審判監督程序的新證據
(2013-05-02 21:35:43)
（南京師范大學(xué)法學(xué)院·李浩）
分類(lèi)： 訴訟知識、法律法規
“新的證據”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新證據）是近來(lái)司法解釋中出現的頻率相當高的概念，2008年11月25日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法》審判監督程序若干問(wèn)題的解釋》（以下稱(chēng)《審監解釋》），該司法解釋共計43條，同新證據相關(guān)的有兩條，其中第10條對再審中新證據類(lèi)型和 范圍作出界定，第39條對法院如何處理因新證據再審、如何處置申請人因過(guò)錯未在原審中及時(shí)舉證作出規定。2008年12月11日，最高人民法院又頒發(fā)了《關(guān)于適用（關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》中有關(guān)舉證期限規定的通知》（以下稱(chēng)《舉證期限通知》），該通知只有10條，其中第10條專(zhuān)門(mén)對如何認定新的證 據作出了解釋。由于對新證據的理解直接關(guān)系到再審程序中當事人申請再審的范圍的寬窄，關(guān)系到第一審和第二審程序中超過(guò)舉證期限提交的證據是否會(huì )失權的問(wèn)題，所以如何界定新證據便成為民事訴訟理論和實(shí)務(wù)中引人關(guān)注的重大問(wèn)題。
一、《審監解釋》中的四種新證據
“有新的證 據足以推翻原判決、裁定的”，是1991年《民事訴訟法》第179條規定的5種當事人申請再審時(shí)人民法院應當再審的情形之一。2007年10月，全國人大 常委會(huì )對《民事訴訟法》中的審判監督程序和執行程序進(jìn)行了修訂，其中審判監督程序中的再審事由是此次修訂的重點(diǎn)之一，[1]經(jīng)過(guò)修訂，再審事由從原來(lái)的5 種增至15種。在新法規定的再審事由中，新證據這一再審事由被原封不動(dòng)地保留了下來(lái)。[2]不過(guò)，由于解決申請再審難問(wèn)題是這次修訂《民事訴訟法》的主要目的之一，而對新證據標準的不同界定，直接關(guān)系到能夠進(jìn)入再審的案件的范圍，所以盡管在法條中新證據本身未作任何改動(dòng)，但如何理解和界定新證據仍然是新法實(shí)施中的一個(gè)需要解決的問(wèn)題。
2008年11月，最高人民法院頒布了《審監解釋》，該《解釋》第10條對《民事訴訟法》第179條中的新證據作出了規定，該條首先明確了新證據的三種情形：（1）原審庭審結束前已客觀(guān)存在庭審結束后新發(fā)現的證據；（2）原審庭審結束前已經(jīng)發(fā)現，但因客觀(guān)原因無(wú)法取得或在規定的期限內不能提供的證據；（3）原審庭審結束后原作出鑒定結論、勘驗筆錄者重新鑒定、勘驗，推翻原結論的證據。[3]然后緊接著(zhù)規定“當事人在原審中提供的主要證據，原審未予質(zhì) 證、認證，但足以推翻原判決、裁定的，應當視為新的證據?！?/font>
在《審監解釋》規定的四種新證據中，第一種為新發(fā)現的證據，第二種為新取得的證據，第四種則是原審中已提出的證據，這三種證據的共同點(diǎn)是它們都是原審中就已經(jīng)存在的證據，唯有第三種是新出現的證據。我國原先對再審中新證據的理 解，就包括了原審終結后新出現的證據，然而，依據新的規定，對新出現證據的理解，已經(jīng)發(fā)生了微妙的變化。
《審監解釋》第10條是最高人 民法院第二次對再審中的新證據作出解釋?zhuān)谝淮谓忉屖窃?001年12月最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據若干規定》（以下稱(chēng)《證據規定》）中，即 “《民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（一）項規定的'新的證據'，是指原審庭審結束后新發(fā)現的證據”（第44條）。對哪些情形屬于這類(lèi)新證據，《證據 規定》起草者的解釋是：“所謂新發(fā)現，應當是指在此之前客觀(guān)上沒(méi)有出現、不存在；或者雖然出現、存在，但從當時(shí)的具體情況出發(fā)，根據當時(shí)的條件等諸多因素當事人無(wú)法知曉該證據已經(jīng)出現?！盵4]另一本具有相當權威性的書(shū)籍的解釋是：“這里的新發(fā)現包括以下幾個(gè)方面，一是之前客觀(guān)上沒(méi)有出現的，二是之前雖然出現，但在通常情況下當事人無(wú)法知道其已經(jīng)出現。當事人在原審中沒(méi)有發(fā)現該證據，因而不可能提出該證據?！?span lang="EN-US">[5]可見(jiàn)，按照當時(shí)的理解，再審中的新證據包括了新出現和新發(fā)現兩種情形，后一種情形由于證據在原審庭審結束前就已經(jīng)存在，所以實(shí)際上是新發(fā)現的舊證據。
對這樣解釋是否妥當，是存在不同認識的。問(wèn)題主要在于新出現的證據能否算作再審中的新證據，或者說(shuō)能否以這樣的證據來(lái)啟動(dòng)再審程序。原審程序終結后新出現的證據，相對于原審中就已 經(jīng)存在的證據而言，屬于新的證據應當是沒(méi)有疑問(wèn)的，但問(wèn)題在于，當出現這類(lèi)新證據的時(shí)候，是否需要通過(guò)再審程序來(lái)改變原來(lái)的生效裁判。這一問(wèn)題涉及到既判力理論中的既判力的標準時(shí)。
判決生效后，即發(fā)生形式上的確定力和實(shí)質(zhì)上的確定力，既判力是指判決實(shí)質(zhì)上的確定力。具體而言，既判力“是指法院作出的終局判決一旦生效，當事人和法院都應該受該判決內容的拘束，當事人不得在以后的訴訟中主張與該判決相反的內容，法院也不得在以后的訴訟中作出 與該判決沖突的判斷?！盵6]民事訴訟是國家運用公權力以裁判方式強制性解決私權糾紛的制度，而既判力則是為了保證糾紛解決具有終局性所不可或缺的?！敖K局判決原本就是為了明示當事人之間糾紛的解決基準而（被法院）作出的，在獲得確定之前，當事人也已經(jīng)窮盡了通常的不服申請方法，因此當事人和法院必須將終 局判決中的判斷作為糾紛的解決基準加以尊重，否則糾紛將無(wú)法獲得終局性的解決。既判力是一種在制度上保障這種終局性判斷獲得強制實(shí)現的手段?！盵7]為了 使既判力具體化，需要明確既判力的客觀(guān)范圍、[8]主觀(guān)范圍和時(shí)間范圍，客觀(guān)范圍解決的是既判力對哪些爭議有拘束力的問(wèn)題，主觀(guān)范圍解決的是對哪些主體有拘束力的問(wèn)題，而時(shí)間范圍解決的是拘束力在哪一時(shí)間點(diǎn)上發(fā)生的問(wèn)題。既判力的時(shí)間范圍又稱(chēng)為既判力的標準時(shí)，在德、日等大陸法系國家，既判力的標準時(shí)確定 在事實(shí)審的最后一次言詞辯論終結之時(shí)?！安门械募扰辛偸莾H針對最后一次事實(shí)審理的時(shí)刻，只有在這一時(shí)刻之前當事人可以陳述事實(shí)，此后原則上就不能提出新的事實(shí)。法律后果存在還是不存在都是對于這一時(shí)刻確定的。因此，當事人可以在主張同一請求權的新的訴訟中提出最后一次言詞辯論之后才產(chǎn)生的事實(shí)?！?span lang="EN-US">[9]
按照以上對既判力的標準時(shí)的界定，“所有的、能在該時(shí)刻之前被提起的事實(shí)在第二個(gè)訴訟中都被排除（因既判力而失權），所有的在此之后對已被確認的法律后果的變更不受既判力的觸及?！盵10]也就是說(shuō)，如果事實(shí)存在于標準時(shí)之前，當事人未在標準時(shí)之前提出，在既判力發(fā)生后，當事人就不能在新的訴訟中主張這一事實(shí)，相反，如果事實(shí)是在既判力標準時(shí)后新發(fā)生的，既判力對這樣的事實(shí)就無(wú)遮斷效力，當事人就完全能夠在新的訴訟中向法院主張這一事實(shí)。認為新出現的證 據不應成為再審事由的理由在于，既然新的證據不受遮斷效力的限制，那么在新的證據出現后，當事人完全可以通過(guò)提起新的訴訟的方式來(lái)尋求救濟，而沒(méi)有必要申請再審。[11]應當認為，從既判力的標準時(shí)出發(fā)主張再審中的新證據不應當包括新出現的證據是有充分理由的。
最高人民法院在對新證據作出解釋時(shí)，顯然已經(jīng)注意到理論界的這一觀(guān)點(diǎn)，并且也基本贊同“從既判力理論中以原審辯論終結之時(shí)作為既判力的基準時(shí)間來(lái)看，對于在原審庭審或辯論終結后形 成的證據，不是再審的新證據”[12]的理論觀(guān)點(diǎn)。也正因為如此，新的解釋不是泛泛地把新出現的證據單獨作為一類(lèi)來(lái)規定，而是把依據原來(lái)的事實(shí)作出的新的 鑒定結論、新的勘驗筆錄這種例外情形規定為原審庭審結束后新出現的證據。[13]這表明，新的司法解釋已經(jīng)不再是一般性地承認新出現的證據為再審中的新證 據。
從以上關(guān)于再審中的新證據的分析看，它們原則上是指原審終結前就已經(jīng)存在的證據，《審監解釋》第10條規定的第一、二種情形，是新 發(fā)現的和新收集到的證據。具備什么樣的條件才能夠成為再審中的新證據，是在界定新證據時(shí)必須直面的一個(gè)問(wèn)題，也正是在這個(gè)問(wèn)題上，存在著(zhù)重大爭議。對于成為再審中的新證據，在客觀(guān)上必須是再審中新提交的、并且該證據具有推翻原審裁判的效力，這些客觀(guān)上的要件并不存在任何認識上的分歧，分歧在于是否要設定主 觀(guān)上的要件，也就是是否要追問(wèn)當事人為何在原審中未能發(fā)現已經(jīng)存在的證據，或是為何未能收集到已經(jīng)發(fā)現的證據，為何在原審中未能及時(shí)提出已經(jīng)持有的證據，即當事人未能在原審中發(fā)現或提出主觀(guān)上是否存在過(guò)錯。這是一個(gè)充滿(mǎn)困難但又無(wú)法回避的問(wèn)題。
欲尋找上述問(wèn)題的答案，需要著(zhù)重探討視為新證據的第四種情形與第二種情形的關(guān)系。[14]根據司法解釋對第二種新證據的界定，當事人在“原審庭審結束前已經(jīng)發(fā)現，但因客觀(guān)原因無(wú)法取得或在規定的期限內不能提供的證據”才是新證據，如果未能取得或者未能在規定期限提供屬于可歸咎于當事人主觀(guān)方面的原因，如雖然已經(jīng)發(fā)現了該證據，但由于對該證據的重要 性認識不足，沒(méi)有去積極地收集，或者雖然已經(jīng)發(fā)現了該證據，但由于收集得不夠及時(shí)，未能在法院指定的期限內提交，按照對第二種情形新證據的反面解釋?zhuān)筒荒芩阕魇窃賹徶械男伦C據，就不能再以此作為申請再審的事由。但問(wèn)題在于，這些不能作為新證據的證據，既然被當事人作為再審的事由，一般都相當重要，往往具 有推翻原裁判的效力，如何對待這樣的證據，仍然是司法解釋無(wú)法回避的問(wèn)題。所以，這里的問(wèn)題仍然是，由于當事人主觀(guān)方面的過(guò)錯，在原審中原本能夠發(fā)現而未發(fā)現，應當在原審中收集而未收集或者雖然收集到了卻未在規定期限內提出的重要證據，是置重于訴訟效率的考量，把它們排除出新證據的范圍、對它們采取證據失 權？還是把實(shí)體公正放在優(yōu)先考慮的位置，仍然把它們作為新證據，允許當事人把它們作為再審的事由，允許法院依據它們作出改判？
這個(gè)問(wèn)題 實(shí)際上是設置舉證期限制度后帶來(lái)的新問(wèn)題。我國《民事訴訟法》對證據的提出原來(lái)實(shí)行“隨時(shí)提出主義”，當事人不僅在第一審程序中的法庭辯論終結前的任何階段都可以向法院提出新的證據，而且根據《民訴法》第125條的規定，即使訴訟進(jìn)入了第二審程序，當事人還可以向法院提供新的證據，甚至在判決生效后，當事人只要有足以推翻原判決的新證據，就能夠根據《民訴法》第179條的規定，向法院申請再審，而法院對此種情形也應當進(jìn)行再審。2001年，最高人民法院頒 布了《證據規定》，如果說(shuō)在《證據規定》頒布前如何確定新證據并不成為問(wèn)題的話(huà)，在《證據規定》頒布實(shí)施后，“新證據”的界定便成為一個(gè)十分復雜而敏感的問(wèn)題?！蹲C據規定》實(shí)施前，當事人只要提出了原審中所沒(méi)有的足以推翻生效裁判的證據，就能夠成為新證據，法官并不需要去關(guān)注該證據因何原因未在原審中提 出。時(shí)任最高人民法院副院長(cháng)同時(shí)又分管民事審判工作的唐德華先生在最高人民法院舉辦的新民事訴訟法培訓班上解釋說(shuō)：“ 179條是關(guān)于當事人申請再審的條件的規定，這也是新增加的條文，共分為五個(gè)項，這五個(gè)項只要符合其中的一項，人民法院就應當再審。一項都不符合就予以駁回。第一項是有新的證據，足以推翻原判決、裁定的。這里需要注意的是必須提出新的證據，并且新的證據足以推翻原判決、裁定。如果沒(méi)有新的證據，或者雖然有 新的證據，但不足以推翻原判決、裁定，也不能引起再審程序發(fā)生”[15].《證據規定》的頒布實(shí)施改變了這一狀況。為了提高訴訟的效率，同時(shí)也為了防止隨 時(shí)提出造成的一方當事人對另一方實(shí)施證據突然襲擊，《證據規定》用相當的篇幅規定了舉證期限制度，要求當事人在法院指定或者當事人商定的舉證期限內向法院提交證據，如果提交證據超過(guò)了舉證期限，又不屬于經(jīng)過(guò)嚴格界定的新證據，將面臨證據失權的嚴重后果。對這樣的證據，對方當事人有權拒絕質(zhì)證，而法院就會(huì )把 遲延舉證的行為視為當事人主動(dòng)放棄了舉證的權利，對逾期提交的證據實(shí)行關(guān)門(mén)，不再組織質(zhì)證，除非對方當事人同意質(zhì)證。
舉證期限制度的設 立使我國民事訴訟中訴訟資料和證據資料的提出發(fā)生了質(zhì)的變化，使我國民事訴訟從原來(lái)的“隨時(shí)提出主義”轉為“適時(shí)提出主義”。[16]鑒于新證據在舉證期 限制度中的重要作用，《證據規定》第41條至44條對一審、二審和再審程序中的新證據做出了解釋。在這三個(gè)程序的新證據中，都包括了在舉證期限屆滿(mǎn)后當事 人新發(fā)現的證據，其中再審中的新證據是指原審庭審結束后新發(fā)現的證據。用“新發(fā)現”這三個(gè)字來(lái)界定新證據看似簡(jiǎn)單，其實(shí)不然。根據設定舉證期限之初的理解，“新發(fā)現”蘊含的復雜性來(lái)源于它包括了兩種情形—發(fā)現了舉證期限屆滿(mǎn)后才新出現的證據和發(fā)現了舉證期限屆滿(mǎn)前就已經(jīng)存在的證據。這兩種情形雖然都屬于 新發(fā)現的證據，但在確定是否為新證據的難度上卻存在著(zhù)天壤之別。第一種情形在識別時(shí)幾乎不存在任何困難，因為是否是新出現是用客觀(guān)標準來(lái)衡量的，如果某個(gè)證據在舉證期限屆滿(mǎn)前還不存在，屆滿(mǎn)后才出現，那么這個(gè)證據就一定是新證據。把這樣的證據定義為新證據也是天經(jīng)地義的，因為法律不可能違反期待可能性的要 求，去強求當事人發(fā)現原先并不存在的證據。但對于后一種情形的新證據，界定起來(lái)就困難的多，因為新發(fā)現是一個(gè)具有一定主觀(guān)性的標準。新發(fā)現是指該證據原先就存在，只是當事人由于一定的原因未能在舉證期限屆滿(mǎn)前發(fā)現，等到舉證期限屆滿(mǎn)后，才發(fā)現這一證據。而在再審的實(shí)務(wù)中，當事人依據新出現的證據申請再審可 以說(shuō)是極少發(fā)生，大量存在的，是依據新發(fā)現的證據申請再審。
對原來(lái)就有的證據是否屬于新發(fā)現，顯然不能僅僅以提出證據的當事人自己的判斷為標準，否則的話(huà)，當事人一定會(huì )把所有舉證期限屆滿(mǎn)后才提出的證據統統說(shuō)成是新發(fā)現的證據。也就是說(shuō)，對是否屬于新發(fā)現的證據，要采取主客觀(guān)相統一的標 準來(lái)衡量，客觀(guān)標準為相對于原來(lái)的證據，該證據是否屬于新的證據，如果證據在原審中就已經(jīng)提出，但被法院認為證據的真實(shí)性未能得到證明，或者當事人作為證據提出的材料與本案的待證事實(shí)缺乏相關(guān)性，那就不是新證據；主觀(guān)的標準是當事人未能在舉證期限內提出，是否存在過(guò)錯，也就是是否存在故意和過(guò)失。用主客觀(guān) 相統一的標準界定新證據，實(shí)際上說(shuō)成為新證據需要具備主、客觀(guān)兩個(gè)方面的要件，客觀(guān)要件是原審中未曾提出過(guò)的，[17]主觀(guān)要件則是對未能及時(shí)提出不存在 過(guò)錯。
對是否為新發(fā)現主觀(guān)方面要件的把握，實(shí)踐中通常是以一般人作為參照物，來(lái)分析和識別本案當事人在舉證期限屆滿(mǎn)前是否有條件發(fā)現這一證據，如果一般人在同樣的條件下都能夠發(fā)現這一證據，而本案的當事人卻未能發(fā)現，就表明當事人未能夠發(fā)現該證據是存在過(guò)錯的，表明當事人未能審慎地去收 集證據。對當事人因故意和過(guò)失而未在舉證期限內發(fā)現并提出的證據，就不再是新的證據，按照《證據規定》，對這樣的證據很可能會(huì )被失權。[18]相反，如果 證據雖然原來(lái)就存在，但一般人在同樣的條件下都難以發(fā)現這一證據，本案當事人原來(lái)未能發(fā)現，到舉證期限屆滿(mǎn)后才發(fā)現，就應當定性為新發(fā)現的證據。用一般人作為參照物實(shí)際上是要確立一個(gè)判斷是否屬于新發(fā)現的客觀(guān)標準，盡管一般人是法律擬制的人而不是真實(shí)存在的人。也就是說(shuō)，過(guò)錯采用抽象的和客觀(guān)的標準，無(wú)需 考慮當事人個(gè)人的具體情況。[19]
《證據規定》嚴格界定新證據的本意是要把那些因為當事人的過(guò)錯未能在舉證期限內提交的證據剔除出新證據的范圍，對這部分證據實(shí)行失權，用失權這一制裁措施來(lái)使當事人遵守舉證期限。新證據的標準和范圍與證據失權有密切的關(guān)聯(lián)，相反，新證據的標準愈松、范 圍愈寬，證據被失權的可能性就越小，如果所有對證明案件事實(shí)具有重要價(jià)值的逾期提交的證據都能夠作為新證據提出，也就等于事實(shí)上取消了證據失權。
二、《審監解釋》對新證據的再定義
以證據失權為核心的舉證期限制度雖然有助于提高訴訟的效率，從程序公正的視角也能找到將其正當化的理由，[20]但該制度卻與發(fā)現真實(shí)和實(shí)體公正之間存 在著(zhù)無(wú)法調和的矛盾。[21]也正是因為如此，舉證期限制度的實(shí)行困難重重，不僅因證據失權而敗訴的當事人不斷地申請再審或者到處申訴，生效判決無(wú)法實(shí)現案結事了的目的，社會(huì )對那些的確存在著(zhù)本該勝訴的證據，僅僅因為未能夠在法院指定的期限內提交就被判決敗訴的當事人也充滿(mǎn)了同情。一時(shí)間，舉證期限制度成 為《證據規定》中最引人矚目的問(wèn)題，以證據失權為核心的舉證期限制度備受質(zhì)疑。[22]
民事訴訟法關(guān)于再審事由的修訂再一次把人們的目光引向舉證期限制度，因為新證據在一審、二審和再審中是一項具有統一性的制度，并且舉證期限首先存在于第一審程序和第二審程序，新證據問(wèn)題也首先是發(fā)生在 第一、二審程序中，在判斷是否為再審中的新證據時(shí)，是以該證據是否應當在原審的舉證期限屆滿(mǎn)前提出為標準，如果是就一審的生效判決申請再審，要看該證據是否應當在一審的舉證期限屆滿(mǎn)前提出，如果是對二審的生效裁判申請再審，這要看該證據是否應當在原一、二審中舉證期限屆滿(mǎn)前提出。另一方面，由于再審程序在 整個(gè)審判程序中的特殊地位，再審中新證據的界定，又勢必對一、二審中對新證據的界定產(chǎn)生重大影響。所以，如何定義再審中的新證據便成為法院如何界定新證據、法院是否堅持證據失權的風(fēng)向標。
民事訴訟法修訂后，最高人民法院也需要對新的再審程序作出解釋?zhuān)瑢Ψㄔ簛?lái)說(shuō)，這也是解決證據失權所帶來(lái)問(wèn)題的一次很好的機會(huì )。所以，最高人民法院在新的司法解釋中如何界定再審中的新證據便成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)。
那么，最高人民法院是否想通過(guò)這次司法解釋重新界定新證據呢，是否打算借助新的解釋對飽受病垢的證據失權做出改變呢？欲給出答案，誠如本文第一部分曾指出，關(guān)鍵在于如何解讀《審監解釋》第10條第四種情形與第二種情形的關(guān)系。兩者關(guān)系涉及的重大問(wèn)題是—如果當事人在原審中已經(jīng)提交的未被質(zhì)證、認證的足以推翻原裁判的證據是因為超過(guò)舉證期限且存在過(guò)錯而被原審法院失權的證據，當事人以該證據申請再審時(shí)，受理再審的法院將如何對待？在筆者看來(lái)，要作出正確解 讀，需要從三個(gè)方面分析：一是要聯(lián)系近年來(lái)法院對證據失權的態(tài)度，二是要分析該司法解釋起草過(guò)程中關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的沿革，三是要對解釋的文本本身進(jìn)行分析，探尋司法解釋制定者的真意。
如果說(shuō)在實(shí)行《證據規定》之初，法院因為強調訴訟的效率而嚴格執行證據失權的規定的話(huà)，在《證據規定》實(shí)施近七周年之際，隨著(zhù)訴訟理論界對證據失權制度批評的加劇，隨著(zhù)審判實(shí)務(wù)中證據失權造成的負面效應日益顯現，法院已經(jīng)把實(shí)體公正放在更為重要的位置了，對那 些根據《證據規定》已經(jīng)超過(guò)了舉證期限，并且明顯不屬于新證據的證據，只要不審理該證據會(huì )造成裁判結果顯失公正的，法院就采取寬容的態(tài)度，讓這樣的證據進(jìn)人訴訟?？d在《最高人民法院公報》2006年第5期上的東方資產(chǎn)管理公司廣州辦事處訴中山市原材料公司、中山市城鄉建設發(fā)展總公司借款及擔保糾紛案便是這方面的典型例證。在該案件的一審中，廣州辦事處因未向廣東高院提供1998年6月發(fā)出的要求連帶債務(wù)人歸還借款的催款通知書(shū)，致使一審法院依據現有的證據認定原告未在保證期限內向保證人主張權利，判決保證人不再承擔擔保責任。原告不服一審判決，一邊向最高人民法院提起上訴，一邊回過(guò)頭來(lái)與當初的出借行中 國銀行中山市分行共同清理這筆貸款的資料。在清理中，廣州辦事處發(fā)現了表明已在訴訟時(shí)效內主張權利的兩份書(shū)證—中山中行于1998年6月發(fā)給債務(wù)人和保證 人的兩份催款通知書(shū)。這兩份本應當在一審中就能夠發(fā)現并提供的書(shū)證，原告到二審時(shí)才提交，按照《證據規定》對二審中新證據的界定，它們顯然不屬于二審中的新證據，依據《證據規定》第34條的規定，二審法院本該不再組織對這兩份書(shū)證的質(zhì)證，應當讓它們失權。尤其是在本案的被上訴人已明確表態(tài)不同意質(zhì)證的情況下。但這樣一來(lái)，上訴人325萬(wàn)美元的巨額債權就會(huì )因為逾期提交證據而難以實(shí)現，被上訴人則由于對方的逾期舉證而獲得巨額利益。[23]對這樣一個(gè)實(shí)體上 不公正如此顯著(zhù)的結果，二審法院也無(wú)法接受，所以二審法院并未適用《證據規定》讓證據失權，而是決定對這兩份書(shū)證進(jìn)行質(zhì)證，在查明上訴人已在訴訟時(shí)效期限內向債務(wù)人和保證人主張了權利的基礎上，改判擔保人承擔連帶清償責任。[24]
如果說(shuō)以上所舉例子只是個(gè)案的話(huà)，安徽省高級人民法院民一庭在《證據規定》實(shí)施五周年之際全省范圍內所做調查反映的情況無(wú)疑是帶有普遍性的。調查是針對《證據規定》實(shí)施的情況進(jìn)行的，調查的對象是法院和民事法 官。就舉證期限而言，“從調查的情況看，安徽省各級法院在《規定》實(shí)施初期，是嚴格按規定執行的，但在后來(lái)的審判實(shí)踐中，多數法院認為這樣機械地適用《規定》，辦案的社會(huì )效果很差，法官很容易辦錯案。因此，大多數法院或法官對這一規定都作了比較靈活的掌握，大多數法院或法官都認為對案件事實(shí)有重要影響的證 據，即使過(guò)了舉證期限，只要沒(méi)有裁判，都應予以認定，不能因為過(guò)了舉證期限或當事人拒絕質(zhì)證而不予認定?！盵25]其實(shí)，安徽高院從調查中所得出的上述結 論在全國是具有普遍性的，對證據失權適用的從嚴到寬是全國各地法院的普遍做法。
再審程序修訂后不久，最高法院就開(kāi)始對這一程序起草司法解釋?zhuān)⒂?007年12月中旬形成了《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法》審判監督程序若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄕ髑笠庖?jiàn)稿）》，《征求意見(jiàn)稿》第32條專(zhuān)門(mén) 對《民訴法》第179條規定的新證據作出了解釋?zhuān)摻忉屖紫让鞔_新證據包括“原審庭審結束之前客觀(guān)上沒(méi)有出現的證據”和“原審庭審結束前雖然出現，但在通常情況下當事人無(wú)法知道其已經(jīng)出現的證據”兩種，然后規定“當事人經(jīng)原審人民法院準許延期舉證，但因客觀(guān)原因未能在準許的期間內提供，且不審理該證據可能 導致裁判明顯不公的，其在原審舉證期限屆滿(mǎn)后和再審中提供的證據可以視為再審新證據”：“足以推翻原審判決、裁定的證據，當事人在原審中提供后，原審判決、裁定中以過(guò)舉證期限為由未予采納或者未予認證的，可以視為新的證據”。這里值得關(guān)注的是后一種情形，因為前一種情形是仿照《證據規定》第41條第2款 關(guān)于二審中的新證據規定的，即使不作明確規定，從邏輯推演也能夠推出來(lái)，其本身并無(wú)太多的新意。但第二種情形不同，第二種情形是把原審中按照（（證據規定》已經(jīng)失權的證據界定為再審中的新證據，使這些證據能夠進(jìn)入再審，使再審合議庭能夠根據這些新證據對事實(shí)重新作出認定。
2008年1 月中旬，在征求意見(jiàn)的基礎上，最高人民法院審判監督庭在青島專(zhuān)門(mén)召開(kāi)了審判監督程序司法解釋的座談會(huì )，并形成《青島座談會(huì )稿》。該稿第11條對再審中的新 證據作出了規定，同《征求意見(jiàn)稿》第32條相比，其他內容并無(wú)變化，只是把可視為新證據的后一種情形改為“足以推翻原判決、裁定的證據，當事人在原審中提供后，原審程序在判決、裁定中未予提及的，可以視為新的證據?！边@一改動(dòng)雖然隱去了原審因證據失權而未采納，但新的規定顯然是包括這種情形的，因為當事人 在原審中已經(jīng)提出，并且該證據十分重要，關(guān)系到訴訟的勝敗，而法官卻在原審裁判中未提及，除了該證據提出的時(shí)間已經(jīng)超過(guò)了舉證期限外，法官很難找出其他理由來(lái)無(wú)視該證據的存在。[26]
顯然，無(wú)論是《征求意見(jiàn)稿》還是《青島會(huì )議稿》，都是要讓在原審中由于逾期提出而被排除，但又對證明案件事實(shí)有重要作用的證據在再審中“復活”，以糾正原先審判實(shí)務(wù)中因嚴格執行證據失權規定造成的實(shí)體裁判結果的不公正。
現在需要分析第四種情形與第二種情形的邏輯關(guān)系。如前所述，如果僅僅是把第四種情形與第二種情形加以對照解讀，那就應當得出這樣的證據不是新證據的結論，[27]但是，如果從第四種情形關(guān)于“當事人在原審中提供的主要證據，原審未予質(zhì)證、認證，但足以推翻原判決、裁定的，應當視為新的證據”的規定看，則應當認為這樣的證據仍然可以成為再審中的新證據。因為從前后的邏輯關(guān)系看，應當認為“視為新證據”是對前三種本來(lái)意義上的新證據的補充，其意思是某一在 原審庭審結束前已經(jīng)提交的證據即便是不屬于因客觀(guān)原因無(wú)法取得或者無(wú)法提交，即使原審法院是按照《證據規定》關(guān)于證據失權的規定不再對它們進(jìn)行質(zhì)證、認證的，但只要是該證據具有足以推翻原裁判的效力，法院在再審中也應當把它作為新證據。
如果說(shuō)以上分析得出的結論說(shuō)服力還不足的話(huà)，《審監解釋》第39條的規定提供了進(jìn)一步的證據。第39條第2款規定：“申請再審人或者申請抗訴的當事人提出新的證據致使再審改判，被申請人等當事人因申請再審 人或者申請抗訴的當事人的過(guò)錯未能在原審程序中及時(shí)舉證，請求補償其增加的差旅、誤工等訴訟費用的，人民法院應當支持；請求賠償其由此擴大的直接損失，可以另行提起訴訟解決?！痹摋l文雖然規定的是對方當事人的補償、賠償的權利，但它是從另一個(gè)角度說(shuō)明了第10條中的“視為新證據”主要是指申請人在原審中因自己的過(guò)錯逾期舉證而被原審法院采取證據失權措施的證據。
對為什么要把因申請人的過(guò)錯未在原審中及時(shí)提出而被失權的證據也作為新證據，參加《審監解釋》起草的最高人民法院審判監督庭的孫祥壯博士給出的解釋是“這里主要考慮的因素是，一些當事人反映，其在超出舉證期限后提供了重要的證據材 料，另一方當事人以超過(guò)了舉證期限不予質(zhì)證，原審法院在未質(zhì)證的情況下未在判決、裁定中加以認證，既不將該證據作為認定事實(shí)的依據。但由于該證據足以證明作出的判決、裁定有錯誤，當事人以該證據申請再審得不到支持，便到黨政機關(guān)上訪(fǎng)申訴，形成黨政機關(guān)、立法機關(guān)以及社會(huì )各界比較強烈的反應。因此，兼顧現實(shí) 國情和申請再審難，解釋做出視為新證據的規定?！盵28]
在《審監解釋》第10條規定的四種新證據中，前三種是本來(lái)意義上的“新證 據”，第四種是視為新證據的新證據。在法律中，“視為”是立法中經(jīng)常會(huì )用到的一個(gè)術(shù)語(yǔ)，當立法者用“視為”這個(gè)概念時(shí)，實(shí)際上是在使用“擬制”的方法。而 “擬制是法律規范，由于擬制將要件B等同于要件A，它將為要件A所規定的法律后果轉移至要件B，它將要件B等同于要件A，所采取的方式是，要件B被視為要 件A.也就是說(shuō)，擬制是簡(jiǎn)單化的立法技術(shù)的一個(gè)方法”[29].所以，盡管第4種情形是視為新證據，但從法律效果說(shuō)，它與本來(lái)意義上的新證據并無(wú)任何實(shí)質(zhì)性差別，它同樣是真真切切的當事人申請再審和法院決定再審的事由。
《審監解釋》僅對在原審中已經(jīng)提出的因超過(guò)舉證期限而未被質(zhì)證的證據作出了規定，但在訴訟實(shí)務(wù)中，還存在另一種情形，即足以推翻原裁判的證據是在原審終結后才提交的，而當事人在原審未能提交又存在著(zhù)明顯的過(guò)錯。[30]如 果當事人在原審的裁判發(fā)生法律效力后，才提出這樣的證據向法院申請再審，法院是否應當決定再審？盡管《審監解釋》未涉及這種情形，但從這一司法解釋的邏輯看，似可以認為法院是應當決定再審的。
假如以上分析是正確的，那么，最高法院通過(guò)對新證據的新解釋?zhuān)呀?jīng)從實(shí)質(zhì)上改變了《證據規定》關(guān)于新證據的定義，因為按照《證據規定》，成為新證據需要主、客觀(guān)兩方面的要件，而按照新的解釋?zhuān)饔^(guān)方面的要件已經(jīng)不復存在，法院在衡量是否為再審中的新 證據時(shí)，僅僅是看是否滿(mǎn)足客觀(guān)方面的要件。[31]這正是《民事訴訟法》第179條關(guān)于新證據的定義。
三、回歸民事訴訟法？
要實(shí)行證據失權，各審判程序之間需協(xié)調統一，各審級須按照統一的標準和尺度對待當事人逾期提交的證據。法院對事實(shí)問(wèn)題的審理首先發(fā)生在第一審，由于大多數民事糾紛緣于事實(shí)方面的爭議，第一審也是當事人舉證活動(dòng)最多的審級，因而逾期舉證和證據失權也較多出現在第一審。因證據失權而敗訴的當事人通常會(huì )提起上 訴，上訴后二審法院的法官如何對待逾期提交的證據十分關(guān)鍵，如果二審法官對逾期提交的證據同樣持嚴厲的態(tài)度，支持一審法官的失權決定，一審法官就會(huì )嚴格執行《證據規定》設置的舉證期限制度；相反，如果二審法官對逾期提交的證據持寬容的態(tài)度，總是讓在一審被失權的證據進(jìn)入二審，并根據這樣的證據做出改判，或 者撤銷(xiāo)原判發(fā)回重審，那就會(huì )極大地挫傷一審法官執行舉證期限制度的積極性，并最終改變一審法官對逾期提交的證據的態(tài)度。[32]即使一審和二審的法官都嚴 格地執行舉證期限制度，只要再審法官不與他們保持同樣的立場(chǎng)，舉證期限制度同樣難以貫徹。因為只要再審程序中允許當事人用逾期提交的證據去啟動(dòng)再審，一、二審法官排除逾期提交證據的努力就會(huì )付之東流。并且，由于再審是最后的裁判，[33]具有改變一、二審生效裁判的功能，再審程序中法院對待逾期提交證據的態(tài)度尤為重要。正是從這個(gè)意義上說(shuō)，如何界定再審中的新證據具有決定意義，《審監解釋》對新證據的界定尤其值得關(guān)注。
如果我們能夠確定 《審監解釋》第10條關(guān)于應當視為新證據的證據指的是原審中因超過(guò)舉證期限提交又不屬于新證據因而被失權了的證據，那么我們就能斷定，《審監解釋》雖然只是針對再審中的新證據做出了解釋?zhuān)b于再審所具有的改變原審裁判的功能，一旦對再審中的新證據做出了寬泛的解釋?zhuān)粚徍投徶械男伦C據就很難再維持《證 據規定》所設定的標準……即使一審和二審的法官使這樣的證據失權，因此而敗訴的當事人還可以用這樣的證據發(fā)動(dòng)再審并使證據在再審中得到認可，除非一審和二審的法官想自找麻煩，否則他們肯定不會(huì )排除這樣的證據。
在這方面，德國民事訴訟中失權制度的命運值得關(guān)注。德國的民事訴訟原來(lái)對訴訟資料和證據資料實(shí)行隨時(shí)提出主義，后來(lái)，為了提高訴訟的效率，由隨時(shí)提出改為適時(shí)提出，1976年12月3日，德國根據斯圖加特模式試點(diǎn)的成功經(jīng)驗，對德國 民事訴訟法進(jìn)行了大規模的修訂，頒布了《簡(jiǎn)化和加速訴訟程序的法律》。修訂后的德國民事訴訟法對當事人提出的要求是：（1）當事人各方都應該在言詞辯論 中，按照訴訟的程度和程序上的要求，在為進(jìn)行訴訟所必要的和適當的時(shí)候，提出他的攻擊和防御方法，特別是各種主張、否認、異議、抗辯、證據方法和證據抗辯；（2）聲明以及攻擊和防御方法，如果對方當事人不預先了解就無(wú)從對之有所陳述時(shí)，應當在言詞辯論前，以準備書(shū)狀通知對方當事人，使對方當事人能得到必要的了解；（3）關(guān)于訴之合法與否的責問(wèn)，被告應在同時(shí)并在本案言詞辯論前提出。如果在言詞辯論前，已經(jīng)規定被告的答辯期間，被告應當在此期間內提出責問(wèn)；（4）法院在裁判時(shí)，對按期提出的陳述，應予考慮，而對逾期提出的陳述，可予考慮（也可以不考慮）；（5）對已逾法定期間而提出的攻擊和防御方法，只 有在法院依其自由心證認為準許提出不至于遲延訴訟的終結時(shí)或當事人就遲延無(wú)過(guò)失時(shí)，才能準許（第282、283、296條）。為了加快訴訟的進(jìn)行，德國在立法上規定了既周密又嚴格的失權制度，但在德國的審判實(shí)務(wù)中，失權制度雖然在法律剛頒布的時(shí)候執行的相當嚴格，但慢慢地就松懈下來(lái)了，一審法院的法官們對 按照法律規定本該失權的常常會(huì )網(wǎng)開(kāi)一面，讓逾期提出的主張和資料進(jìn)人訴訟。而造成這種結果的原因是，因失權而敗訴的當事人會(huì )提出上訴甚至是憲法訴訟，而上訴法院和憲法法院也常常會(huì )以失權侵害了當事人由德國基本法所保障的法定的聽(tīng)審權而將一審法院的判決撤銷(xiāo)，[35]于是一審法官的失權不僅沒(méi)有加速程序的進(jìn)行，反而使程序比不采取失權措施變得更為復雜和冗長(cháng)。其后果是“曾因不合法的失權而被撤銷(xiāo)判決的法官因此換來(lái)了更多的勞動(dòng)，并且程序拖得更長(cháng)，因 此他在此后更容易傾向于即使合法的失權也不考慮?！盵36]
假如按照《審監解釋》確定的標準識別新證據，由此引起的后果難免會(huì )是，舉證期限制度雖然依然存在，但作為其核心內容的證據失權卻因不再實(shí)行而事實(shí)上失去了效力。
如果說(shuō)，《證據規定》關(guān)于舉證期限和證據失權的規定，是對《民事訴訟法》第179條定義的新證據的顛覆的話(huà)，那么《審監解釋》對再審中新證據的解釋?zhuān)瑒t 是通過(guò)賦予新證據本來(lái)的意義，再次顛覆了《證據規定》中新證據的定義，以否定之否定的方式，使新證據的含義回歸于民事訴訟法。
四、對新證據兩種解釋的比較
如果不是最高人民法院隨后頒發(fā)的一份新的司法文件，上述結論完全能夠成立。但是，2008年12月11日，最高人民法院發(fā)布了《舉證期限通知》[37]，該《通知》的發(fā)布又使問(wèn)題變得撲朔迷離起來(lái)。
《舉證期限通知》是針對舉證期限實(shí)施中遇到的問(wèn)題而頒發(fā)的，其制定的宗旨一方面在于切實(shí)保障當事人行使舉證的權利，另一方面保障法院高效行使審判權。在《舉證期限通知》中，最引人關(guān)注的是第10條，該條對如何認定新證據作出了規定。按照該條的規定，法院在識別是否為新證據時(shí)，應當考慮兩個(gè)因素：其一是證據是否在舉證期限或者《證據規定》第41條、44條規定的其他期限內已經(jīng)客觀(guān)存在；其二是當事人未在舉證期限或者司法解釋規定的其他期限內提交證據，是否存在故意或者重大過(guò)失的情形。與《證據規定》確定的認定新證據的標準相比較，新的標準實(shí)際上是放寬了新證據的尺度，依照原來(lái)的標準，當事人只要對逾期舉證 存在著(zhù)過(guò)錯，法院就不能把后來(lái)逾期提交的證據作為新證據，就應當對證據實(shí)行失權。在這一標準下，可能被失權的證據至少包括這樣幾種情形：
第一，證據客觀(guān)上已經(jīng)存在，但當事人由于自己的疏忽未能及時(shí)發(fā)現該證據，致使證據未能在舉證期限屆滿(mǎn)前提出，如前面提到的東方資產(chǎn)管理公司廣州辦事處訴中山市原材料公司、中山市城鄉發(fā)展建設總公司借款及擔保合同糾紛案，原告方就是由于疏忽而未在提起訴訟前認真收集證據。
第二，當事人已經(jīng)知道證據的存在，但由于當時(shí)對證據的重要性產(chǎn)生了錯誤的認識，未意識到該證據的重要性，未去收集該證據。
第三，當事人在一審的舉證期限內因客觀(guān)原因未能收集到證據，但未向法院申請延長(cháng)舉證期限，舉證期限屆滿(mǎn)后，又收集到了重要的證據。根據《證據規定》第41條第1款的規定，當事人在此種情形下在第一審的舉證期限屆滿(mǎn)前需向法院提出延長(cháng)舉證期限的申請，經(jīng)法院準許后，在延長(cháng)的期限內仍然未能提供，期限屆滿(mǎn)后才收集到的證據，才能夠成為新證據。當事人未向法院申請延長(cháng)舉證期限，表明其有過(guò)錯，所以即使后來(lái)收集到了，也不能作為新證據。
第 四，當事人已經(jīng)持有證據，但出于某種考慮（往往是非正當的考慮），不把證據及時(shí)提交給法院，如在上海市松江區法院審理的王老太訴當地鎮政府侵權賠償案中，王老太明知有記載真實(shí)醫療費數額的發(fā)票，但為了多獲得些賠償款，在舉證期限內向法院提交了一張比實(shí)際繳費數額多3000多元的發(fā)票，反映真實(shí)數額的發(fā)票卻未提供。等到庭審的質(zhì)證階段被告指出原告作為證據提交的發(fā)票是一張已經(jīng)作廢了的發(fā)票時(shí)，王老太才把反映真實(shí)數額的發(fā)票交給法院。[38]
第五，當事人已經(jīng)獲得了證據，但由于未按法院的要求及時(shí)地參加訴訟而致使證據未能在舉證期限屆滿(mǎn)前提交，如有的被告人在接到法院的應訴通知書(shū)后既不提交答辯狀，開(kāi)庭審理時(shí)也不到庭參加訴訟，而是等到收到判決其敗訴的一審判決書(shū)后，才一面提起上訴，一面把對自己有利的證據提交給二審法院。[39]
第六，當事人為了拖延訴訟，在一審中明明就有對自己有利的重要證據，但為了用訴訟拖垮對方當事人，不向法院提交，等到敗訴后提起上訴時(shí)甚至申請再審時(shí)才把證據交給法院。[40]
顯然，這六種情形包括了過(guò)錯的不同程度，從一般的過(guò)錯到比較嚴重的過(guò)錯，從比較嚴重的過(guò)錯到故意都囊括在其中。按照原來(lái)的新證據的標準，它們都不屬于新證據?！杜e證期限通知》設定了新的標準，規定當事人只有在主觀(guān)上存在故意或重大過(guò)失的，才不屬于新證據，當事人只有一般過(guò)失的，即使在舉證期限內未能提 交，也可列入新證據的范圍。根據新的標準，上述六種情形中至少前三種屬于一般性過(guò)失，可以進(jìn)入新證據的行列。[41]
《舉證期限通知》不僅放寬了新證據的標準，還在其他一些規定中要求法院為當事人指定舉證期限，從而使當事人有更多的時(shí)間和機會(huì )來(lái)收集和提供證據，使更多的證據能夠進(jìn)入法院調查的范圍，這些無(wú)疑是值得肯定的。
不過(guò)，即便如此，《舉證期限通知》與《審監解釋》設定的新證據的標準仍然存在著(zhù)實(shí)質(zhì)性的差異，因為按照《舉證期限通知》的規定，當事人超過(guò)舉證期限提交證據如果主觀(guān)上存在故意或重大過(guò)失，該證據仍然不能成為新證據，仍然存在著(zhù)被失權的可能，而按照《審監解釋》的規定，只要是該證據能夠推翻原審裁判，不管 當事人在原審中因何種原因未能在舉證期限內提交，都可以作為新證據啟動(dòng)再審。同樣是最高人民法院頒發(fā)的司法解釋性質(zhì)的文件，并且兩個(gè)文件發(fā)布的時(shí)間只差一個(gè)月零一天，對新證據就做了存在實(shí)質(zhì)性差異的界定，[42]這無(wú)論如何是令人遺憾的。
無(wú)論是《審監解釋》還是《舉證期限通知》都是在肯定舉證期限制度的前提下對新證據作出解釋的，只是對如何維護舉證期限制度的效力，如何處置當事人因過(guò)錯逾期提交的證據，這兩個(gè)司法解釋有不同的思路?！秾?監解釋》采取的對策是費用制裁，[43]即通過(guò)讓有過(guò)錯的一方承擔訴訟費用、賠償對方當事人的經(jīng)濟損失來(lái)對逾期提交證據的一方進(jìn)行制裁，以此來(lái)促使當事人 按期舉證，而《舉證期限通知》對故意和重大過(guò)失則仍然采用證據失權的制裁方法。
既然存在兩種針對逾期舉證的制裁方案，那就表明存在著(zhù)選擇的空間和余地，而在做出選擇之前，需要對這兩種方案進(jìn)行分析與比較。
費用制裁的特點(diǎn)是針對當事人過(guò)錯本身造成的后果規定的制裁措施，逾期舉證造成了程序的遲延，而程序遲延一方面造成了法院費用的增加，另一方面也造成了對方當事人用于訴訟的開(kāi)支增加，承擔訴訟費用和賠償損失在一定程度上減少了公共開(kāi)支的損失，彌補了對方當事人的經(jīng)濟損失。
費用制裁的優(yōu)點(diǎn) 是：第一，消解了實(shí)體公正與程序公正之間的沖突。在費用制裁下，證據不至于被排除，法院仍然能夠在查明真實(shí)的情況下對案件作出裁判，由于費用制裁既讓有過(guò)錯的一方當事人承擔不利的后果，又將法院的裁判建立在發(fā)現真實(shí)的基礎之上，所以達到了實(shí)體公正與程序公正的統一；第二，在現行法規中能夠找得到依據。由當 事人承擔不正當、不合理的訴訟行為所引起的費用，是各國訴訟費用承擔公認的規則，從我國的情況看，無(wú)論是原來(lái)由最高人民法院制定的《人民法院訴訟收費辦法》，還是現在由國務(wù)院制定的《訴訟費用交納辦法》對此都有相關(guān)的規定。[44]尤其值得注意的是，《訴訟費用交納辦法》還專(zhuān)門(mén)針對逾期舉證的訴訟費用負擔作出規定，即“當事人因自身原因未能在舉證期限內舉證，在二審或者再審期間提出新的證據致使訴訟費用增加的，增加的訴訟費用由該當事人負擔”（第40 條）；[45]第三，增加了裁判的可接受性。費用制裁可謂是罰當其過(guò)，費用制裁針對的是當事人造成訴訟遲延的行為，讓當事人承擔因其行為多支出的費用，受到制裁的當事人即使不是心悅誠服，至少也是無(wú)話(huà)可說(shuō)；另一方面，法院并未由于當事人逾期舉證就將證據排除，法院仍然是在查明事實(shí)的基礎上對案件作出裁判， 這進(jìn)一步增加了裁判的正當性和可接受性。受到費用制裁的當事人顯然沒(méi)有理由不滿(mǎn)、也不會(huì )到處上訪(fǎng)；第四，費用制裁也能夠起到促使當事人按期舉證的效果。費用制裁使得因故意和過(guò)失而逾期舉證的當事人不僅在經(jīng)濟上得不到任何好處，而且還會(huì )因承擔訴訟費用蒙受經(jīng)濟損失，如果訴訟標的額大，即使在再審中得到改判也 要承擔可觀(guān)的訴訟費用，再加上還要賠償對方當事人因此多支出的各種費用，有過(guò)錯的當事人會(huì )付出沉重的代價(jià)。作為一個(gè)理性的當事人來(lái)說(shuō)，費用制裁應當是有威懾力的；最后，費用制裁可統一適用于因過(guò)錯而逾期提交證據的當事人，無(wú)需進(jìn)一步區分當事人是故意還是過(guò)失，也不必區分一般過(guò)失還是重大過(guò)失，因而實(shí)施起來(lái) 比較容易。
當然，對于故意遲延提交證據的當事人，僅僅是讓其承擔由此增加的訴訟費用和賠償對方當事人的經(jīng)濟損失可能還嫌處罰太輕，對這樣的當事人，還可以考慮由法院對其罰款，以增加費用制裁的力度。
證據失權是一項存在諸多問(wèn)題的制度。首先，它與實(shí)體公正之間存在著(zhù)無(wú)法調和的矛盾。證據失權是通過(guò)排除逾期提交的證據來(lái)對有過(guò)錯的當事人進(jìn)行制裁，而排除訴訟中的重要證據一定會(huì )阻礙真實(shí)的發(fā)現，會(huì )造成實(shí)體上錯誤的判決，所以在德國，以失權作為加快訴訟的手段歷來(lái)遭到質(zhì)疑，因為當事人會(huì )害怕失權而提出許多 并無(wú)意義的訴訟資料，而法院也可能因為太果斷的失權引起原本可以避免的錯誤判決的危險，后者會(huì )使失權規定具有經(jīng)常阻礙正義的性質(zhì)；[46]其次，證據失權 也會(huì )使雙方當事人的利益失衡，對逾期舉證且有過(guò)錯的一方當事人來(lái)說(shuō)，讓其承受不利的法律后果多少是具有正當性的，但讓對方當事人因此而獲得利益，有時(shí)甚至是相當大的利益卻缺乏充分的理由。證據失權會(huì )造成實(shí)體法上裁判結果的逆轉，對方當事人本來(lái)應當履行的民事義務(wù)、承擔的民事責任會(huì )得到豁免，可是為什么一方 當事人在程序上的錯誤會(huì )給另一方帶來(lái)實(shí)體上的利益呢，為什么對方當事人因此就可以不再承擔違約責任或侵權責任呢？這從法理上很難解釋得通；再次，證據失權對當事人的證明權造成了實(shí)質(zhì)性的損害。證明權是當事人訴訟權利中極為重要的一項權利，提供證據的權利是證明權行使的具體途徑。在當事人主義的程序結構中， 當事人要想獲得勝訴，就必須提供證據證明其主張的作為訴訟請求依據或者反駁訴訟請求依據的事實(shí)，當事人一旦被剝奪提供證據的權利，常常會(huì )得到敗訴的結局。鑒于證明權的特殊重要性，在德國它會(huì )被看作是一個(gè)與憲法所保障的基本權相關(guān)的問(wèn)題，被法院采取證據失權措施的當事人可以向憲法法院提起訴訟。我國也有學(xué)者 主張要把當事人的基本程序權利憲法化，在需要人憲的基本程序權利中，聽(tīng)審請求權是其中之一，而證明權則是聽(tīng)審請求權的重要組成部分。[47]考慮到證明權 的特殊地位，無(wú)論是立法機關(guān)還是司法機關(guān)不得任意地限制當事人的這一程序權利；最后，證據失權同民訴法的規定存在沖突。在法律本身并未規定對逾期舉證采用失權措施的情況下，通過(guò)司法解釋建立這一制度與立法本身存在著(zhù)沖突，這一沖突造成了審判實(shí)務(wù)中逾期舉證的一方當事人要求適用民事訴訟法關(guān)于新證據的規定， 而對方當事人則要求適用《證據規定》中的證據失權的規定，而法官則左右為難。
從上述分析可以得知，與證據失權相比，費用制裁是一種能夠平衡各方面利益和要求的方案，它兼顧了實(shí)體公正與程序公正、實(shí)體公正與訴訟效率的要求，能夠使三方面的關(guān)系達至平衡，因而是一種更優(yōu)的方案。既然沒(méi)有證據 失權也能夠使舉證期限制度正常運轉，既然存在著(zhù)更優(yōu)的替代方案，為什么我們一定要堅持證據失權呢？[48]這或許正是《審監解釋》選擇費用制裁的理由。
這意味著(zhù)，選擇費用制裁雖然使新證據的含義回歸民事訴訟法，但完全不必擔心我國的民事訴訟制度會(huì )回到以往的“隨時(shí)提出主義”，因為證據失權雖然被拋棄，但舉證期限制度依然存在。呈現在我們面前的將是一個(gè)與費用制裁相結合的嶄新的舉證期限制度，這一新制度可望在發(fā)現真實(shí)和加快訴訟兩大目標上取得雙贏(yíng)，將顯 著(zhù)提升我國民眾對民事訴訟制度的滿(mǎn)意度。
【注釋】
[1]再審事由的寬窄決定了允許申請再審情形的多寡，同時(shí)也決定了既判力在多大范圍內會(huì )被沖破，所以人們形象地把再審事由稱(chēng)作開(kāi)啟再審之門(mén)的鑰匙，維護既判力的防火墻。因此，它也成為修訂審判監督程序需要解決的核心問(wèn)題。
[2]與修改前民事訴訟法不同的是，在舊民事訴訟法中新證據是當事人申請再審的事由，但不是檢察機關(guān)提起抗訴的事由，而在新民事訴訟法中，新證據也是檢察機關(guān)的抗訴事由，從這個(gè)角度說(shuō)，新證據在民事審判監督程序中的作用會(huì )更為顯著(zhù)。
[3]原審認定事實(shí)所依據的鑒定結論被推翻，當事人以新的鑒定結論申請再審，這種情形是有可能出現的，因為原審法院依據的可能是當事人提供的鑒定結論。但是，當事人依據新的勘驗筆錄申請再審，幾乎是不可能出現的，勘驗筆錄是法院對與案件有關(guān)的場(chǎng)所或物品勘察檢驗后所做的筆錄，原審裁判生效后，訴訟程序已 經(jīng)終結，在程序已經(jīng)終結的情況下，法院不可能再次進(jìn)行勘驗。
[4]最高人民法院民事審判一庭著(zhù)：《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第233頁(yè)。
[5]李國光主編：（最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》的理解與適用》，中國法制出版社2002年版。
[6]江偉主編：《民事訴訟法》（第二版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2004年版，第328頁(yè)。
[7][日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第472頁(yè)。
[8]在德國、日本，民事訴訟法對既判力的客觀(guān)范圍有明確具體的規定，即既判力原則上僅限于判決主文所做的判斷，對事實(shí)的認定包括在判決理由之中，而判決的理由是沒(méi)有既判力的。我國民訴法雖然對既判力未作規定，但在訴訟理論上是承認既判力的，加之《證據規定》將為生效判決認定的事實(shí)規定為免證事實(shí)，所以 我國生效判決的既判力的客觀(guān)范圍實(shí)際上比德國、日本還大。這才使得新發(fā)生的證據是否應當作為再審事由的討論成為必要。
[9][德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法》（下），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1170頁(yè)。
[10][德]奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》（第27版），周翠譯，法律出版社2003年版，第332頁(yè)。
[11]既判力的標準時(shí)針對的是事實(shí)問(wèn)題，但由于證據本身也是與待證事實(shí)相關(guān)的事實(shí)，事實(shí)和證據有時(shí)并不能夠截然劃分，所以當事人究竟是以新的事實(shí)還是以新的證據申請再審有時(shí)是很難分清楚的。
[12]最高人民法院審判監督庭編著(zhù)；《最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法審判監督程序司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2008年12月版，第80頁(yè)。
[13]訴訟中案件事實(shí)是既往性事實(shí)，它們發(fā)生在訴訟前，與之相關(guān)的證據一般也形成于訴訟前，所以在原審庭審結束后新出現的證據應當是非常例外的情形。不過(guò)，即使這種情形相當少，肯定也不止這一種情況，對其他屬于新出現證據的情形，《審監解釋》并未規定，但在筆者看來(lái)，只要在性質(zhì)上確實(shí)屬于原審庭審結束 后新出現的證據，也應當把它作為再審中的新證據看待。
[14]從關(guān)于新證據的第一種情形—原審庭審結束前已客觀(guān)存在庭審結束后新發(fā)現的證據—的規定中，完全看不出對主觀(guān)要件的要求。
[15]唐德華：《民事訴訟法修改情況介紹》，載最高人民法院民事訴訟法培訓班編：《民事訴訟法講座》，法律出版社1991年版，第157頁(yè)。
[16]舉證期限制度的設立，不僅影響到證據資料的提出，也影響到訴訟請求的提出，因為按照《證據規定》，當事人增加、變更訴訟請求，提起反訴，均需要在舉證期限制度屆滿(mǎn)前提出。
[17]再審中的新證據還需要增加一個(gè)客觀(guān)方面的要件，即該證據需具備推翻原審裁判的能力。
[18]之所以是很可能會(huì )失權而不是一定失權，是由于按照《證據規定》，對逾期提交的證據，即便不屬于新證據，只要對方當事人同意質(zhì)證，該證據仍然不會(huì )被失權。不過(guò)，由于《證據規定》第34條明確規定當事人逾期提交證據材料即視為放棄舉證的權利，法院審理時(shí)不再組織質(zhì)證，對方當事人同意質(zhì)證的除外；再加上證據失權對對方當事人明顯有利，對方當事人一般不會(huì )同意質(zhì)證，所以逾期提交證據材料失權的可能性是相當大的。
[19]參見(jiàn)前引[10]，第466頁(yè)。
[20]法院在指定舉證期限時(shí)，已經(jīng)給了當事人收集和提供證據的時(shí)間，并且考慮到一些特殊情況，還賦予當事人申請延長(cháng)舉證期限的權利，因而當事人由于自身的過(guò)錯未能在指定期間內提供證據或者未能在舉證期限內申請延期，讓這樣的當事人承擔證據失權的后果，很難說(shuō)是程序不公正。
[21]被失權的證據一般都是對裁判結果有重大影響的證據，證據允許提出還是被排除，關(guān)乎訴訟的勝敗，所以當事人才會(huì )特別在意。
[22]中國政法大學(xué)趙旭東教授主持的國家社科基金重大課題《和諧社會(huì )建設中的利益沖突和法律調整》課題組在《證據規定》實(shí)施五年之際，對《規定》實(shí)施情況在北京、上海、遼寧、河南等11個(gè)省市進(jìn)行了一次大規模的調研活動(dòng)，調研的對象為法官和當事人，在問(wèn)及舉證期限時(shí)，50.07％的法官認為函待改革。 參見(jiàn)紀格非、劉佳潔：《＜民事證據規定》實(shí)施效果的實(shí)證考察與分析》，載《中國司法》2007年第10期。
[23]在該案件中，一審法院雖然支持了原告對債務(wù)人的訴訟請求，但由于債務(wù)人已無(wú)清償能力，判決原告勝訴，對原告并無(wú)多大的實(shí)際意義。在債權人起訴債務(wù)人和擔保人的案件中，債權人往往主要是指望擔保人來(lái)清償債務(wù)。
[24]關(guān)于該案例的詳細分析，參見(jiàn)李浩：《民事判決中的證據失權：案例與分析》，載《現代法學(xué)》2008年第5期。
[25]安徽省高級人民法院民一庭：《（關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》施行情況的調研報告》，載《人民司法》（應用版）2007年第15期。
[26]其他可能性不能說(shuō)絕對不存在，如當事人認為該證據很重要，但法官卻認為該證據對待證事實(shí)并不重要，因而在原審中未組織質(zhì)證。但是，法官以其他理由來(lái)排除當事人在舉證期限內提文證據的可能性是比較小的。
[27]對新證據第二種情形的解釋?zhuān)匀皇侨缤蹲C據規定》那樣堅持主客觀(guān)要件的統一的標準，即要想成為新證據，逾期舉證的當事人需在主觀(guān)上不存在過(guò)錯。
[28]孫祥壯：《關(guān)于再審新的證據的認定與對待》，載《人民法院報》2009年1月1日第5版。
[29][德]萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第220頁(yè)。
[30]當事人在原審中未提交既可能是由于當時(shí)沒(méi)有發(fā)現，也可能是雖然發(fā)現了但沒(méi)有努力地去收集，甚至是已經(jīng)持有該證據但出于這樣或那樣的顧慮而未提交。
[31]該種情形新證據的標準明顯地不同于第二種情形的新證據，既說(shuō)明了為何要把它規定為“視為新證據”，也表明了最高人民法院在這一問(wèn)題上遇到的困難。新證據的雙重標準雖然在某種程度上克服了困難，但也帶來(lái)了自身邏輯不夠清晰的問(wèn)題。
[32]在審判實(shí)務(wù)中，對待超過(guò)舉證時(shí)限提交的證據，存在著(zhù)一審法官?lài)蓝彿ü偎傻默F象，這是造成一審法官不愿再?lài)栏襁m用舉證時(shí)限的主要原因。
[33]最高人民法院審判監督庭編著(zhù)的最高人民法院典型疑難百案再審實(shí)錄一書(shū)的書(shū)名為《最后的裁判》，“最后裁判”一詞未必精確，但的確能夠形象地說(shuō)明再審在訴訟程序中的地位。
[34]在《審監解釋》征求意見(jiàn)時(shí)，有的法院認為，第10條第2款關(guān)于視為新證據的規定，是一種只考慮證據本身的客觀(guān)性，而徹底放任當事人在提交證據時(shí) 的主觀(guān)標準。這種規定不僅與本條解釋中的其它內容不協(xié)調，而且與我國司法實(shí)踐中初步建立的舉證期限制度相矛盾，如果本規定適用于再審，證據規則的規定適用于一、二審，則案件無(wú)法處理，屬于訴訟法上的倒退。但也有的法院不同意這種看法。參見(jiàn)前引[13]，第82頁(yè)。
[35]在德國，對當事 人逾期提出的訴訟資料和證據資料實(shí)行失權是服務(wù)于程序加速的目的，由于防止訴訟遲延也是憲法所保障的法定聽(tīng)審權的內容，所以對民訴法規定失權措施本身并不違憲。但是，如果法院過(guò)分強調程序加速，將本應當進(jìn)入訴訟的逾期提出的資料排除，使法院作出違背事實(shí)的判決，這樣的判決就會(huì )在憲法抗告中被撤銷(xiāo)。參見(jiàn)[德]?？斯隆な媛骸痘痉▽γ袷虏门袡嗟挠绊憽?，載米夏埃爾·施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學(xué)文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版， 第216頁(yè)-221頁(yè)。
[36]前引[11]，第157頁(yè)。
[37]根據2007年3月最高人民法院頒布的新的《關(guān)于司法解釋工作的規定》，司法解釋的形式有四種：解釋、規定、批復、決定，“通知”本身并不是司法解釋的形式，但它是對最高人民法院以往做出的司法解釋相 關(guān)內容的再解釋?zhuān)瑯邮墙?jīng)過(guò)最高人民法院審判委員會(huì )討論通過(guò)的，所以在效力上，與其他形式的司法解釋相同。
[38]該案件的具體情況，請參見(jiàn)：《一老婦因失信導致敗訴》，載《法制日報》2003年8月23日第3版。
[39]從我國的審判實(shí)務(wù)看，對此種情形都會(huì )認為當事人逾期舉證存在重大過(guò)失，第二審法院不會(huì )再對當事人在二審中提交的證據進(jìn)行質(zhì)證。就此而言，我國的做法比德國更為嚴厲，德國《民事訴訟法》允許被告在法院作出缺席判決后的兩周的不變期間內提出申訴，而一旦提出申訴，程序就恢復到缺席判決發(fā)生前的狀態(tài)。 受缺席判決的當事人可以在程序恢復時(shí)向法院提交原先因缺席而未提交的證據，德國學(xué)者將這種情形稱(chēng)為當事人可以通過(guò)“逃人缺席判決”來(lái)逃避遲延提出的失權后果。參見(jiàn)前引[10]，第470頁(yè)。
[40]當初制定舉證期限制度之一的理由就是為了應對這種情形，這種不打一審打二審、不打一、二審 打再審的情形雖然不能絕對排除，但在訴訟實(shí)務(wù)中應該是少之又少的，因為畢竟進(jìn)行訴訟是需要花費時(shí)間和精力的，并且判決生效后即便敗訴的一方當事人申請再審，也不會(huì )停止判決的執行。再說(shuō)，敗訴有時(shí)還會(huì )給當事人帶來(lái)聲譽(yù)上的消極影響。
[41]第四、第五種情形一般會(huì )被界定為當事人對逾期舉 證存在重大過(guò)失，但即便是時(shí)有發(fā)生的第五種情形，如果采取證據失權措施，對不答辯、不出庭的當事人似也過(guò)分嚴厲，因為一旦實(shí)行證據失權，被判決敗訴的當事人再提起上訴將會(huì )變得毫無(wú)意義。我國的缺席判決制度本身就相當嚴厲，它適用的條件已經(jīng)從原來(lái)的《民訴法（試行）》規定的經(jīng)兩次合法傳喚改為現在的一次合法 傳喚。一次合法傳喚與證據失權相結合，會(huì )顯著(zhù)地增加其嚴厲程度。
[42]《審監解釋》與《舉證時(shí)限通知》對新證據作出了存在實(shí)質(zhì)性差異的解釋?zhuān)赡芡鸩菟痉ń忉尩牟块T(mén)不同有關(guān)，《審監解釋》是由最高人民法院的審判監督庭起草的，而《舉證時(shí)限通知》是由最高人民法院的民一庭起草的。
[43]對逾期舉證采用一定的制裁措施是必要的，舉證期限制度的設立實(shí)際上為當事人確立了訴訟促進(jìn)義務(wù)，如果不讓違反該義務(wù)的當事人承擔某種不利的后果，就很難保證義務(wù)得到切實(shí)履行，甚至該義務(wù)是否是真正的法律義務(wù)也會(huì )受到質(zhì)疑。
[44]《人民法院訴訟收費辦法》第25條規定：“由于當事人不正當的訴訟行為所支出的費用，由該當事人負擔?！?/font>
[45]該條文表明允許因自己的過(guò)錯未能及時(shí)舉證的當事人逾期提交證據，但要受到訴訟費制裁。
[46]前引[11]，第155頁(yè)。
[47]參見(jiàn)劉敏：《論民事訴訟當事人基本程序權利憲法化》，載人大復印資料《訴訟法學(xué)、司法制度》2009年第2期。
[48]筆者原先主張費用制裁與證據失權并用，對因故意和重大過(guò)失而逾期舉證的當事人實(shí)行證據失權，現在看來(lái)，兩種制裁方案并存未必需要，單一的費用制裁法律效果和社會(huì )效果可能會(huì )更好。即使一定要保留證據失權，也應當作為一種非常例外的制裁措施，最好將適用的情形限定在故意逾期舉證，因為在認定是否為重 大過(guò)失時(shí)，存在著(zhù)相當的不確定性。
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