一、單位沒(méi)有與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者該如何維權?

(一)具體情形：

1)雙方自始沒(méi)有簽訂過(guò)書(shū)面的勞動(dòng)合同;

2)雙方曾經(jīng)簽訂過(guò)書(shū)面的勞動(dòng)合同，到期后用人單位沒(méi)有與勞動(dòng)者續簽書(shū)面的勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)者仍然在該單位工作。

(二)法律依據：

根據《勞動(dòng)合同法》第82條第1款的規定：用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應當向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

(三)法律后果：

上述兩種情形，根據《勞動(dòng)合同法》的規定，從勞動(dòng)關(guān)系建立之日起次月，用人單位均應支付雙倍工資給勞動(dòng)者。

(四)審判實(shí)例：

1：自始沒(méi)有簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同

原告黃XX訴被告XX化妝品有限公司追索勞動(dòng)報酬一案

(閔行區人民法院2009年審理)

黃小姐于2007年8月在上海一家化妝品公司工作，2008年7月被辭退，期間雙方未簽訂勞動(dòng)合同。黃小姐此后申請勞動(dòng)仲裁，要求公司支付未簽訂勞動(dòng)合同期間的雙倍工資并補繳社保費。黃小姐稱(chēng)，雙方曾以口頭約定確立了勞動(dòng)關(guān)系，月工資為1.2萬(wàn)元，職務(wù)為培訓教育總監。但公司稱(chēng)雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系，并稱(chēng)黃小姐是從浙江一家日化公司派來(lái)的員工，其工資也由日化公司發(fā)放。法院認為，化妝品公司對“員工是其他公司派來(lái)”的說(shuō)法不能提供足夠證明，而黃小姐實(shí)際是在化妝品公司工作并接受管理，因此認定存在勞動(dòng)關(guān)系，對黃小姐要求雙倍工資的訴訟請求法院予以支持。

2：曾經(jīng)簽訂過(guò)書(shū)面的勞動(dòng)合同，但到期后單位沒(méi)有與勞動(dòng)者續簽。

原告XX訴被告XX有限公司追索勞動(dòng)報酬糾紛一案

(浦東新區人民法院2009年審理)

2006年6月26日，王某、某公司簽訂期限勞動(dòng)合同，約定期限自2006年6月26日至2007年6月26日止(含試用期3個(gè)月)，王某擔任運營(yíng)助理工作，試用期每月工資1,500元，轉正后每月工資為2,500元。2007年6月30日，王某與某公司續簽期限自2007年6月25日至2008年6月25日止的勞動(dòng)合同，約定王某擔任運營(yíng)工作，每月工資3,000元。2008年11月21日，王某向上海市浦東新區勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )申請仲裁，要求某公司支付未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資等五項請求。因該會(huì )在法定期限內無(wú)法審結，王某訴至法院。

法院認為，原告于2006年6月26日進(jìn)被告處工作，雙方簽訂勞動(dòng)合同，雙方合同期限至2008年6月25日，后被告未再與原告簽訂勞動(dòng)合同。被告未提供證據證明因原告原因導致雙方未能簽訂勞動(dòng)合同，故被告應按原告每月正常工資標準支付原告2008年6月26日至2008年10月22日期間未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額9,771元。

(五)律師提示：

實(shí)務(wù)中，此類(lèi)案件勞動(dòng)者需要舉證證明如下事實(shí)：

1、雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。

雙方存在勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者主張勞動(dòng)報酬權利的基礎性事實(shí)。那么當企業(yè)未與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的情況下，勞動(dòng)者該如何證明用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系的事實(shí)?

根據《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項的通知》，對于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的成立以及證明事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系存在的憑證做了如下規定：

(1)用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：

1)用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規規定的主體資格;

2)用人單位依法制定的各項勞動(dòng)規章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動(dòng);

3)勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

(2)用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：

1)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會(huì )保險費的記錄;

2)用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;

3)勞動(dòng)者填寫(xiě)的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;

4)考勤記錄;

5)其他勞動(dòng)者的證言等。

其中，1)、3)、4)項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責任。

由此，只要符合(1)的規定，就應當認定為存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，但如果勞動(dòng)者舉不出(2)中存在勞動(dòng)關(guān)系的證據，在此基礎上主張雙倍工資的勞動(dòng)仲裁或訴訟，存在很大的敗訴風(fēng)險。

2、入職時(shí)間。

證明入職時(shí)間的意義在于確定雙倍工資的計算起始點(diǎn)。根據《勞動(dòng)合同法》第82條第1款的規定，雙倍工資從勞動(dòng)關(guān)系建立之日起次月開(kāi)始計算，因此入職的次月，用人單位如果還未與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同，就應當支付給勞動(dòng)者雙倍工資，但最長(cháng)為11個(gè)月。入職超過(guò)1年沒(méi)有與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同，根據《勞動(dòng)合同法》第14條第3款的規定，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

3、工資數額。

根據勞動(dòng)部《工資支付暫行規定》第六條的規定，工資支付數額等應當屬于用人單位的舉證責任，但勞動(dòng)者如果有相應的證據(除非提供以后對自己有明顯不利的情況下)，都應當提供。以防止用人單位提供偽造的工資支付憑證，增加勞動(dòng)者的訴累。

4、離職時(shí)間或在職證明。

證明離職時(shí)間或在職證明的意義在于確定需要計算雙倍工資的時(shí)間，以及勞動(dòng)者主張雙倍工資是否已經(jīng)超過(guò)仲裁時(shí)效。

根據《勞動(dòng)合同法》第82條第1款的規定，雙倍工資計算點(diǎn)的起始點(diǎn)為建立勞動(dòng)關(guān)系之日起次月，終止點(diǎn)為勞動(dòng)者離職或為建立勞動(dòng)關(guān)系之日起滿(mǎn)一年。

根據《勞動(dòng)爭議仲裁調解法》第二十七條的規定：勞動(dòng)爭議申請仲裁的時(shí)效期間為1年。仲裁時(shí)效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。

因此，除非存在中斷、不可抗力、該法第27條第4款的例外性規定或者有其他正當理由，當事人不能在1年的仲裁時(shí)效期間申請仲裁的，不受1年仲裁時(shí)效的限制。在其他情況下，勞動(dòng)爭議申請仲裁超過(guò)1年的仲裁期間，當事人的相關(guān)請求即使存在足夠充分的事實(shí)和法律依據，仍得不到勞動(dòng)仲裁機構、法院的支持。

從法律實(shí)踐看，《勞動(dòng)合同法》第82條規定的雙倍工資具有懲罰性，不屬于勞動(dòng)報酬的范疇(原因見(jiàn)下文“二”中的勞動(dòng)報酬概念)。因此不論是否在職，均受1年仲裁時(shí)效限制，不適用該法第27條第4款的規定。