[關(guān)鍵詞]：正當防衛 防衛過(guò)當 刑法 故意傷害
所謂防衛過(guò)當是指正當防衛行為超越了法律規定的防衛尺度，因而應當負刑事責任的情況。我國刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。這里的“明顯超過(guò)必要限度造成重大損害”的含義，與1979年的舊刑法相比，對公民實(shí)施防衛行為的限度加以了擴張，旨在鼓勵公民更好地利用防衛權，保護合法權益，維護社會(huì )秩序。但由于立法過(guò)于簡(jiǎn)略，沒(méi)有作出明確的界定，也造成了防衛過(guò)當限度理論上的爭論和實(shí)踐中的困惑，特別是罪與非罪的困惑。為此，對何謂“明顯超過(guò)必要限度”以及“造成了重大損害”的標準與程度如何。操作?確有必要進(jìn)行認真和探討分析
一、防衛過(guò)當的本質(zhì)與重傷作為防衛過(guò)當認定起點(diǎn)的理由分析
“明顯超過(guò)必要限度、造成重大損害”是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，并且這兩方面具有相互獨立，又相互聯(lián)系的關(guān)系。修訂后的刑法將防衛過(guò)當規定為“明顯超過(guò)必要限度造成重大損害”，意在強化必要限度內的防衛損害亦即合法損害的范圍，擺脫以往司法實(shí)踐中對防衛損害衡量尺寸的苛求所構成的羈絆，以鼓勵廣大公民充分行使正當防衛權利，更有力地同違法犯罪行為作斗爭。同時(shí)，也為司法機關(guān)具體認定防衛是否過(guò)當提供一個(gè)相對明確的判斷標準--只有造成不應有的“重大損害”，才可認定為“明顯超過(guò)必要限度”，也才能認定為防衛過(guò)當。然而，何為不應有的“重大損害”?法律沒(méi)有明確規定，因而仍有必要給出一個(gè)可操作的具體量化標準。
(一)防衛過(guò)當的本質(zhì)
根據刑法第20條第2款的規定，防衛過(guò)當是指正當防衛明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的行為。其含義為：1、防衛目的的正當性。防衛人進(jìn)行防衛是為了使本人或者他人的人身權利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是出于反擊和制止正在實(shí)施的不法侵害，這是防衛過(guò)當發(fā)生的前提條件。實(shí)際上，防衛過(guò)當符合正當防衛的前四個(gè)條件，僅僅是不符合第五個(gè)條件。防衛過(guò)當應具備正當防衛的前四個(gè)條件，即正當防衛最基本前提條件、時(shí)間條件、對象條件和主觀(guān)條件，這四個(gè)條件缺少任何一個(gè)，都不可能成立防衛過(guò)當，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛、假想防衛、防衛不適時(shí)、防衛第三者等，這些行為沒(méi)有正當防衛的主、客觀(guān)基礎，其本身是非法行為，構成犯罪的，應按刑法規定的罪名定罪處刑。2、第二層含義，是指防衛人雖然出于正當防衛的目的，但是防衛行為明顯超過(guò)了為制止不法侵害所必須的限度造成了重大損害。
防衛過(guò)當是一種輕微的犯罪行為，它的本質(zhì)應當是較輕的社會(huì )危害性。這是因為，從防衛過(guò)當的整個(gè)過(guò)程來(lái)看，防衛人雖然出于制止正在進(jìn)行的不法侵害的目的，但是有一定的罪過(guò)心理，在主觀(guān)上對自己反擊和制止不法侵害的行為和結果持放任態(tài)度或者疏忽大意、過(guò)于自信的態(tài)度，客觀(guān)上防衛人的行為明顯超過(guò)了為制止不法侵害所必須的限度，損害了不法侵害人被刑法所保護的部分權益。防衛行為也就由最初的正當防衛行為轉化為犯罪行為，而正當防衛的本質(zhì)是社會(huì )的有益性，犯罪的本質(zhì)是社會(huì )危害性，因此，防衛過(guò)當既是具有社會(huì )有益性，又具有社會(huì )危害性，但其社會(huì )危害性是主要的，所以說(shuō)防衛過(guò)當是輕微的犯罪行為。
(二)從法律條文的角度的分析
從法律條文分析，現行刑法第20條第2款明確規定，“正當防衛明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的”，是防衛過(guò)當。那么，何謂“明顯超過(guò)”?首先，防衛過(guò)當的防衛行為明顯超過(guò)必要限度，要正確理解“明顯”含義，應具體從以下兩方面考慮：第一，防衛行為大大超出制止不法侵害所必須的范疇。①如防衛人采取擊傷不法偷竊者就是以制止偷竊這種不法侵害為限度，但采取了殺死偷竊者，這種情況就超越防衛目的和防衛尺度，應屬“明顯”范疇。第二，防衛強度大大超出性質(zhì)一般的不法侵害的強度。這主要應從防衛人所采用的防衛手段的強度與不法侵害行為的性質(zhì)等因素對比來(lái)判斷。如對以威脅方法實(shí)施的抗稅行為采取了重傷或者致死的防衛手段，其防衛強度應屬“明顯”范疇。
其次，防衛過(guò)當的防衛行為造成了重大損害后果。防衛結果是否構成“重大損害”，是區分防衛行為是否過(guò)當的主要因素。正當防衛與不法侵害是完全對立的，不造成不法侵害人一定的損害，是不足以制止不法侵害的，但是，超過(guò)必要限度致人重傷死亡的，就是造成重大損害，如某甲以拳腳擊某乙，某乙用刀將某甲砍死，這種情況就是“明顯”超過(guò)必要限度造成了“重大損害”。防衛是否過(guò)當應從全案具體情況綜合考慮分析認定，不能一見(jiàn)有人死亡或者重傷，就斷言防衛過(guò)當，也不能一見(jiàn)保護合法權益，就一律認定為正當防衛，應聯(lián)系“明顯超過(guò)必要限度”和“造成重大損害”兩個(gè)條件來(lái)認定。依此類(lèi)推如果侵害行為只有造成輕傷的可能性，防衛行為造成一般重傷的，可以認定為“超過(guò)”，造成他人肢體殘廢或死亡的，則應認定為“明顯超過(guò)”;倘若侵害行為具有明顯的重傷他人的可能性，這種情況就屬于現行刑法第20 條第3款規定的“行兇”的范疇了，此時(shí)，防衛人依法享有無(wú)限度防衛權。在我國刑法中，除第20條第2款有關(guān)防衛過(guò)當的規定外，均未出現對“重大損害”的規定。但是在刑法分則中的一些條文里，“重傷”這一特定的損害結果是與其他“重大損失”并列規定的，如刑法第115條所規定的“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的……”;刑法第133條所規定的“違反交通運輸管理法規，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的……”，等等。此類(lèi)規定表明，“重傷”是法律所規定的“重大”損失(損害)的一種表現，而與另一種表現即死亡相比，重傷應當屬于“重大”損失(損害)的最低起點(diǎn)。因而從法律規定而言，“明顯超過(guò)”的標準起碼是重傷的結果。
(三)從行為的主、客體角度分析
從行為的客體上講，犯罪行為必然是造成一定社會(huì )危害的行為，犯罪對象造成的危害結果如何，應當是認定犯罪的條件之一。防衛過(guò)當的客體，是不法侵害人的人身權利，即不法侵害人依法受刑法保護的生命權和健康權。在這里不法侵害人具有雙重身份，即是防衛對象，又是犯罪對象。我國法律支持對不法侵害人的某些權益造成必要的損害的正當防衛行為，但是同時(shí)不法侵害人還有其他合法權益，而這部分合法權益是受法律保護的，防衛過(guò)當是損害了不法侵害人除了刑法允許可以反擊、可以損害的部分以外，依法受保護的、不許允損害的部分權益，因此，防衛過(guò)當也就是對不法侵害人的一種犯罪，只不過(guò)其社會(huì )危害性較小。在傷害他人身體健康而構成犯罪方面，我國刑法第234條所規定的故意傷害罪是以實(shí)際造成被害人輕傷結果來(lái)作為構成犯罪的認定起點(diǎn)，同時(shí)刑法第235條所
規定的過(guò)失致人重傷罪則以實(shí)際造成被害人重傷害結果作為構成犯罪的認定標準。兩相比較不難看出，對于故意行為構成犯罪的，刑法所取標準較低，表現出對于故意犯罪的較為嚴厲的態(tài)度。而對于過(guò)失行為構成犯罪的，刑法所取的標準則較高。不僅如此，從我國刑法對傷害罪的規定而言，就算是故意傷害他人致輕傷而構顧犯罪的，也并不是一定要追究刑事責任，對一般傷害案件，法律規定受害人可以提起自訴，同時(shí)對自訴案件，法律規定可以調解，也就是說(shuō)造成輕傷結果的犯罪行為，只要得到受害的原諒，也可以不追究刑事責任。因此，重傷害才是我國刑法以規定的必須追究刑事責任的行為。
防衛過(guò)當的主體是具有刑事責任能力的單個(gè)公民。我國刑法第17條規定，已滿(mǎn)十六周歲的人犯罪當負刑事責任。已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十六周歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡罪的，應當負刑事責任。這就是說(shuō)，防衛過(guò)當所構成的犯罪中，有已滿(mǎn)十六周歲和已滿(mǎn)十四周歲的犯罪主體，但防衛過(guò)當的主體一般是已滿(mǎn)十六周歲的人，已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十六周歲的人不大可能成為其主體，這是因為，已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十六周歲的人由于認識能力的限制，一般不可能正確判斷防衛過(guò)當這種犯罪行為的性質(zhì)。此外，在二人以上過(guò)失防衛過(guò)當的情況下，防衛人之間缺乏主觀(guān)方面的犯意聯(lián)系，不存在共同故意，因此不能構成共同犯罪。所以防衛過(guò)當的主體為具有刑事責任能力的單個(gè)公民。就防衛過(guò)當的主觀(guān)方面來(lái)說(shuō)，防衛過(guò)當的主觀(guān)方面，包括過(guò)失犯罪行為在內，甚至于可以說(shuō)絕大多數防衛人具有犯罪的過(guò)失，即具有應當預見(jiàn)自己的防衛行為可能明顯超過(guò)必要限度造成不應有的重大損害，因為疏忽大意而沒(méi)有預見(jiàn)，或者雖已預見(jiàn)，但輕信能夠避免的心理態(tài)度;而其所構成的犯罪則應當屬于過(guò)失性的，我國刑法中對過(guò)失犯罪只有重傷害對開(kāi)始追究刑事責任。
(四)從防衛目的和意義角度分析
1、防衛必須是針對不法侵害行為。所謂不法侵害，是指對法律保護的公私合法權益進(jìn)行侵害。不法侵害的性質(zhì)，即包括犯罪行為的侵害，也包括一般違法行為的侵害，受害人都有對侵害者實(shí)行防衛的權利。但是，是否對一切不法侵害行為都應當實(shí)施正當防衛。
2、防衛必須是針對實(shí)際存在而又正在進(jìn)行的不法侵害實(shí)行。這個(gè)內容包含兩層意思：第一，不法侵害必須是實(shí)際上存在的，而不是憑主觀(guān)想象或主觀(guān)推測的。第二，不法侵害行為必須是正在進(jìn)行的，而不是尚未開(kāi)始或已經(jīng)結束的。正當防衛必須適時(shí)進(jìn)行，也就是說(shuō)，必須在不法侵害行為已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施，尚未結束之前進(jìn)行。對不法侵害行為實(shí)施以前或者結束以后，都不能實(shí)行所謂的正當防衛。
3、防衛必須是為了保護合法權益免受不法侵害。從防衛的目的看，防衛人實(shí)行防衛的目的必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進(jìn)行的不法侵害，其在主觀(guān)上具有正義性，這是正當防衛成立的首要條件，也是刑法規定正當防衛不負刑事責任的重要根據。防衛如果是出于侵害他人的非正義目的，或出于保護其非法利益或懲罰犯罪的目的，其主觀(guān)目的與正當防衛的主觀(guān)目的相違背，不論正當防衛的界定
4、防衛必須是針對不法侵害者本人實(shí)行，不允許對未參與侵害的其他人實(shí)行。實(shí)行正當防衛，其目的是為了排除和制止不法侵害，保護合法權益，而不法侵害的行為只能來(lái)自侵害者。因此，防衛只能針對不法侵害者本人實(shí)行(共同犯罪除外)，才能達到排除和制止不法侵害的目的。
5、防衛行為不能明顯超過(guò)必要的限度造成重大損害。防衛行為的目的是為了排除和制止不法侵害，因此，在防衛過(guò)程中所使用的手段和強度不能明顯超過(guò)必要的限度造成重大損害。因此，對于防衛行為是否過(guò)當，限度如何，不能以防衛人的主觀(guān)認識為標準，只能以客觀(guān)實(shí)際為標準。
從正當防衛的意義而言，對不法侵害人造成損害，是正當防衛的應有之義。因而在任何情形下，法律都允許防衛對不法侵害人造成某種最低程度的損害，亦即合法損害的下限。從刑法第20條第2款的規定的精神來(lái)考慮，屬于這下限的具體損害必須同時(shí)符合下述要求：其一，它們在任何情形下的出現，都不屬于明顯超出必要限度而造成的重大損害;其二，它們在任何情形下的出現，都不足以成立防衛過(guò)當，即不符合應當追究刑事責任受到刑罰處罰的條件。以此觀(guān)之，防衛對不法侵害人造成輕微傷符合正當防衛限度標準的這些要求自不待言。至于輕傷，正如前述，言其為“重大損害”是難以接受的;而輕傷不足以構成過(guò)失致人重傷罪也是不可置疑的，即使在故意的情形下，造成輕傷結果雖然可以構成犯罪，但由于屬于輕微的刑事案件，故不應視為重大損害。因此，應當認為，任何情形下的防衛致不法侵害人輕微傷或輕傷的，都在法律允許的防衛損害之列。
二、正當防衛限度的理論爭議及我國立法變化
(一)關(guān)于防衛過(guò)當的理論爭論
確定正當防衛是否過(guò)當，應當以防衛行為是否明顯超過(guò)必要限度，造成重大損害為標準。什么是“必要限度”，法律沒(méi)有規定具體標準。如何理解和確定正當防衛的必要限度，在法學(xué)界和司法實(shí)踐中曾有過(guò)②“基本相適應說(shuō)”、③“必要說(shuō)”、④“需要說(shuō)”三種不同觀(guān)點(diǎn)。“基本相適應說(shuō)”認為，防衛行為同不法侵害行為，在性質(zhì)、手段、強度和后果之間，要基本相適應，才能成立正當防衛。否則，防衛行為明顯超過(guò)侵害行為，造成不應有危害的，是防衛過(guò)當。 “必要說(shuō)”，主張以制止住正在進(jìn)行的不法侵害所必需的行為作為正當防衛的必要限度。只要防衛行為是為制止不法侵害所必要的，則無(wú)論造成的損害是輕是重，防衛都是適當的。
(二)我們刑法在防衛過(guò)當規定方面的變化
修訂后的刑法將1979年刑法規定的⑤“正當防衛超過(guò)必要限度”修改“正當防衛明顯超過(guò)必要限度”;“造成不應有的危害”改為“造重大損害”，從而降低了界定防衛過(guò)當的標準，擴大了正當防衛的范圍。刑法原有規定的“超過(guò)必要限度”界定在防衛行為同侵害行為的性質(zhì)、手段、強度和損害程度要基本相適應上，不利于對正當防衛人的保護。修訂的刑法總結了實(shí)踐經(jīng)驗，明確規定防衛行為的力度可以大于侵害行為，在防衛的必要限度上，只要沒(méi)有“明顯超過(guò)”，沒(méi)有“造成重大損害的，都是正當防衛。這一修訂有利于打擊犯罪，保護公民的合法權益。并且從立法上認定了基本相適應說(shuō)已經(jīng)過(guò)時(shí)，但并沒(méi)有真正解決這一問(wèn)題上的爭論。
我國新刑法已經(jīng)從立法上否定了基本相適應說(shuō)，作出了可以明顯超過(guò)必要限度的規定，防衛行為同不法侵害行為，在性質(zhì)、手段、強度和后果之間，可以明顯超越，而不強求要基本相適應，對于新的立法規定，學(xué)界一般認為，它在繼續強調防衛行為的目的性的同時(shí)，通過(guò)增加“明顯超過(guò)”和“造成重大損害”等字眼，顯然拓展了防衛行為的正當性范圍;⑥具體地講，就是取消了要求防衛行為在手段、強度及損害后果上與侵害行為基本相適應的限制，明確肯定了“超過(guò)”的合法性。對于徒手侵害行為，一般情況下可以要求防衛人盡量不動(dòng)用銳器致人重傷或者死亡。但這一通常情況并不排斥特殊情況下防衛人使用銳器的可能性和必要性。倘若在人數與力量上均超過(guò)防衛者，防衛人不借助器械，只能徒手反擊，顯然是難以對抗不法侵害的。在此情況下，當然也談不上足以有效制止不法侵害行為了。注重了防衛行為與侵害行為的基本相當性，而相對忽視了防衛行為的目的性和有效性，這是我們在運用現行刑法的規則分析是否屬于防衛過(guò)當案件性質(zhì)時(shí)必須克服的在觀(guān)念上的障礙。
(三)對防衛過(guò)當的正確界定
防衛行為是為了阻止不法侵害的進(jìn)一步發(fā)生，只是造成的不法侵害人輕傷害的結果，往往并不足以阻止不法侵害行
為的繼續實(shí)施(進(jìn)行)?，F實(shí)中也存在不法侵害人雖然受到輕傷，甚至于“重傷”，但這種傷勢，對于制上不法侵害行為的效果并不理想，實(shí)施不法侵害的受傷者不僅沒(méi)有停止侵害，相反還仍然繼續實(shí)施不法侵害行為。所以從防衛者的立場(chǎng)來(lái)評判不法侵害的危害性大小，只能根據一般人的知識水平所能認識到的、客觀(guān)上可能發(fā)生的危害后果來(lái)評判，而不能以侵害行為實(shí)際造成的危害后果來(lái)判斷。不難想象，在防衛人突然遭受不法侵害行為的侵襲，精神處于極度緊張狀態(tài)的危急時(shí)刻，要求其準確控制防衛行為的傷害程度，只能輕傷，不得重傷，這實(shí)在是過(guò)于苛求，因而也是不足取的。⑦結果只能是大多數正當防衛人都會(huì )因為有效制止了不法侵害而被誤定為是防衛過(guò)當，實(shí)際上混淆了罪與非罪的界線(xiàn)。
應當說(shuō)，“明顯超過(guò)必要限度”和“造成重大損害”，實(shí)質(zhì)是正當防衛限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過(guò)必要限度”的具體表現;“超過(guò)必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說(shuō)，“并不存在所謂的明顯超過(guò)必要限度但沒(méi)有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過(guò)必要限度的問(wèn)題;不存在所謂的‘手段過(guò)當’而‘結果不過(guò)當’或者相反的現象”。如何去正確理解和確定“防衛的必要限度”呢?實(shí)際就是正確把握正當防衛必要限度的實(shí)質(zhì)和具體標準。從本質(zhì)上講，必要限度就是以防衛行為足以制止住正在進(jìn)行的不法侵害為必需的限度。對于防衛手段來(lái)說(shuō)，其力度大于侵害力度是合理的，但防衛并非沒(méi)有任何限制，“足以制止住不法侵害所必需”，本身就是限制，這也正是刑法規定的“必要限度”。因為采取正當防衛的最終目的是要制止正在發(fā)生的不法侵害，評判是否超過(guò)必要限度，應與不法侵害人的行為目的、手段、強度、后果相聯(lián)系，因而正當防衛應以不法侵害人停止或不能繼續進(jìn)行不法侵害為限。⑧同時(shí)，這種必需性，還體現在是否是必需進(jìn)行防衛。因為絕大多數涉及正當防衛的案件，都是由行為人對侵害者的打擊造成的。而確定行為人在什么情況下才可以對侵害者進(jìn)行打擊，是否有必要采取以傷害不法侵害者的身體的方式進(jìn)行防衛，對確定是否構成正當防衛具有非常重要的意義。在許多時(shí)候，當不法侵害者對行為人進(jìn)行侵害時(shí)，行為人用避開(kāi)、喊叫等方法，可以阻止侵害行為的繼續和防止侵害結果的發(fā)生，這樣就不應再對侵害者進(jìn)行打擊，否則就屬于互相斗毆或有意加害行為，構成犯罪的就要負刑事責任。
因此，對正當防衛行為不宜提出過(guò)嚴的要求。在當時(shí)的情況下，只要是為有效制止不法侵害所必需，沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度，造成重大的損害的，就應當認為是正當的合法的防衛行為。如果防衛行為不是一般超過(guò)而是明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，則屬于防衛過(guò)當。
注 釋?zhuān)?/p>
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