犯罪的，這便導致了處罰的不協(xié)調。
事實(shí)上，“間接正犯”概念的產(chǎn)生與對共犯本質(zhì)的認識有關(guān)，我國刑法通說(shuō)目前就共同犯罪仍然采取犯罪共同說(shuō)，認為共同犯罪是犯罪的共同，因此要成立共同犯罪，除了客觀(guān)上必須要有二人以上共同實(shí)施犯罪行為以外，在主觀(guān)上，二人以上必須具有共同的犯罪故意，并且成立共同犯罪的各行為人都必須是具有責任能力、達到刑事責任年齡的人。[4]正是由于犯罪共同說(shuō)在共同犯罪的成立要求上對主觀(guān)方面要求如此之高，因而難以認為完全刑事責任年齡人與無(wú)刑事責任年齡人能夠構成共同犯罪，也難以認為具有不同犯罪故意的行為、故意行為與過(guò)失行為能夠構成共同犯罪。然而由此造成的處罰漏洞又必須填補，故而便有了“間接正犯”這一概念。
本文以為，“間接正犯”概念，在行為共同說(shuō)與限制從屬性的視角下，根本沒(méi)有存在的空間。對于傳統理論中作為間接正犯處理的案件，在行為共同說(shuō)的理論下完全能夠得到妥當解決。正是基于這樣的問(wèn)題意識，本文將首先對各種肯定間接正犯的理論（以下稱(chēng)為“肯定論”）進(jìn)行評析，證明間接正犯不是正犯，繼而在行為共同說(shuō)的立場(chǎng)下論證“間接正犯”根本就是一個(gè)多余的概念。
二、間接正犯肯定說(shuō)的評析
在肯定論者那里，間接正犯也是正犯。但由于間接正犯并非自己親自實(shí)現構成要件結果，而是介入了被利用者的行為作為媒介，其與直接自己實(shí)現構成要件結果的直接正犯在結構上、因果力上均存在著(zhù)巨大的差異，因此間接正犯“現象上的非直接性與性質(zhì)上的正犯性”之間存在矛盾，需要調和，于是便有了各種各樣論證間接正犯的正犯性的學(xué)說(shuō)。其中的代表有：替補角色論、工具理論、實(shí)行行為性說(shuō)、規范障礙說(shuō)和犯罪事實(shí)支配理論，本文以下將在介紹的基礎上逐一對其評析。
（一）替補角色論
間接正犯的概念來(lái)源于德國，德國學(xué)者區分間接正犯與教唆犯的努力始于19世紀中葉，而在19世紀末葉到20世紀初葉這段時(shí)間，間接正犯的概念最終確立。[5]這一概念的產(chǎn)生是德國當時(shí)立法規定導致的不可容忍的漏洞的結果。德國1871年刑法第48條對于教唆犯的規定是這樣的：“對于他人以饋贈、期約，或以威脅、濫用其威望、暴力，或者蓄意地造成、促成一個(gè)錯誤，或以他法，故意地令其實(shí)行可罰行為者，以教唆犯罰之?！盵6]由法條文本可知，教唆犯的成立以正犯實(shí)行“可罰行為”為前提，也就是說(shuō)必須以正犯同時(shí)具備構成要件符合性、違法性與有責性為前提，這便是在共犯從屬性問(wèn)題上采取了極端從屬性。在這一法律規定與理論前提下，對于唆使精神病人或者兒童等不具有責任能力以及引起其他無(wú)責任的違法行為的情況，就不能以教唆犯進(jìn)行處理；又由于行為人并非親自實(shí)現了違法構成要件，在限制正犯概念下不能成立正犯。這就留下了一個(gè)無(wú)法彌補的法律漏洞：A唆使已滿(mǎn)16周歲的B盜竊的，構成盜竊罪，以教唆犯罰之；而如果A唆使不滿(mǎn)16周歲的C盜竊的，反而既不能論以盜竊罪的教唆犯，也不能論以盜竊罪的正犯。為了填補這一法律漏洞，間接正犯的概念被提起：對于唆使不滿(mǎn)16周歲的C盜竊的A，雖不能說(shuō)構成直接正犯，但是構成間接正犯。在意大利，間接正犯的出生也是同樣的情況。意大利學(xué)者指出：“‘間接正犯’是‘極端的’共犯從屬性說(shuō)的產(chǎn)物。提出這個(gè)概念的目的，是為了在犯罪的直接實(shí)行人不具有可罰性的情況下，讓犯罪行為的操縱人為自己實(shí)施的不具備構成要件的行為承擔刑事責任，從而堵塞‘從屬性’理論中這一明顯的‘漏洞’?！盵7]可見(jiàn)，在德國與意大利，間接正犯的產(chǎn)生就是為填補責任共犯論時(shí)代極端從屬性說(shuō)所造成的處罰漏洞而服務(wù)的。這一點(diǎn)，正如德國學(xué)者耶賽克所言：“在教義史上，間接正犯原本只扮演了‘替補者’的角色。人們當時(shí)想將那些顧及共犯嚴格的從屬性因而不可能以教唆處理的案件包括進(jìn)去?！盵8]
然而，這種“替補角色論”存在很大問(wèn)題，有學(xué)者對此進(jìn)行了尖銳的批評：
首先，替補角色論不符合正犯與共犯的思考方式，完全顛倒了正犯和共犯的主次順序，也不符合罪疑從輕的刑法思考方式?！霸诠卜概c正犯的關(guān)系當中，應當是先有正犯概念，后有共犯概念……關(guān)于間接正犯和共犯的關(guān)系，正確的思考方式應當是：只有在不構成（間接）正犯的情況，才考慮有無(wú)成立共犯（教唆犯）的可能，而不是由于不構成較輕的共犯即教唆犯，所以，才要將其考慮為較重的（間接）正犯?！盵9]其次，替補角色論與限制從屬性說(shuō)不能相容。如上所述，間接正犯概念本來(lái)是極端從屬性說(shuō)的產(chǎn)物，然而隨著(zhù)極端從屬性說(shuō)被否定，限制從屬性說(shuō)成為通說(shuō)，共犯（教唆犯）只要從屬于正犯的違法行為即可，至于有責性，則個(gè)別地判斷，即“責任是個(gè)別的”?！凹热徽概c共犯在責任的有無(wú)和大小方面不具有連帶性，那么，正犯違法但不具有責任，而共犯（包括教唆犯）既違法又具有責任的情況，是完全可能的……這樣說(shuō)來(lái)，教唆不滿(mǎn)14周歲的人盜竊，被教唆人產(chǎn)生盜竊念頭并付諸實(shí)施的場(chǎng)合，被教唆者即正犯因為沒(méi)有達到刑事責任年齡而不承擔刑事責任，并不意味著(zhù)教唆者也因此而不成立共犯?！盵10]最后，替補角色論會(huì )產(chǎn)生悖論。即“替補角色論的基本內容是：因為正犯違法但不具有責任的場(chǎng)合，共犯即教唆犯難以成立，所以，要成立比共犯更為嚴重的（間接）正犯。即共犯是否成立，起決定作用的是正犯的故意、過(guò)失、責任能力等責任要件。換言之，在替補角色論看來(lái)，‘共犯成立與否，取決于正犯是否具有責任?！@顯然抹殺了共犯作為獨立犯罪形態(tài)，具有犯罪的一般特征的原則。實(shí)際上，共犯也是一種犯罪形態(tài)，在判斷其是否成立犯罪的時(shí)候，只要考慮共犯本身是不是具備成立犯罪的一般條件就可以了，而不用考慮其他內容?！盵11]
筆者認為，替補角色論最大的問(wèn)題就在于其立足于責任共犯論。責任共犯論從共犯與正犯的關(guān)系當中尋求共犯的處罰根據，認為共犯誘惑正犯，使其墮落，陷入罪責和處罰的境地，所以要受到處罰。借用德國學(xué)者H．邁耶的話(huà)說(shuō)，就是“正犯殺人，而教唆犯制造殺人的人?！盵12]正是由于責任共犯論從“共犯使正犯陷入罪責”這一點(diǎn)來(lái)把握共犯的處罰根據，自然會(huì )得出共犯應當從屬到正犯的有責性階層這種極端從屬性說(shuō)的結論了。然而，責任共犯論并不妥當。首先，其并不符合法律規定?！疤热粑覀冋J真地貫徹此說(shuō)的主張，認為處罰共犯的理由是在于其促使正犯墮落、陷入罪責，也就是把正犯當作共犯行為的‘受害者’，那么教唆犯或幫助犯就不應該如實(shí)定法及學(xué)說(shuō)所主張的‘依其所教唆或所幫助之罪’論處，而是要看正犯究竟受到怎樣的處罰，（生命刑、自由刑還是財產(chǎn)刑）來(lái)決定共犯所應成立的罪名，因為這才是共犯行為所造成的‘侵害’。詳言之，假使被教唆人受害的是自由法益（例如因犯竊盜罪而服自由刑），則教唆者應該構成妨害自由罪（而非成立教唆‘竊盜’罪）；假使被教唆人受害的是生命法益（例如因犯強盜強制性交罪而被處以死刑），則教唆者所構成的罪名就應該是殺人罪（而不是成立教唆‘強盜強制性交’罪）?！盵13]然而并無(wú)法律是這樣規定的。另外，責任共犯論在“共犯使正犯墮落”這一意義上理解共犯的處罰根據，脫離了犯罪的本質(zhì)是法益侵害這一基本命題，從法律倫理一體化角度出發(fā)論證共犯處罰根據，目前已沒(méi)有什么入主張了，作為其派生理論的“替補角色論”也自然沒(méi)有合理性根據了。
由此可見(jiàn)，從間接正犯的起源來(lái)看，作為替補角色的間接正犯已不具有存在的正當性，而以替補角色來(lái)論證間接正犯的正犯性，更是不妥當。因此，現在基本上已沒(méi)有學(xué)者從這一角度論證間接正犯的正犯性了。
（二）工具理論
工具理論可謂論證間接正犯正犯性的最原初、傳播最廣，也是最深得人心的學(xué)說(shuō)。該說(shuō)認為，“被利用者作為法的不自由者，在法的性質(zhì)上與直接正犯使用機械或器具的情形相同，因而極率直地將此解釋為‘僅不過(guò)利用有靈魂的道具而已’。雖然工具性質(zhì)有異，但法律評價(jià)相同，另用間接正犯的概念，無(wú)非表示其形態(tài)特殊而已?！盵14]這一理論最早在李斯特時(shí)代即產(chǎn)生，[15]經(jīng)過(guò)近一個(gè)世紀仍然具有強大的生命力，我國刑法傳統理論也采此學(xué)說(shuō)。[16]
工具理論直觀(guān)質(zhì)樸，以比喻的方式說(shuō)明間接正犯的正犯性，通俗易懂，易于被接受，這是該理論的優(yōu)點(diǎn)。然而該理論“終究不過(guò)是一種樸素的理論，僅停留在通俗的比喻上，通俗有余，理論性總是不夠?！盵17]它存在以下問(wèn)題：
第一，介入被利用者的行為與使用機械或器具畢竟不同，工具理論卻認為兩者法律評價(jià)相同，這是不妥當的。這種觀(guān)點(diǎn)忽視了被利用者的人格特征，將被利用者物化處理，并且沒(méi)有給出為何可以這樣處理的理由，以比喻進(jìn)行側面論證，說(shuō)理性并不充分。況且，在法律看來(lái)，人與物的區分是十分重要的區別，兩者在很多方面都不具有等同性。正如有學(xué)者指出那樣：“依據客觀(guān)的違法性說(shuō)，不構成犯罪造成危害結果的行為與工具造成危害結果的行為，在法律評價(jià)上絕不可能等同。換言之，無(wú)論是立足于主觀(guān)違法性說(shuō)，還是著(zhù)眼于客觀(guān)違法性說(shuō)，法律絕不可能將被利用者與工具作等同評價(jià)。由于法律不能作此等同評價(jià)，因而法律也不能擬制出正犯，這種擬制說(shuō)的確存在與罪刑法定主義相矛盾的問(wèn)題?！盵18]
第二，根據工具理論，將否定掉一大部分在肯定論者看來(lái)構成間接正犯的情形?？隙ㄕ撜咂毡槌姓J所謂“利用有故意的工具”的情形，常用的教學(xué)案例是A隱瞞自己牟利目的，唆使B與自己一起傳播淫穢物品，在肯定論者看來(lái)，A利用了B并無(wú)牟利目的的傳播淫穢物品的行為實(shí)現了自己的傳播淫穢物品牟利罪的犯罪事實(shí)，因而A構成傳播淫穢物品牟利罪的間接正犯。[19]然而此時(shí)B自己也在實(shí)施傳播淫穢物品罪的犯罪行為，其并不是A可以隨意使用的工具，工具理論并不能解釋此種情形。
第三，將導致實(shí)行著(zhù)手的認定大大提前，使得間接正犯未遂的處罰范圍無(wú)邊無(wú)際。日本學(xué)者平井彥三郎博士認為：“如果將間接正犯與使用工具實(shí)施犯罪完全等同起來(lái)，則間接正犯的實(shí)行著(zhù)手在于利用者的利用行為著(zhù)手之時(shí)；但是，由于間接正犯在于利用他人的力量或身份實(shí)施犯罪，因此，如果將這一問(wèn)題與教唆犯的場(chǎng)合進(jìn)行同等考察，則間接正犯的實(shí)行著(zhù)手在于被利用人著(zhù)手實(shí)行犯罪之時(shí)；從各種事例看來(lái)，反對的學(xué)說(shuō)都會(huì )招致與單獨犯的場(chǎng)合不一致的狀況，因此是不妥當的。例如，教唆刑事未成年人盜竊、該未成年人次日實(shí)行了盜竊行為，或者請不知情的代書(shū)人代為偽造文書(shū)、代書(shū)人次日完成代書(shū)。在單獨犯的場(chǎng)合，無(wú)論如何，應該將次日解釋為實(shí)行的著(zhù)手和終了；而在間接正犯的場(chǎng)合，不僅當日就是實(shí)行的著(zhù)手，而且在被利用者實(shí)行了犯罪的場(chǎng)合，同樣也是著(zhù)手行為，這是不合理的?！盵20]持相同見(jiàn)解的竹田直平教授更進(jìn)一步指出：“雖然工具一時(shí)產(chǎn)生了犯罪決意，但后來(lái)忘記或者放棄了犯罪意圖，沒(méi)有實(shí)施應當符合構成要件的行為，即使在這種場(chǎng)合下，仍然必須承認未遂犯的成立（言下之意是這樣認定是極不合理的——筆者注）?！盵21]由此可見(jiàn)，以工具理論來(lái)論證間接正犯的正犯性，難免存在導致實(shí)行著(zhù)手認定過(guò)于提前、間接正犯未遂處罰范圍無(wú)邊無(wú)際的弊端。
（三）實(shí)行行為性說(shuō)
這種觀(guān)點(diǎn)主張從構成要件的立場(chǎng)來(lái)理解間接正犯的實(shí)行行為性。即根據規范主義的觀(guān)點(diǎn)，只有當利用者存在與直接正犯沒(méi)有實(shí)質(zhì)差異的實(shí)行行為性時(shí)，才成立間接正犯。具體基準是，利用者的利用行為，具有通過(guò)客觀(guān)上介入被利用者的身體活動(dòng)，引起一定的法益侵害、威脅的必然的、現實(shí)的因果的危險性。簡(jiǎn)言之，利用者的利用行為具有引起一定法益侵害的現實(shí)的危險性時(shí)，就具有與直接正犯相同的實(shí)行行為性。[22]
實(shí)行行為性說(shuō)試圖從構成要件層面肯定間接正犯行為的正犯性，并基于此肯定間接正犯的“一次責任類(lèi)型”，其立論角度可以說(shuō)是正確的。但是這仍然不能說(shuō)明間接正犯的正犯性，其具有以下問(wèn)題：
第一，犯了循環(huán)推論的邏輯謬誤。實(shí)行行為就是具有引起法益侵害現實(shí)緊迫危險的行為，在承認正犯行為與實(shí)行行為具有同一性的前提下，以間接正犯具有引起法益侵害現實(shí)危險性為理由肯定間接正犯的實(shí)行行為性，就好比說(shuō)“因為間接正犯具有實(shí)行行為性，所以間接正犯具有實(shí)行行為性”，可以認為這種論證方式就是循環(huán)推論，其并不妥當。
第二，不符合實(shí)際情況。教唆一個(gè)精神病人去殺人這一唆使行為本身，并不能說(shuō)就產(chǎn)生了引起法益侵害的現實(shí)緊迫危險，只有當被唆使的精神病人實(shí)施了殺人行為時(shí)，才可以說(shuō)產(chǎn)生了侵害他人生命法益的現實(shí)緊迫危險?？隙ㄕ撜咄跃癫∪瞬痪哂斜嬲J和控制能力因而往往會(huì )立即毫不猶豫地實(shí)施被唆使的行為為由肯定唆使行為具有侵害法益的現實(shí)緊迫危險，然而，既然精神病人不具有控制能力，也可以得出其往往無(wú)法“立即毫不猶豫地實(shí)施被唆使的行為”這一結論。誠如高橋則夫教授所言：“在間接正犯的場(chǎng)合，現實(shí)的危險的發(fā)生，一般來(lái)說(shuō)不在利用行為時(shí)，而是存在于被利用者的行為時(shí)?！盵23]因此，從實(shí)行行為性的角度根本無(wú)法得出間接正犯具有正犯性的結論。
第三，與間接正犯的實(shí)行著(zhù)手的學(xué)說(shuō)矛盾?？隙ㄩg接正犯的正犯性的學(xué)者往往會(huì )討論間接正犯的實(shí)行行為（實(shí)行的著(zhù)手），并且就此問(wèn)題形成了“利用者行為說(shuō)”、“被利用者行為說(shuō)”和“個(gè)別化說(shuō)”等觀(guān)點(diǎn)。其中，“利用者行為說(shuō)”多為行為無(wú)價(jià)值論學(xué)者所采納，[24]但這種觀(guān)點(diǎn)忽視了利用者僅僅是對被利用者實(shí)施了唆使行為，只要被利用者并未實(shí)施被唆使的行為，法益侵害的具體危險就尚未產(chǎn)生，此時(shí)認定存在實(shí)行的著(zhù)手，過(guò)于提早。合理的觀(guān)點(diǎn)是“被利用者行為說(shuō)”，結果無(wú)價(jià)值論學(xué)者多采取此種觀(guān)點(diǎn)。[25]但問(wèn)題在于，一旦認為間接正犯的實(shí)行行為在于被利用者的行為，等于就是否定了間接正犯具有實(shí)行行為性。兜了一個(gè)大圈子，最終還是得出否定間接正犯具有實(shí)行行為（正犯行為）的結論，這恐怕是肯定論者始料不及的。
（四）規范障礙說(shuō)
所謂規范障礙，就是行為人不了解犯罪事實(shí)，無(wú)法形成抑制犯罪行為的反對動(dòng)機。如果一個(gè)人存在規范障礙，那么，這個(gè)人就和通常被作為犯罪工具的器物或者動(dòng)物沒(méi)有什么兩樣，可以看作為純粹的犯罪工具，此時(shí)的利用者可以看作為間接正犯；反之，則不構成。[26]
這種觀(guān)點(diǎn)最大的優(yōu)勢在于判斷標準明確清晰，對于被利用者是否認識自己行為違法的判斷并不是什么難事，因而能夠使對間接正犯的認定具有現實(shí)可操作性。然而，此說(shuō)存在以下問(wèn)題：
第一，判斷思路不對。本來(lái)，利用者的行為是否具有正犯性，應該從利用者行為本身來(lái)進(jìn)行論證，然而規范障礙說(shuō)卻是從被利用者對自己行為是否有認識，是否能夠形成反對動(dòng)機的角度反過(guò)來(lái)論證利用者是否具有正犯性，即“因為被利用者具有非正犯性，所以利用者具有正犯性”這樣的思路來(lái)推進(jìn)，其方法論上并不妥當。
第二，無(wú)法解釋所有的情形。按照肯定論者的觀(guān)點(diǎn)，間接正犯情形包括使用欺騙方法和使用強制方法兩種情形。規范障礙說(shuō)或許可以解釋當被利用者被蒙騙而實(shí)施了犯罪行為的情形，但卻無(wú)法解釋當被利用者被強制而實(shí)施犯罪行為的情形。如當行為人被一名歹徒拿槍頂著(zhù)腦袋而被迫對被害婦女實(shí)施強奸行為時(shí)，這名被強迫的行為人是知道自己的行為性質(zhì)的，難以說(shuō)是具有規范障礙的犯罪工具。另外，在利用“無(wú)身份有故意”的場(chǎng)合，即公務(wù)員利用自己的妻子收受賄賂，妻子對收受賄賂是刑法禁止的行為這一事實(shí)是了解的，也難以認為妻子是具有規范障礙的工具。
第三，本質(zhì)上仍然是責任共犯論的觀(guān)點(diǎn)。根據規范障礙說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)，間接正犯利用他人，之所以不構成共犯而構成正犯，其理由在于：在規范上，被利用者不可能形成與行為動(dòng)機相對的反對動(dòng)機。[27]然而問(wèn)題在于，被利用人主觀(guān)上是不是了解犯罪事實(shí)、是不是無(wú)法形成抑制犯罪行為的反對動(dòng)機，在規范責任論看來(lái)本屬于有責性的內容。換句話(huà)說(shuō)，規范障礙說(shuō)仍然跳脫不了“因為正犯不具有有責性，所以唆使者不構成共犯，而要構成間接正犯”的這種責任共犯論的見(jiàn)解，這并不妥當。
（五）意思支配說(shuō)
根據德國學(xué)者羅克辛的觀(guān)點(diǎn)，在大多數犯罪中，可以根據犯罪事實(shí)支配理論區分正犯與共犯：犯罪的核心角色是支配犯罪實(shí)施過(guò)程的人，共犯雖然對犯罪事實(shí)存在影響，但卻不是能夠決定性地支配犯罪過(guò)程的人。在間接正犯的場(chǎng)合，行為人既不必出現在犯罪現場(chǎng)，也不必參與共同實(shí)施，而是通過(guò)強制或欺騙手段支配直接實(shí)施者，從而支配構成要件的實(shí)現。[28]這種觀(guān)點(diǎn)經(jīng)由羅克辛教授大力倡導而在德國處于通說(shuō)地位，并吸引了日本與我國眾多學(xué)者的支持，[29]有成為通說(shuō)的勢頭。
意思支配說(shuō)是統合了所有正犯類(lèi)型的犯罪事實(shí)支配理論（也稱(chēng)之為“行為支配說(shuō)”）的一個(gè)下位規則，后者體系性強，為區分正犯與共犯提供了實(shí)質(zhì)的標準，這可以說(shuō)是犯罪事實(shí)支配理論的長(cháng)處。但是，這個(gè)理論也有疑問(wèn)：
第一，脫離了構成要件，違背法治國原則。羅克辛教授在反對單一正犯體系時(shí)認為，“依法治國原則所確立的構成要件的界限，能滿(mǎn)足構成要件合致性的，不僅僅是對法益有因果的侵害即可，而且在多數犯罪中，限于特定的侵害方式，如果連因果關(guān)系疏遠的加功行為也和構成要件行為等價(jià)，就會(huì )破壞構成要件的界限，而擴大法定性的適用彈性，降低法律效果的明確性，最終會(huì )導致行為人刑法。在行為人刑法，因果關(guān)系只是量刑的一個(gè)引子，量刑取決于行為人的危險性，換言之，如何制裁不是由法律決定，而是由法官決定。這明顯違背法治國原則?！盵30]然而羅克辛教授卻又認為，對于正犯性而言，“具體的行為意義”非常重要。即，“構成要件是抽象的概念形象，而行為支配則應該根據具體的情況來(lái)判斷。與確定構成要件的場(chǎng)合相比，在決定間接正犯的成立與否時(shí)，必須進(jìn)行更加擴大的個(gè)別化、具體化，其根據在于，二者（構成要件與行為支配）的法律形態(tài)具有不同的機能?！盵31]換言之，在羅克辛教授看來(lái)，間接正犯的正犯性不在于與構成要件相關(guān)聯(lián)，而在于比構成要件更為具體的行為支配的存在與否。這種脫離了構成要件來(lái)認定正犯方法，顯然也存在羅克辛教授自己所批判的“違背法治國原則”的弊端。
第二，判斷標準不明確，導致判斷的恣意性，與罪刑法定原則關(guān)系緊張。因為行為支配說(shuō)是在脫離了構成要件的更加具體的行為支配的基礎上認定正犯性的，相比較規范障礙說(shuō)，其判斷標準在明確性方面做得顯然不夠。如黎宏教授指出的那樣：“有關(guān)‘行為支配’概念的內容，具有各種各樣的理解，內容極為模糊，因此，將其作為區分正犯和共犯的基準，有不明確之嫌。另外，即便是在共犯當中，也存在各種各樣的行為支配，如教唆犯和幫助犯都是在以一定形式實(shí)施行為支配，因此，僅僅說(shuō)間接正犯就是利用人支配了被利用人，而不具體地說(shuō)明在什么場(chǎng)合下，具有何種程度的‘支配’，就可以說(shuō)具有行為支配，仍然難以說(shuō)明間接正犯的理論基礎?！盵32]
第三，賦予主觀(guān)要素過(guò)于重要的分量，與客觀(guān)主義刑法觀(guān)相抵牾。在意思支配說(shuō)看來(lái)，在間接正犯的情形中，雖然被利用者對于法益侵害事實(shí)具有行為支配，但利用者往往由于意思上的支配（通常表現為認識上的優(yōu)勢地位），[33]而使得客觀(guān)上并不滿(mǎn)足正犯的行為具備了正犯性，從而構成間接正犯。例如羅克辛教授認為，乙出于放縱而想向稻草人開(kāi)槍?zhuān)诪榇税炎约旱墨C槍借給他，盡管甲看見(jiàn)，這個(gè)假定的稻草人其實(shí)是流浪者丙，如果乙由于認識錯誤而射殺丙，那么甲構成故意殺人罪的間接正犯。[34]然而意思支配說(shuō)對本案的處理是不合理的：在這個(gè)案件中，被害人丙的死亡結果是由乙的開(kāi)槍射擊行為引起的，甲在本案中僅提供了獵槍?zhuān)陀^(guān)上只是一個(gè)幫助行為，如果非要認定甲構成間接正犯，由于客觀(guān)上甲并未支配犯罪事實(shí)，恐怕唯一的理由就是甲比乙認識到更多的事實(shí)，其具有認知上的優(yōu)勢并且利用了這種優(yōu)勢，其主觀(guān)惡性相較于乙而言更大，應當承擔比乙更重的責任，因此要認定其為間接正犯，這明顯與當今流行的客觀(guān)主義刑法學(xué)立場(chǎng)相矛盾。
三、間接正犯否定說(shuō)之展開(kāi)
由于以上肯定間接正犯正犯性的觀(guān)點(diǎn)均無(wú)法自圓其說(shuō)，因而有學(xué)者提出否定間接正犯的觀(guān)點(diǎn)。如蔡墩銘教授認為，是否承認間接正犯，與共犯理論休戚相關(guān)：如果采取犯罪共同說(shuō)，則會(huì )肯定間接正犯；如果采取行為共同說(shuō)，則可以否定間接正犯。如果采取共犯從屬性說(shuō)，則會(huì )肯定間接正犯；如果采取共犯獨立性說(shuō)，則可以否定間接正犯。[35]同樣，閻二鵬教授也認為：“基于‘構成要件符合性’的觀(guān)念不同，所形成的限制正犯概念與擴張正犯概念是建構犯罪參與理論的根本，在兩種基本立場(chǎng)下，間接正犯均無(wú)存在的必要：在擴張正犯概念下，刑法所關(guān)心的只是行為人是否支配了法益侵害的實(shí)現，至于是直接支配還是利用他人間接支配了此一法益侵害，都只是對現象的描述，而沒(méi)有規范意義，間接正犯與直接正犯在‘支配’觀(guān)念下一樣，沒(méi)有區分的必要；在限制正犯體系下，于維持理論立場(chǎng)的一貫性與處罰的合理性的價(jià)值追求下，經(jīng)過(guò)前述種種理論改造，所有的間接正犯類(lèi)型必須還原為共犯，即必須廢棄間接正犯的概念，還限制正犯體系本來(lái)面目，否則，間接正犯概念的存在只會(huì )使通說(shuō)所建構的犯罪參與體系自相矛盾?！盵36]
本文同意上述觀(guān)點(diǎn)，間接正犯的概念應被否定?？隙ㄩg接正犯，認為間接正犯是正犯的觀(guān)點(diǎn)，不僅不能為解決相關(guān)問(wèn)題提供實(shí)益，反而會(huì )產(chǎn)生很多問(wèn)題。具體分析如下：
第一，在行為共同說(shuō)和限制從屬性說(shuō)之下，根本不需要間接正犯概念。
就共犯的本質(zhì)問(wèn)題而言，刑法理論一直有犯罪共同說(shuō)和行為共同說(shuō)之爭。[37]犯罪共同說(shuō)認為，二個(gè)以上的人共同實(shí)現特定犯罪的場(chǎng)合就是共犯。例如，在共同實(shí)現盜竊罪的構成要件的場(chǎng)合，出于實(shí)現特定的構成要件的意思，二個(gè)以上的人共同實(shí)現該構成要件的場(chǎng)合就是共犯。[38]換言之，根據犯罪共同說(shuō)，成立共犯，要求各個(gè)行為人在構成犯罪的客觀(guān)違法和主觀(guān)責任方面均要完全一致（部分犯罪共同說(shuō)只要求部分重合），否則不構成共犯，只能按照單獨犯處理。而行為共同說(shuō)認為，所謂共犯，就是數人根據共同行為來(lái)實(shí)現各自所追求的犯罪，它是實(shí)施犯罪的一個(gè)方法類(lèi)型，是為了實(shí)現自己的犯罪而利用他人行為，因此而擴大自己行為的因果影響范圍的一種形式，完全屬于共犯人相互之間的“個(gè)別利用關(guān)系”。由于主張二個(gè)以上的人根據共同的“行為”實(shí)現各自的犯罪意思，就成立共同犯罪，不要求是就同一“犯罪”而共同進(jìn)行，也不要求具有共同的意思即共同故意，所以，在行為共同說(shuō)看來(lái)，共同犯罪，實(shí)際上就是“數人數罪”[39]。
本文就共犯的本質(zhì)問(wèn)題采取行為共同說(shuō)。首先，犯罪共同說(shuō)的致命缺陷是忽視了共犯規定本身只是一個(gè)客觀(guān)歸因原則的事實(shí)，其在共同關(guān)系的判斷當中，混入了作為主觀(guān)責任要素的故意內容，結果是將客觀(guān)歸因和主觀(guān)歸責混為一談。[40]換言之，由于共同犯罪是違法形態(tài)，所解決的問(wèn)題是將違法事實(shí)歸宿于哪些參與人的行為。就具體案件而言，認定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上的客觀(guān)歸責問(wèn)題，并不解決二人以上的主觀(guān)責任問(wèn)題，[41]因此犯罪共同說(shuō)難言妥當。其次，行為共同說(shuō)符合近代刑法所主張的個(gè)人責任原則，與客觀(guān)主義刑法觀(guān)相吻合，能夠合理認定共犯的成立范圍，也并不違反我國刑法有關(guān)共同犯罪的規定，因而具有妥當性。[42]
在我國刑法第25條規定的前提之下，依照行為共同說(shuō)可以得出以下幾個(gè)結論：第一，作為共同犯罪的主體，不要求都是具有刑事責任能力的人。第二，作為共同犯罪的客觀(guān)方面，不要求數人行為均在同一特定的犯罪構成范圍之內。在各個(gè)共犯人所意圖實(shí)現的犯罪事實(shí)之內，只要彼此之間具有因果關(guān)系上的共同性就能成立共犯，各自對自己之行為承擔責任。第三，作為共同犯罪的主觀(guān)要件，各個(gè)共犯人只要具有利用他人行為實(shí)現自己犯罪的意思就夠了，不要求具有相同的犯罪故意，也不要求相互之間具有意思溝通和聯(lián)絡(luò )。[43]可見(jiàn)，根據行為共同說(shuō)，成立共犯并不要求共犯與正犯之間的主客觀(guān)方面完全共同，也并不需要共犯與正犯的主觀(guān)方面具有重合，換言之，共犯并不需要從屬于正犯的主觀(guān)責任，只要共犯與正犯之間具有行為共同，即共犯滿(mǎn)足了對正犯的客觀(guān)違法的從屬，就可成立共同犯罪。換句話(huà)說(shuō)，在行為共同說(shuō)看來(lái)，共犯的成立只需要與正犯之間具有行為共同即可，從共犯從屬性角度來(lái)說(shuō)，共犯只要從屬至正犯的違法性階層就可以成立了，而有責性階層的判斷則分別進(jìn)行個(gè)別的判斷即可。如此一來(lái)，共犯的要素從屬性便從極端從屬性說(shuō)轉向了限制從屬性說(shuō)，在極端從屬性說(shuō)理論下產(chǎn)生的間接正犯概念便失去了其存在的價(jià)值。
第二，承認間接正犯會(huì )導致構成要件認定上的松弛，危及罪刑法定原則。
關(guān)于無(wú)身份者能否構成身份犯的間接正犯，有論者認為，間接正犯具有特殊的正犯性，因此，在被利用者存在身份要素的前提下，盡管利用者缺乏身份要素，也可能成立身份犯的間接正犯，利用者的身份要素對于間接正犯來(lái)說(shuō)，是虛無(wú)的。[44]然而這一結論并不妥當。因為，通說(shuō)認為，構成要件要素具有罪刑法定主義的機能，將不具有構成要件要素的行為認定為犯罪，違反了罪刑法定主義。[45]那么作為主體內容的身份要素自然也具備罪刑法定主義機能，只有具備特定身份才能構成該身份犯罪的正犯。受賄罪是身份犯，如果將不具有國家工作人員的甲認定為受賄罪的間接正犯，便使得受賄罪中“國家工作人員”這一構成要件要素松弛，從而危及罪刑法定原則。
以上擔心并非筆者的杞人憂(yōu)天。以下案件的分析就證明了這一點(diǎn)：
案例2：被告人張某，男，51歲，系北京匯眾公司下屬匯眾金屬表面合金化工廠(chǎng)廠(chǎng)長(cháng)。被告人修某，52歲，系北京匯眾公司下屬匯眾金屬表面合金化工廠(chǎng)副廠(chǎng)長(cháng)。1995年底，匯眾公司出資60萬(wàn)設立匯眾金屬表面合金化工廠(chǎng)，該廠(chǎng)為獨立法人實(shí)體，由張某任廠(chǎng)長(cháng)、法人代表，修某任副廠(chǎng)長(cháng)。該廠(chǎng)為股份制企業(yè)，張某、修某等人以技術(shù)入股，占有25％的股份。1996年，匯眾公司購買(mǎi)了一輛切諾基汽車(chē)，配發(fā)給匯眾金屬表面合金化工廠(chǎng)使用。產(chǎn)權屬匯眾公司，購車(chē)后向中國人民保險公司海淀支公司辦理保險，投保人和受益人均為匯眾公司。1996年12月26日，朝陽(yáng)區三建東寶建筑公司工程隊負責人萬(wàn)某因匯眾金屬表面合金化工廠(chǎng)拖欠其工程費4萬(wàn)余元，本人到該廠(chǎng)將切諾基汽車(chē)強行開(kāi)走。張某隨即向當地派出所報案，該所因此是屬于經(jīng)濟糾紛，未予受理。張某遂伙同修某，于當晚向海淀分局刑警隊報案，謊稱(chēng)汽車(chē)當天放在工廠(chǎng)院內時(shí)丟失，后又向匯眾公司謊報。匯眾公司遂向中國人民保險公司海淀支公司索賠。1997年6月，保險公司向匯眾公司支付理賠款12萬(wàn)元。
對于本案，有學(xué)者認為兩名被告人構成保險詐騙罪的間接正犯。[46]然而問(wèn)題在于，保險詐騙罪的主體是特殊主體，即投保人、被保險人和受益人，換言之，保險詐騙罪是真正身份犯。[47]而本案中的投保人和受益人均為匯眾公司，而非被告人，如果說(shuō)兩名不具有特殊身份的被告人能夠構成保險詐騙罪的間接正犯，那刑法關(guān)于保險詐騙罪特殊身份的規定便失去了構成要件上的限定意義?！案鶕缎谭ā返谝话倬攀藯l之規定，保險詐騙罪的主體為特殊主體，即投保人、被保險人或者受益人。該罪以特定身份作為犯罪成立的條件。沒(méi)有特定身份的人不可能直接實(shí)施保險詐騙罪，也不可以利用具有特定身份的人成為間接正犯。因為：保險詐騙罪的成立，必須以行為人與被詐騙的保險人之間存在保險合同為前提，保險合同約定了投保人、被保險人、受益人、保險人各自的權利和義務(wù)。利用保險合同關(guān)系對保險人實(shí)施詐騙，不僅侵害了保險人的合法權益，還違反了保險合同所約定應履行的義務(wù)。不具有上述特定身份的一般主體就不承擔保險合同對于投保人、被保險人、受益人所要求的義務(wù)。因此，即使利用具有投保人、被保險人、受益人身份的人實(shí)施一定行為，也不能認為其構成這種真正身份犯的間接正犯?！盵48]
第三，間接正犯的場(chǎng)合，對犯罪事實(shí)具有支配的是被利用者，而不是利用者，“正犯后正犯”應被否定。
所謂“正犯后正犯”通常系指被利用者本身完全具有可罰性之基礎而言，在一些特殊情況下，利用人仍可利用其犯罪支配力支配行為人，而成立間接正犯。因直接行為人本身具有可罰性，為犯罪行為之正犯，故對利用者稱(chēng)之為正犯后之正犯也。[49]正犯后正犯理論認為，實(shí)行犯罪的被利用人的行為即使屬于構成要件且違法有責任而構成實(shí)行正犯，只要利用人的意思支配比實(shí)行正犯的實(shí)行支配占有更大優(yōu)勢，依然能成立間接正犯。[50]關(guān)于正犯后正犯的典型案例如下所示：
案例3：甲得知乙準備于特定的夜晚埋伏在甲經(jīng)常散步的偏僻處將甲射殺。于是，甲為殺死其敵人丙，給丙發(fā)了假電報（以丙戀人的名義），將其引誘至該場(chǎng)所。結果，乙誤將丙當成甲，殺害了丙。
對于案例3這種利用客體錯誤的情形，羅克辛教授認為甲構成間接正犯。[51]羅克辛教授給出的理由是：“甲是否成立間接正犯的問(wèn)題，與乙故意實(shí)行的當罰性沒(méi)有關(guān)系。關(guān)于不法內容、責任內容，甲一點(diǎn)兒也不比乙優(yōu)越。但是，就對具體狀況的支配而言，重要的僅僅是甲是否通過(guò)作為盲目的工具的乙而實(shí)現了（乙未識破的）自己的目的?！盵52]然而，丙是被乙殺死的，本案中如果乙不實(shí)施射殺行為，即便甲將其騙至該場(chǎng)所，也不會(huì )導致丙死亡。乙而非甲對殺人的犯罪事實(shí)具有支配性這一事實(shí)不容否定，既然如此，就難以肯定甲的正犯性。針對本案，本文認為，這種情況中的甲只能認定為幫助犯，而不能認定為間接正犯。因為，從法定符合說(shuō)的角度來(lái)看，無(wú)論是甲還是丙，其生命都在故意殺人罪的范圍之內受到同等保護。既然丙的死亡結果是行為人乙基于自己的意愿而直接引起的，則只能說(shuō)乙支配了殺人行為，而沒(méi)有被甲利用為工具，因此，乙是故意殺人罪的正犯，甲只能是幫助犯。
第四，當代理論之所以會(huì )殘存間接正犯概念，乃是受目的行為論和行為無(wú)價(jià)值論影響的緣故。
由威爾策爾提倡并發(fā)展的目的行為論認為，“人的行為都是為了實(shí)現目的活動(dòng)的存在。因此，行為是‘目的的’現象，并非僅是‘因果的’現象。行為的‘目的性（Finalitat）’是指行為具有目的性，人類(lèi)憑借因果法則的知識而在一定范圍內對因自己活動(dòng)所產(chǎn)生的結果有所預見(jiàn)，因此人類(lèi)設定的各種各樣的目標，都是建立在為了實(shí)現這些目標而進(jìn)行的各種計劃活動(dòng)之上?！盵53]換句話(huà)說(shuō)，在目的行為論看來(lái)，行為的本質(zhì)在于目的支配引導因果性。行為的主體對于一定的結果必須具有預見(jiàn)，并選擇達成此結果的手段（因果關(guān)系），而有目的的適用此手段（因果關(guān)系）以促成其結果的實(shí)現，此即所謂“行為的目的支配”。[54]比如說(shuō)：
案例4：A唆使B向C開(kāi)槍?zhuān)珺誤以為C是獵物而開(kāi)槍?zhuān)珹對于B的認識錯誤知情并且正是意在利用B的這一錯誤而達到其殺害C的目的，此時(shí)A構成間接正犯。
用目的行為論來(lái)分析的話(huà)，在案例4的場(chǎng)合，一方面，由于威爾策爾主張行為本質(zhì)的要素在于預見(jiàn)結果，以此種預見(jiàn)的結果為目標，為實(shí)現該結果而支配、統制并指導因果關(guān)系，以期實(shí)現該結果的過(guò)程，才被稱(chēng)為行為。[55]由于B并未預見(jiàn)到自己的行為會(huì )導致丙死亡的結果，更惶論為實(shí)現該結果而支配因果關(guān)系，因而在威爾策爾看來(lái)B開(kāi)槍射擊根本談不上是刑法上的行為；另一方面，根據目的行為論，A通過(guò)思想上的預期和對乙盲目行為的利用，把因果關(guān)系的發(fā)展過(guò)程引向了自己確定的目標即C的死亡，因而A的行為當然地具有正犯性，因而間接正犯A的正犯性根本不成問(wèn)題。正是因為如此，有學(xué)者指出，威爾策爾主張正犯的成立只須具有目的行為支配為已足，并無(wú)須親自實(shí)現構成要件的結果，因此對于無(wú)目的的行為支配者，把他人當作工具加以利用時(shí)，利用者即為實(shí)行正犯，而非間接正犯。[56]這句話(huà)的意思就是說(shuō)在目的行為論看來(lái)，間接正犯具有當然的正犯性。
受上述目的行為論的影響，行為無(wú)價(jià)值論普遍承認故意是違法要素，因此即便采取限制從屬性說(shuō)，也會(huì )要求共犯以從屬于正犯故意為前提。深受行為無(wú)價(jià)值論影響的德國刑法第26條對教唆犯的規定為：“故意教唆他人故意實(shí)施違法行為的是教唆犯?！边@便導致在正犯沒(méi)有故意的場(chǎng)合無(wú)法認定教唆犯的成立。在案例4的場(chǎng)合，由于B并無(wú)殺人故意，因此無(wú)法認為A構成教唆犯，故而只好將A認定為間接正犯。但是這仍然有新的問(wèn)題沒(méi)有解決：
案例5：甲唆使乙向丙開(kāi)槍?zhuān)艺`以為丙是獵物而開(kāi)槍?zhuān)讓τ谝业恼J識錯誤并不知情。
在案例5的場(chǎng)合，一方面由于乙具有認識錯誤，對殺害丙的行為性質(zhì)并無(wú)故意，從而甲不能成立教唆犯，另一方面由于甲對乙的認識錯誤并無(wú)出于利用意思的支配，因而也不能成立間接正犯，最終只好作無(wú)罪處理。
然而，目的行為論當今已經(jīng)很少有人堅持，而對共犯的成立提出對正犯故意的從屬性要求，更是造成了像案例5那樣連作為行為無(wú)價(jià)值論者的羅克辛教授和高橋則夫教授都無(wú)法容忍的處罰漏洞。如針對案例5的情況，羅克辛教授指出，唯一明確的解決方法在于，人們準許在欠缺故意的正犯行為的情形中成立共犯。但是，這種可能性只能由立法來(lái)創(chuàng )造；根據現行法律，使立法者目瞪口呆的刑事可罰性漏洞必須被容忍。[57]高橋則夫教授主張否定共犯對正犯故意的從屬性，但是這與其持行為無(wú)價(jià)值論二元論的基本立場(chǎng)相矛盾，因此其在《共犯體系和共犯理論》一書(shū)中花大量篇幅論證所謂的“正犯行為二重性法理”，以求達到理論上的自洽，[58]不過(guò)就筆者看來(lái)，高橋則夫教授的努力并不能說(shuō)是成功的，因為其正是否定了故意作為違法要素的行為無(wú)價(jià)值論立場(chǎng)。
第五，肯定間接正犯導致限制的正犯概念崩潰，滑向擴張的正犯概念上甚至單一正犯體系上去。
高橋則夫教授認為，間接正犯這一概念中內含著(zhù)統一性正犯思想。[59]蔡圣偉博士也認為，肯定間接正犯的通說(shuō)已經(jīng)走到了擴張的正犯概念門(mén)前，只差沒(méi)跨過(guò)門(mén)坎而已。[60]本文對兩位的論斷深表贊同。擴張的正犯概念在因果關(guān)系上采等值理論，認為無(wú)論是正犯還是共犯，其對于法益侵害結果發(fā)生所提供的條件在因果力上都是等價(jià)的，因而無(wú)法在不法層面區分正犯與共犯，只有到了責任層面，才可以作出這種區分，這就是擴張的正犯概念的判斷路徑。那么為什么說(shuō)肯定間接正犯會(huì )內含著(zhù)擴張的正犯概念思想呢？這是因為，在前述案例5中，除了在德國因為立法明文要求正犯具有故意共犯才能夠成立因而不能認定甲構成教唆犯外，在日本以及我國，都會(huì )認為甲構成教唆犯。[61]可是將案例5與案例4一比較，就會(huì )發(fā)現問(wèn)題了：案例4中A的行為與案例5中甲的行為在客觀(guān)上來(lái)看一模一樣，為何由于A(yíng)主觀(guān)上比甲多了一些對事實(shí)的認識以及利用意思，就導致了一個(gè)構成正犯一個(gè)構成共犯這樣巨大的差別？客觀(guān)上完全一樣的行為，僅僅因為主觀(guān)上的不同，導致處理結論上如此迥異，實(shí)在是讓人瞠目！但是更多的人會(huì )認為，甲與A都具有正犯的不法，只是由于甲僅具有教唆犯故意，因而成立教唆犯，A具有正犯故意，因而成立間接正犯。果真如此的話(huà)，便是在正犯概念問(wèn)題上采取了擴張的正犯概念，因為這種觀(guān)點(diǎn)將典型的教唆犯甲的行為在客觀(guān)層面認定為正犯，而在責任層面才將其限縮為共犯，這正是擴張的正犯概念的思維模式。因此，有學(xué)者極富見(jiàn)地地指出：“如一旦出現共犯制度解決不了的問(wèn)題就通過(guò)擴大間接正犯范圍而擴大分則規范的直接適用范圍來(lái)解決，就意味著(zhù)分則構成要件的類(lèi)型化限制作用不復存在，那么就與前述以挪威刑法典為代表的‘單一制共犯制度模式’沒(méi)有什么區別，不僅共犯制度，連間接正犯的概念都不需要了?！盵62]
四、間接正犯的重新處理
否定間接正犯概念之后，對原來(lái)被認定為間接正犯的犯罪類(lèi)型，該如何處理呢？對此，本文認為，依照共犯的本質(zhì)是行為共同，而不是犯罪共同；共犯從屬性不是極端從屬，而是限制從屬的基本觀(guān)念，對原來(lái)被看作為間接正犯的犯罪類(lèi)型，可以共同犯罪進(jìn)行處理。具體來(lái)說(shuō)，就原本成立間接正犯的案件來(lái)看，由于不要求共犯人具備有責性，也不要求形成相同的犯罪故意，利用者與被利用者之間完全可以成立違法層面的共犯關(guān)系，由于被利用者系親自實(shí)現違法構成要件的人，其成立正犯，只是由于這樣或那樣的責任層面的原因而最終不承擔刑事責任，利用者由于引起了正犯的違法構成要件行為，其成立教唆犯，并且最終按照本人的主觀(guān)責任承擔刑事責任。當然，將間接正犯按照教唆犯處理只是一個(gè)處理原則，例外情況也有可能將間接正犯依照正犯處理，也可能成立幫助犯。至于具體是按照共犯還是正犯處理，是構成教唆犯還是幫助犯，只要按照共犯人的具體分工進(jìn)行判斷即可。
（一）具體類(lèi)型的展開(kāi)
以下將結合間接正犯的具體類(lèi)型逐一檢討。
第一，利用無(wú)刑事責任能力人（包括利用未達刑事責任年齡的人和利用精神病人）的場(chǎng)合，利用者構成教唆犯。如案例1，對于這個(gè)案子而言，從因果關(guān)系的發(fā)展而言，沒(méi)有甲的教唆，就不會(huì )有乙的開(kāi)槍行為；沒(méi)有乙的開(kāi)槍行為，就不會(huì )有丙的死亡結果。如此說(shuō)來(lái)，甲客觀(guān)上將乙的行為作為自己的殺人行為，乙則受到了甲的教唆而實(shí)施了開(kāi)槍行為，二者相互結合，共同引起了丙的死亡結果，甲、乙在犯罪構成的實(shí)現過(guò)程中，具有因果關(guān)系的部分重合，根據行為共同說(shuō)足以認定二人構成“殺人罪”[63]的共同犯罪。又由于教唆犯并不需要從屬于正犯的責任，因此認定甲構成教唆犯，乙構成正犯并無(wú)障礙。最后再根據各自的責任分別判斷，最終甲由于具有全部的責任要件而成立故意殺人罪，乙則由于缺乏責任能力而不承擔刑事責任。
第二，被利用者缺乏故意的場(chǎng)合，利用者構成教唆犯。例如前述案例4、6以及醫生甲指使不知情的護士乙給患者丙注射毒藥最終導致丙死亡。在行為共同說(shuō)看來(lái)，即便乙缺乏殺人故意，這也并不妨礙其與甲構成“殺人罪”的共犯，其中乙由于親自實(shí)現殺人罪的構成要件結果而成立正犯，因無(wú)故意不承擔故意殺人罪責任，視其是否有過(guò)失而認定成立過(guò)失致人死亡罪或者無(wú)罪，而甲則成立教唆犯，因其并不缺乏責任要件而最終承擔故意殺人罪的刑事責任?？梢?jiàn)，在這一認定過(guò)程中并不需要間接正犯這一概念。又比如甲見(jiàn)公交車(chē)上丙的錢(qián)包掉在地上，遂對不相識的乙說(shuō)“這是我的錢(qián)包，麻煩您撿給我”，乙于是將丙的錢(qián)包撿起來(lái)交給甲。在肯定論者那里，甲構成盜竊罪的間接正犯，[64]然而在本文看來(lái)，乙違反被害人丙的意志，將丙占有的錢(qián)包轉移給甲占有，其行為客觀(guān)上符合盜竊罪的構成要件，構成盜竊罪無(wú)責任的正犯，而其行為是由甲所引起，甲構成盜竊罪的教唆犯，且由于具備責任要件而最終以盜竊罪論處即可，不必認定甲構成盜竊罪的間接正犯。
第三，利用沒(méi)有特定目的的故意工具的場(chǎng)合，利用者和被利用者分別構成各自犯罪的正犯。例如前述A與B共同傳播淫穢物品的案例，根據行為共同說(shuō)，A與B構成共同犯罪，兩人均要對所傳播的淫穢物品負責，在責任階層則個(gè)別地判斷，A由于具有傳播淫穢物品牟利罪的責任而最終構成傳播淫穢物品牟利罪，B由于僅有傳播淫穢物品罪的責任而最終構成傳播淫穢物品罪，即便不認為A構成間接正犯，也能妥善處理本案。
第四，利用沒(méi)有身份的故意工具的場(chǎng)合，利用者構成直接正犯。例如國家工作人員甲指使知情但不具有國家工作人員身份的妻子乙接受賄賂，在肯定論者看來(lái)，甲構成受賄罪的間接正犯，乙構成受賄罪的幫助犯。[65]然而這種理解存在疑問(wèn)：不管是將受賄罪的保護法益理解為職務(wù)行為的公正性[66]還是理解為職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性，[67]如果不看甲的存在，非國家工作人員乙收受他人財物的行為就不可能侵犯受賄罪的保護法益，其行為也不可能是收受賄賂的行為，換言之，受賄罪的實(shí)行行為并非收受他人財物的行為，而是形成“權錢(qián)交易”的這種關(guān)系，在這個(gè)意義上，在上述案件中是甲支配了對受賄罪保護法益的侵害，因而甲構成受賄罪的直接正犯，而非間接正犯。[68]
第五，利用具有輕罪故意的人的場(chǎng)合，利用者和被利用者分別構成各自犯罪的正犯。例如甲欺騙乙說(shuō)丙欠自己的錢(qián)款未還，指使乙將丙扣押后，由甲向丙的妻子索要錢(qián)財。在肯定論者那里，甲構成綁架罪的間接正犯，乙構成非法拘禁罪，即乙是甲的具有較輕的犯罪故意的工具。但是在本文看來(lái)，甲與乙的共同行為侵犯了丙的人身自由，兩人構成共犯，都要對丙人身自由被非法剝奪的結果負責，乙分擔了拘禁行為，且具有非法拘禁的故意，構成非法拘禁罪的正犯，甲分擔了綁架罪中的勒索行為，且具有綁架罪的故意，構成綁架罪的正犯，這樣認定就可以了，不必再費心說(shuō)甲構成綁架罪的間接正犯。
第六，利用他人合法行為的場(chǎng)合，利用者構成教唆犯。例如甲誘導丙對乙進(jìn)行不法侵害，乙正當防衛殺害了丙。在肯定論者那里，甲利用了乙的合法行為（正當防衛）殺害了丙，因而構成間接正犯。[69]然而這在部分肯定論者那里遭到了反對，理由在于甲并未支配犯罪事實(shí)。后者進(jìn)而指出，在甲為了使丙死亡，以如不聽(tīng)命將殺害丙相威脅，迫使丙殺害乙，乙正當防衛殺害了丙，此時(shí)，甲便構成間接正犯。[70]然而即便是在后一案例中，也難以認為乙的正當防衛是甲的殺人工具，正如松宮孝明教授指出的那樣，如果被利用者的行為合法的話(huà)，那么利用合法行為也就是合法的。具體而言，只要乙采取的防衛行為必要且相當，那么，即便丙被殺死，那也是不得已而為之，并且，法沒(méi)有理由保護攻擊者的生命。也就是說(shuō)，攻擊者自始便擔負了這種風(fēng)險，就甲唆使丙使之殺害乙這件事來(lái)說(shuō)，應使其承擔針對丙的故意殺人罪未遂的教唆犯的罪責，毋寧說(shuō)，這樣的理解更為自然。[71]可見(jiàn)，利用他人合法行為也不能成立間接正犯。
第七，利用被害人自己行為的場(chǎng)合，利用者構成教唆犯。例如甲強迫乙自殺，一般認為成立故意殺人罪的間接正犯。[72]但是，如果認為自殺行為違法，[73]則甲構成故意殺人罪的教唆犯便沒(méi)有理論上的障礙；即便認為自殺行為由于是行使自我決定權的結果因而合法，合法的自殺也必須是出于被害人的自主決定，是其自由意志的真實(shí)體現，[74]乙的被迫自殺也并不符合合法的自殺的條件，因而仍然具有違法性，故而甲仍舊成立故意殺人罪的教唆犯。這一點(diǎn)在隔離犯的場(chǎng)合也適用。如甲意圖殺死乙而將投放有毒藥的蛋糕通過(guò)郵局寄給乙，金光旭教授認為隔離犯是間接正犯的一種，[75]然而由于乙吃有毒蛋糕的行為根本不是體現自我決定權的自殺行為，因而具有違法性，認定甲構成故意殺人罪的教唆犯，也是合適的。對于此種故意殺人罪的教唆犯，在我國直接適用刑法第232條故意殺人罪的法定刑，并結合總則第29條判處刑罰；在日本，應當適用第199條殺人罪的法定刑，并結合總則第61條判處刑罰，而不是適用第202條參與自殺罪的法定刑，因為乙的自殺并非體現自我決定權的自主性自殺；同樣的情況也適用于德國，在德國，應當適用第211條謀殺罪或者第212條故意殺人罪的法定刑，并結合總則第26條判處刑罰，所謂的德國不處罰教唆、幫助自殺，只是意味著(zhù)在日本第202條參與自殺罪的情形在德國不處罰，并不意味著(zhù)本文所說(shuō)的情況在德國不構成殺人罪，本文的解釋與法律適用在文理和法理上并無(wú)障礙?；谕瑯拥牡览?，欺騙被害人致使被害人產(chǎn)生法益關(guān)系錯誤導致被害人自殺、自損的，唆使未成年人、精神病人自殺、自損的，由于都不能認為是被害人行使自我決定權的體現，因而具有違法性，行為人的欺騙、唆使行為構成故意殺人罪、故意傷害罪的教唆犯而非間接正犯。
（二）本文處理方案的優(yōu)點(diǎn)
由上述分析可知，本文立足于行為共同說(shuō)和限制從屬性說(shuō)，否定間接正犯概念，認為間接正犯不是正犯，在大多數情況下構成共犯（教唆犯），因而對傳統理論中以間接正犯處理的案件按照教唆犯處理，本文這樣處理，具有以下優(yōu)點(diǎn)：
第一，避免了理論上很多的難題。傳統理論認為間接正犯是正犯，而教唆犯是共犯，因而兩者屬于不同的構成要件，對兩者進(jìn)行區分就顯得很重要。事實(shí)上，前述肯定間接正犯的諸多學(xué)說(shuō)主要都是在進(jìn)行區分間接正犯與教唆犯的努力。然而，只要采取本文的觀(guān)點(diǎn)即間接正犯并不是當然的正犯，而是在多數情況就是教唆犯，那么根本就不存在區分兩者的問(wèn)題。例如在前述國家工作人員的妻子甲，欺騙不知情的丈夫乙收受他人賄賂的場(chǎng)合，盡管根據意思支配理論很容易得出甲構成受賄罪的間接正犯，但又限于身份犯的限制，最終還是老老實(shí)實(shí)地認定甲構成受賄罪的教唆犯，又如案例2，認定兩名被告人構成保險詐騙罪的教唆犯并無(wú)任何理論障礙，何必辛辛苦苦討論是否成立保險詐騙罪間接正犯的問(wèn)題。又例如在案例5的場(chǎng)合，在間接正犯肯定論那里一般是按照所謂的“間接正犯與教唆犯的錯誤”來(lái)討論的，最終得出的結論仍然是甲構成教唆犯。在筆者看來(lái)，這也完全是把簡(jiǎn)單問(wèn)題復雜化，根據本文觀(guān)點(diǎn)，甲的行為也可以徑直認定為教唆犯，考慮間接正犯純粹是多此一舉。就間接正犯的著(zhù)手問(wèn)題，如前所述，根本就是一個(gè)偽命題，由于間接正犯本來(lái)就是教唆犯，因而其本身不具有實(shí)行行為性，著(zhù)手應當按照教唆犯著(zhù)手的認定原則即以被教唆者（正犯）著(zhù)手實(shí)行犯罪行為為標準來(lái)進(jìn)行認定，這樣能夠保持理論的一貫性。另外，就所謂的“被利用者中途知情”的案件，在本文看來(lái)，也不影響教唆犯的成立。
第二，更具有明確性，符合罪刑法定原則要求。在間接正犯肯定論者那里，一方面肯定利用無(wú)責任能力者身體活動(dòng)類(lèi)型的間接正犯，另一方面又認為在被利用者具有辨認控制能力，利用者并沒(méi)有支配被利用者時(shí)，不能認定為間接正犯。張明楷教授便舉例道，18周歲的甲唆使15周歲的乙盜竊他人財物的，不是間接正犯（而是教唆犯）。[76]如此的話(huà)教唆犯與間接正犯的界分便不具有明確性了，教唆15周歲的人盜竊他人財物的構成教唆犯，那么教唆14周歲的人盜竊如何？13周歲的盜竊如何？對于這種觀(guān)點(diǎn)，羅克辛教授批評道，這種個(gè)別主義的解決方案并不具有可操作性，并且根據責任原則主張利用無(wú)責任能力者實(shí)施違法行為的一律構成間接正犯。[77]然而，羅克辛教授一方面認為間接正犯的成立在于意思支配，另一方面認為利用無(wú)責任能力者實(shí)施違法行為的，不問(wèn)是否具有意思支配而一律構成間接正犯，是自相矛盾的。依本文觀(guān)點(diǎn)，將唆使不滿(mǎn)16周歲的人實(shí)施違法行為的情形一律按照教唆犯論處，既符合我國刑法規定，也滿(mǎn)足了明確性、可操作性要求。事實(shí)上，根據我國刑法第29條第1款規定，教唆不滿(mǎn)18周歲的人犯罪的，應當從重處罰。既然教唆已滿(mǎn)16周歲不滿(mǎn)18周歲的人犯罪的要按照教唆犯從重處罰，教唆不滿(mǎn)16周歲的人犯罪的，更應當按照教唆犯從重處罰，這是當然解釋的結論。正因為如此，有學(xué)者指出，“教唆不滿(mǎn)十八周歲的人犯罪”可以理解為只要行為人客觀(guān)上實(shí)施了教唆的行為，不管教唆的對象是否具有刑事責任能力，都構成教唆犯，都可以適用我國刑法第二十九條第一款的規定?！癧78]
第三，教唆犯的法定刑具有靈活性，能夠做到罪刑相適應。各國立法例均對教唆犯規定了較為靈活的法定刑，例如德國刑法第26條規定，”對教唆犯的處罰與正犯相同“，[79]日本刑法第61條規定，”教唆他人實(shí)行犯罪的，判處正犯的刑罰“，日本1974年改正刑法草案第28條第2項規定，”教唆犯準于正犯“，[80]我國臺灣地區刑法第29條規定，”教唆犯之處罰，依所教唆之罪處罰之“，[81]我國刑法第29條也規定，”教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰“，等等。相比較各國都對幫助犯（從犯）作了減輕處罰的規定來(lái)看，教唆犯的法定刑區間更大，更具有靈活性。這意味著(zhù)擴張教唆犯的概念，將部分間接正犯的案件作為教唆犯處理，并不會(huì )導致量刑不均衡，法官完全可以基于特別預防的考慮對教唆犯判處與正犯相同的刑罰。如此說(shuō)來(lái)，否定間接正犯，將大部分間接正犯還原為教唆犯，更能夠做到罪刑相適應。
五、結語(yǔ)
蔡圣偉博士說(shuō)：”如果我們算算有多少案例讓法律人耗盡多少的精力去辯論究竟應該成立間接正犯、共同正犯還是教唆犯，但最后卻又等同地評價(jià)，不禁令人懷疑，實(shí)益究竟何在？這就好像大家花了許多時(shí)間、精力將垃圾一一地分類(lèi)，但收垃圾的人卻又把不同種類(lèi)的垃圾全部丟到一起火化，完全是白忙一場(chǎng)?！癧82]
在我國，肯定間接正犯并不能為理論與司法實(shí)踐提供正確的指導，相反在很多案件中會(huì )造成理論上的困惑與疑問(wèn)。另外值得警惕的是，我國還存在著(zhù)間接正犯泛化的傾向，對此已經(jīng)有學(xué)者作出警示與反思。[83]
間接正犯原本是責任共犯論時(shí)代極端從屬性說(shuō)的產(chǎn)物，隨著(zhù)責任共犯論被克服，間接正犯本應遭到全面否定。然而隨著(zhù)目的行為論和行為無(wú)價(jià)值論的興起，間接正犯概念被保留下來(lái)，并產(chǎn)生了形形色色的論證間接正犯正犯性的學(xué)說(shuō)。但在本文看來(lái)，這些學(xué)說(shuō)都不具有合理性。否定間接正犯概念，以行為共同說(shuō)和限制從屬性說(shuō)為理論指導，可以將原本認定為間接正犯的案件進(jìn)行重新梳理，得出的結論并不違反我國刑法規定，相反還具有很多優(yōu)勢。于罪行法定原則的明確性要求與罪刑相適應原則的考慮，將大部分間接正犯按照教唆犯處理更具有合理性。另外，我國刑法也并未規定”間接正犯“這一概念，刑法理論與實(shí)踐廣泛使用此概念，從罪刑法定主義的角度來(lái)看，也是有問(wèn)題的。
本文以案例開(kāi)頭，亦將以案例結束。筆者以下述案例結束本文：
2012年3月5日下午，經(jīng)同案人謝某某提議，被告人陸曉華跟隨謝某某至蘇州市清塘新村50幢某室盜竊。在謝某某的安排下，陸曉華在外望風(fēng)，謝某某則鉆窗進(jìn)入該室實(shí)施盜竊，共竊得人民幣11萬(wàn)元。盜竊得手后，謝某某分給陸曉華人民幣6000元。案發(fā)后，公安機關(guān)從謝某某處追回贓款78698元，陸曉華退出分得的贓款6000元，剩余贓款已被謝某某揮霍。另查明：同案人謝某某在與陸曉華共同盜竊時(shí)未滿(mǎn)16周歲（已滿(mǎn)15周歲），未達盜竊罪的刑事責任年齡，因本次盜竊被公安機關(guān)收容教養。謝某某此前曾因盜竊行為多次被公安機關(guān)訓誡，2011年9月曾被行政拘留5日。
雖然本案中與陸曉華一起作案的謝某某未滿(mǎn)16周歲，但是江蘇省蘇州市金閶區人民法院并未將被告人陸曉華認定為間接正犯，而是認定其與謝某某構成共同犯罪，由于陸曉華在共同犯罪中僅提供幫助行為，所起的作用小，法院將其認定為從犯，予以從輕或者減輕處罰。[84]本文認為，這是法院采納行為共同說(shuō)與限制從屬性，在否定間接正犯的情況下得出的必然結論，這樣的做法是值得肯定的。
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