淺析正當防衛與防衛過(guò)當的界限
發(fā)布日期：2011-04-28 文章來(lái)源：互聯(lián)網(wǎng)
引言
《中華人民共和國刑法》第二十條第一款規定："為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任"。這一款以授權性規范的形式規定了正當防衛權，使正當防衛成為公民的一項權利，但同時(shí)第二款規定："正當防衛明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應負法律責任，但是應當減輕或者免除處罰"。從此款可以看出，刑法在授予公民權利的同時(shí)，也給權利做出了限制性規定。因此，正確認識和理解正當防衛和防衛過(guò)當的界限，對于鼓勵和指導廣大人民群眾和不法行為做斗爭，鞏固和加強社會(huì )主義法制，同時(shí)也保護不法侵害人的合法權益，具有重要意義。
一、正當防衛的概念、特征和條件
（一）正當防衛的概念
根據《中華人民共和國刑法》第二十條的規定，正當防衛的概念可以表述為"是為了國家、公共利益或他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害者實(shí)施的制止其不法侵害而未明顯超過(guò)必要限度的損害行為"。
（二）正當防衛的特征
分析正當防衛的概念，我們可以看出正當防衛行為的三個(gè)基本特征：
1、防衛性
正當防衛必須是保護合法權益，有益于社會(huì )的行為，使合法權益免受不法侵害是正當防衛的最本質(zhì)的特征，正當防衛保護的國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權利，正當防衛只有在合法權益受到不法侵害時(shí)才能實(shí)施，而不是在不存在不法侵害或不法侵害已經(jīng)實(shí)施完畢后實(shí)施，依此，可以看出正當防衛具有防衛性。認識行為人行為的防衛性，是確定正當防衛的基礎。
2、損害性
正當防衛是防衛人為了保護合法權益而與不法侵害進(jìn)行斗爭的行為，因此，正當防衛具有一定的主動(dòng)性和自覺(jué)性。同時(shí)，在這種面對面的斗爭中，在合法權益受到不法侵害威脅的緊急情況下，正當防衛行為損害不法侵害人的利益是不可避免的 ，換言之，只有在損害不法侵害人利益的情況下，才能保護合法權益不受侵害，在這個(gè)意義上，可以說(shuō)正當防衛具有侵害性。
3、 強度受限性
強度受限性是指正當防衛不能超過(guò)必要限度，造成重大損害。在實(shí)施正當防衛時(shí)，正當防衛的強度、損害程度和不法侵害的強度、損害程度基本適應，而不能超過(guò)不法侵害的強度，給不法侵害人所造成的損害程度與不法侵害的損害程度有較大的反差。因此，正當防衛行為必須有它的合法、合理的限度，防衛行為的強度必須會(huì )受到一定的限度。
(三)正當防衛的條件
1、必須是為了保衛公共利益、本人或者他人的人身或者其他合法權利，才能實(shí)行正當防衛。這是防衛目的的正義性，是正當防衛的首要條件，也是刑法規定正當防衛不負刑事責任的重要依據。如果防衛目的不具有正義性，則正當防衛不能成立。
2、正當防衛必須是針對不法侵害行為人進(jìn)行。不法侵害，既包括犯罪行為，也包括其他違法行為。這就是說(shuō)，對實(shí)施不法侵害的行為人，并不一定要其達到犯罪的程度，才能實(shí)施正當防衛。如果要求防衛人只能對實(shí)施犯罪行為的人才能實(shí)施正當防衛，那么就等于不允許防衛人在面對不法侵害時(shí)及時(shí)實(shí)行正當防衛。因為不法侵害在剛剛著(zhù)手進(jìn)行時(shí)，很難判斷是犯罪行為還是其他違法行為。如果到能夠判明不法侵害行為是犯罪性質(zhì)時(shí)，才能實(shí)施正當防衛，則就不及時(shí)了，也就不能及時(shí)制止不法侵害行為，就會(huì )使公共利益和公民的合法權益得不到應有的保障。當然也不是說(shuō)，可以不分侵害行為的輕重大小，一律可以進(jìn)行正當防衛。如群眾之間的一般紛爭，應用說(shuō)服教育、互諒互讓等方法去解決，不宜實(shí)施正當防衛。另外正當防衛只能對不法侵害的行為人進(jìn)行。對于進(jìn)行合法行為的人，就不能實(shí)施正當防衛：（1）對捉拿、扭送正在實(shí)施犯罪的人和被通緝的逃犯的公民，不能實(shí)施防衛。（2）對依法拘捕人犯、搜查、扣押物品的執法人員，不能實(shí)施防衛。（3）對緊急避險的合法行為，受損害一方或第三者，不得對實(shí)施緊急避險的人實(shí)施防衛。
3、正當防衛必須是對正在進(jìn)行不法侵害的行為人實(shí)施。正在進(jìn)行的不法侵害有兩種：（1）不法侵害在客觀(guān)上確定存在，而不是主觀(guān)想象或者推測的。由于主觀(guān)想象或者推測，把實(shí)際不存在的不法侵害，誤認為其存在而實(shí)施防衛的，是假想防衛。對假想防衛而造成危害的，適用對事實(shí)認識錯誤的處理原則，依法承擔法律責任。（2）不法侵害正在進(jìn)行，而不是尚未開(kāi)始，或者已經(jīng)停止，或者已經(jīng)實(shí)施終了。這就是說(shuō)正當防衛必須適時(shí)。防衛的不適時(shí)，就不是正當防衛。不法侵害尚未開(kāi)始就進(jìn)行防衛，是事先防衛。不法侵害已經(jīng)停止或者已經(jīng)實(shí)施終了再進(jìn)行防衛，是事后防衛。事先防衛和事后防衛，如果構成犯罪的，都要依法追究刑事責任。
4、正當防衛必須是針對實(shí)施不法侵害行為的人進(jìn)行。實(shí)行正當防衛，目的是為了制止不法侵害，所以只能對不法侵害者本人造成損害，不能對沒(méi)有實(shí)施不法侵害的第三者（包括不法侵害者的家屬）造成損害，這里說(shuō)的不法侵害者本人，包括其共同進(jìn)行不法侵害的共同犯罪人；造成損害，主要是指對不法侵害者的人身?yè)p害，有時(shí)也包括對其財產(chǎn)或者其他權益的損害。
5、正當防衛不能超過(guò)必要的限度，造成不應有的危害。對超過(guò)必要限度，造成不應有的危害的防衛，是防衛過(guò)當。
二 防衛過(guò)當的概念和特征
根據《中華人民共和國刑法》第二十條第二款的規定，防衛過(guò)當的概念可以表述為"是指正當防衛明顯超過(guò)必要限度造成重大損害，應當負刑事責任的行為"。分析之，可知防衛過(guò)當包含四個(gè)特征：
（一）犯罪性
即防衛人的防衛行為侵害了不法侵害人的與其不法侵害行為所侵害的利益相適當利益以外的剩余利益，因此，防衛過(guò)當中防衛人主觀(guān)上存在著(zhù)犯罪的故意或過(guò)失，從而給不法侵害人造成了不應有的損害，所以說(shuō)，防衛過(guò)當具有犯罪性，犯罪性是防衛過(guò)當的本質(zhì)特征，是其與正當防衛的基本區別。
（二）前提的正當性
防衛過(guò)當以有不法侵害發(fā)生為前提，且不法侵害正在進(jìn)行，因此，防衛過(guò)當具有正當前提。
（三）防衛性
防衛過(guò)當也是為了保護合法利益，前提是有不法侵害存在且正在進(jìn)行，因而，防衛過(guò)當也是一種防衛行為，具有防衛性。
（四）行為的過(guò)當性
防衛人在實(shí)施防衛行為時(shí)，由于主觀(guān)上的故意或過(guò)失，而導致防衛行為的強度明顯超過(guò)必要限度，造成不應有的損害，所以說(shuō)，防衛過(guò)當具有行為的過(guò)當性。
三 正當防衛和防衛過(guò)當的界限
（一）正當防衛和防衛過(guò)當的關(guān)系
對于正當防衛和防衛過(guò)當的關(guān)系，理論界存在諸多不同的觀(guān)點(diǎn)，但大致可以分為兩種：一種認為正當防衛不應該包含防衛過(guò)當；另一種認為正當防衛應包含防衛過(guò)當，防衛過(guò)當只是正當防衛的特殊表現形式。認為防衛過(guò)當是正當防衛的特殊表現形式的學(xué)者認為 ：
理論界對正當防衛的理解，相當程度上受限制于1979年刑法第十七條第一款關(guān)于正當防衛性質(zhì)的規定，因為該條款規定僅僅表明"為了使公共利益、本人或者他人的人身權利和其他權利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任"。至于防衛人對不法侵害者所造成的損害以及損害程度與正當行為的關(guān)系，則并無(wú)提及。修訂后的刑法在正當防衛性的問(wèn)題上就有明顯的進(jìn)步。根據修訂后的刑法第二十條第一款的規定，只要是為了國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，都屬于正當防衛，不負刑事責任。他們認為這一規定除了使正當防衛的范圍更加明確外，最顯著(zhù)的特征是將"對不法侵害人造成損害"引入正當防衛的概念，據此他們指出：其一，為了保護合法利益，對不法侵害者造成損害乃是正當防衛的必然屬性，是正當防衛的應有之意；其二，既然對不法侵害者造成損害是正當防衛的必然屬性，則說(shuō)明對正當防衛的認定不受損害程度的影響，只要防衛目的的正當，防衛客體指向的是正在進(jìn)行的不法侵害，那么防衛人在制止不法侵害的過(guò)程中，不論對不法侵害造成怎樣的傷害，也不論傷害的程度是否超出必要的限度，都不會(huì )影響正當防衛的性質(zhì)。
那么正當防衛應不應該包含防衛過(guò)當呢？我認為，正當防衛和防衛過(guò)當是不同的行為，具有不同的性質(zhì)，二者的區別可以從以下三個(gè)角度分析：
1、從權利角度看，正當防衛蘊涵量和質(zhì)的內在因素，正當防衛量的積累最終會(huì )導致質(zhì)的變化，因此，正當防衛行為必然有它合法、合理的限度，防衛行為的強度必然會(huì )受到一定的限制。正當防衛是不受刑法處罰的，因為它不是犯罪行為；而防衛過(guò)當是受刑法處罰的，因為它是違法行為，這就使得正當防衛與防衛過(guò)當成為不同質(zhì)的事物。
2、從權利角度看，正當防衛是法律賦予公民的權利，而防衛過(guò)當則是公民在行使正當防衛權利時(shí)對其應承擔義務(wù)的違反，其義務(wù)就是使其防衛行為的不過(guò)當，而違反義務(wù)當然不是權利，因為行為人沒(méi)有違反法律義務(wù)。
3 、從價(jià)值角度看，正當防衛是為了維護合法權益而采取的制止不法侵害的行為，具有正當性，同時(shí)也反映正當防衛包含了人們對正義、正當的價(jià)值追求。而防衛過(guò)當是犯罪行為，要負刑事責任。法律對其是否定的，是不允許的，盡管防衛過(guò)當有合法的前提，但那并不意味著(zhù)防衛過(guò)當是正義的、正當的。正當防衛體現的是正價(jià)值，是正義；防衛過(guò)當體現的是負價(jià)值，是非正義。
（二）正當防衛與防衛過(guò)當的界限
分析正當防衛與防衛過(guò)當的概念，我們可以看出，正當防衛和防衛過(guò)當的界限就在于"必要限度"，關(guān)于如何理解必要限度，刑法學(xué)界主要有以下幾種觀(guān)點(diǎn) ：
1、基本適應說(shuō)。該說(shuō)是關(guān)于正當防衛必要限度的傳統觀(guān)點(diǎn)，這種觀(guān)點(diǎn)認為，正當防衛的必要限度指正當防衛行為在性質(zhì)、強度、手段、后果上與侵害行為的性質(zhì)、強度及防衛利益等大體相當，防衛行為給不法侵害者造成的損害可以略超過(guò)不法侵害可能造成的損害，但兩者之間應大體相適應。
2、需要說(shuō)。這種觀(guān)點(diǎn)認為，正當防衛的必要限度是指能夠有效制止住不法侵害所必要的應有強度。也就是說(shuō)，為了制止不法侵害，正當防衛必須達到足以有效的制止不法侵害行為的強度。防衛行為給不法侵害者造成的損害只要是為了制止不法侵害所需要的，就不能認定為超過(guò)了必要限度。即使在這種情況下防衛行為的強度、結果大于不法侵害行為的強度、結果，也在必要限度之內。
3、必需說(shuō)。這種觀(guān)點(diǎn)認為，正當防衛的必要限度指制止正在進(jìn)行的不法侵害所必需的行為的限度。所謂的行為，是指防衛人在制止不法侵害的過(guò)程中，實(shí)施的舍此就不能制止不法侵害的行為。由于案件形式千差萬(wàn)別，不同的不法侵害會(huì )表現為不同的防衛需要，因此很難預先對不法侵害行為確立防衛的規格。因此必需說(shuō)具有廣泛的適應性。只要防衛行為是為了制止不法侵害所必需的，無(wú)論造成的損害是重還是輕，防衛都是適當的。如果不是非此不能制止的不法侵害，造成了不應有的危害的，就應認為是防衛過(guò)當。
4、適當說(shuō)。這種觀(guān)點(diǎn)實(shí)際上是"基本適應說(shuō)"和"必需說(shuō)"的有機結合。該說(shuō)認為，基本相適應說(shuō)與必需說(shuō)并不是互相對立、彼此排斥的，觀(guān)察防衛行為是否超過(guò)必要限度，關(guān)鍵要看是否為有效制止不法侵害所必需。但是，如何認定必需不必需，又脫離不了對侵害行為的強度、所保護權益的性質(zhì)以及防衛行為的強度作綜合的分析研究。也就是說(shuō)，"必要限度"的確定，應當以防衛行為是否制止住正在進(jìn)行的不法侵害為標準，同時(shí)考慮所防衛的利益的性質(zhì)和可能遭受損害的程度，要同不法侵害人造成的損害的性質(zhì)、程度大體相適應。因此，應當結合危害的性質(zhì)、手段、緊迫程度，以及防衛者只身能力的大小以及侵害人數的數量對比等，全面分析，綜合判斷。能用較緩和的手段制止不法侵害的，不允許采用激烈的防衛手段；能造成較小損害結果即可到達防衛目的的，就不應給不法侵害人造成較重的損害結果。但是，對防衛人的限制又不宜過(guò)嚴，特別是在保護社會(huì )利益或他人的合法權益時(shí)，更應該謹慎，否則就會(huì )挫傷公民同犯罪行為做斗爭的積極性。
第四種觀(guān)點(diǎn)是刑法通說(shuō)。我認為，適當說(shuō)對"必要限度"含義的理解是科學(xué)的、合理的，即必要限度的確定應當以防衛行為是否制止正在進(jìn)行的不罰侵害為標準，同時(shí)考慮所防衛的利益的性質(zhì)和可能遭受損害的程度，同不法侵害人造成損害的性質(zhì)、程度大體相適應。我認為必要限度具有客觀(guān)性、相對性和判斷上的困難性。因此，在認定防衛行為是正當防衛還是防衛過(guò)當時(shí)應注意以下幾點(diǎn)：
1、判斷防衛行為是否超過(guò)必要限度，應以適當說(shuō)為基礎，充分了解必要限度的含義，才能把握防衛行為是否"明顯超過(guò)必要限度"。
2、應注重防衛行為的目的，即制止不法侵害，只要是為了制止不法侵害所需，又沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，都認定為正當防衛。所謂"明顯超過(guò)必要限度"應包括以下情形：（1）防衛行為所保護的利益明顯小于防衛行為給不法侵害人造成的損害。（2）不法侵害行為明顯不具有緊迫性，防衛人卻采取了急迫的防衛手段。（3）根據當時(shí)的情況，防衛人明顯不必要采取給不法侵害人造成的重大損害的防衛手段即可制止不法侵害，但防衛人卻采取了這樣的防衛手段。
3、同時(shí)應注意造成重大損害是防衛過(guò)當的特征之一，是否重大損害，應結合不法侵害的課題、強度、性質(zhì)予以判定。脫離不法侵害的客體、強度與性質(zhì)是無(wú)法判斷是否重大損害的，重大損害本身也具有相對性。
結論
總之，防衛行為是否"明顯超過(guò)必要限度造成重大損害"，即防衛行為是正當行為還是防衛過(guò)當，應結合案件的具體情況進(jìn)行具體分析。正如臺灣學(xué)者韓忠謨指出的，"行為之違法與否乃實(shí)質(zhì)上之問(wèn)題，除依據法規之文義規定外，尚須就公序良俗決定之，實(shí)屬正當，決定防衛行為過(guò)當與否，自不能例外，行為當時(shí)之環(huán)境事實(shí)，自應當加以審酌，俾與一般社會(huì )道德觀(guān)念相吻合…..故正當防衛之觀(guān)念，又必基于合理之判斷，殊未可拘泥于一格。"
作者：高發(fā)營(yíng)
參考文獻
彭衛東著(zhù)： 《正當防衛論》，武漢大學(xué)出版社2001年9月第1版。
姜偉著(zhù) ：《正當防衛》，法律出版社1988年10月第1版。
高銘喧 馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社 2000年10月第1版。
王政勛著(zhù)：《正當行為論》 法律出版社2000年6月第1版。
《中華人民共和國刑法》
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