公序良俗的法律追問(wèn)
劉坤輪
● “第三者”
２００２年１月，四川省瀘州市中級人民法院對被稱(chēng)為“公序良俗第一案”的張某訴蔣某遺產(chǎn)繼承糾紛案作出判決。
立遺囑人黃某系蔣某丈夫，后與張某同居，黃某在病故前立下遺囑將部分遺產(chǎn)贈與張某，因黃某之妻蔣某不肯執行遺囑，張某遂訴至法院。法院認為，遺囑雖然經(jīng)過(guò)公證機關(guān)辦理了公證手續，但因該遺贈行為本身違反了社會(huì )公德，損害了社會(huì )公共利益，屬無(wú)效民事行為，故對張某的訴求不予支持。
● “脫衣秀”
２００４年５月，重慶張某將某商場(chǎng)告上法庭。
張某訴稱(chēng)，該商場(chǎng)在周年慶典時(shí)承諾，在場(chǎng)女顧客如果脫下衣服只剩“三點(diǎn)式”，可任意在商場(chǎng)拿走一件衣服，她立即照辦并選走一件價(jià)值千元的貂皮大衣，但出門(mén)時(shí)卻被攔下，商場(chǎng)稱(chēng)其內衣并非“三點(diǎn)式”，故不能拿走衣服。法院經(jīng)審理認為，商場(chǎng)的承諾違背公序良俗原則和民法的立法精神，屬無(wú)效的民事行為，當事人行為由此引發(fā)糾紛不受法律保護，故駁回張某的訴訟請求。
● “骨灰盒”
２００４年，有關(guān)媒體報道了一起下崗女工討工資討得骨灰盒的事件：
遼寧某市下崗女職工任某，２００２年經(jīng)人介紹曾在該市一家殯儀福利廠(chǎng)工作半年，但直到離開(kāi)該廠(chǎng)，廠(chǎng)方一直未付其工作期間的２４００元工資。任某無(wú)奈之下，訴至法院。雖然她打贏(yíng)了官司，法院判決被告支付拖欠的工資，但最終執行時(shí)，任某得到的卻是用以抵工資的２４個(gè)骨灰盒。檢察機關(guān)認為，以骨灰盒抵工資，違背公序良俗，建議重新執行。
公序良俗入法律之門(mén)
公序良俗，是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱(chēng)。公序良俗原則是現代民法的一項基本原則，根據該原則，民事法律行為的內容和目的不得違反公共秩序或善良風(fēng)俗，否則無(wú)效。世界現代各國民法典一般都確立了公序良俗原則。如法國民法典、德國民法典和日本民法典等都規定，違反公序良俗的行為無(wú)效。我國民法通則也有相應條款：“民事行為不得違反公共秩序和社會(huì )公德。”
法律之所以規定公序良俗原則，是因為立法者在立法時(shí)不可能對一切行為都做出預見(jiàn)從而做出相應規定，故需設立該原則，以彌補法律具體規定之不足，使弱者在特殊情形下的利益仍能受到法律保護。
公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素，具有很大的靈活性，因而能較好地處理現代社會(huì )中不斷出現的新情況、新問(wèn)題，在維護公共秩序、協(xié)調利益沖突和實(shí)現社會(huì )正義等方面發(fā)揮著(zhù)極為重要的作用。當遇有損害社會(huì )公益和道德秩序的行為，需要法律調整，而法律又缺乏具體、明確的規定時(shí)，法院可直接依據該原則認定該行為無(wú)效。
可以看出，法律確立公序良俗原則，從立法技術(shù)上講是為了應付“法無(wú)明文規定”但又需要法律“說(shuō)話(huà)”時(shí)的“立法意外”；從立法意圖上講，是為了維護公共利益，保護弱者權益，實(shí)現社會(huì )正義。公序良俗既是一項公共道德準則，也是一項法律原則，由于它需通過(guò)裁判者的自由裁量來(lái)實(shí)現，故裁判者對該原則如何理解，就直接關(guān)系到民事糾紛的解決能否貫徹立法者的初衷。所以，在民事案件的審理中，法官作為裁判者在適用該原則時(shí)，必須慎之又慎，要充分考慮案件的具體情況和細節，作出準確裁斷，以免在自由裁量時(shí)造成法律原則的誤用。
誰(shuí)被青春撞了一下腰
近年來(lái)，全國各地法院所遇之訴賠青春損失費案件可謂屢見(jiàn)不鮮。法院多以其違背公序良俗為依據認定其無(wú)效。由于法律對青春損失費并無(wú)具體規定，所以法院不得不援引公序良俗等相關(guān)法律原則來(lái)進(jìn)行裁判。愛(ài)情是美好的，寄托著(zhù)人們對幸福生活的期望，但縱觀(guān)這些案件，很多案件中確實(shí)是一方以索賠青春損失為名，以感情為要挾，將青春作砝碼，只為營(yíng)一利之求，這與人們對愛(ài)情的正常期待和善良風(fēng)俗明顯相悖，故法院援引公序良俗原則，對其訴求不予支持，并無(wú)不當。
但我們也應注意，法律原則的運用不能陷于程式化的操作，并非一切有關(guān)青春損失費的索賠，都應認定其違背公序良俗而無(wú)效，具體問(wèn)題還應具體分析。
不久前，《人民法院報》法治時(shí)代Ｂ２版對青春損失費進(jìn)行了法學(xué)視角的評論，文章中記述了一起案例：退休干部羅某在妻子去世后，與比自己?。玻岸鄽q的方某同居。羅某向方某出具借條，稱(chēng)向其借款１０萬(wàn)元。事后證明，所謂“借款”實(shí)是羅某為向方某保證與其結婚，而做出的如不結婚即付其青春損失費的承諾，雙方已約定借條在結婚時(shí)銷(xiāo)毀。但后來(lái)羅某并未與方某結婚，故方某向其索賠青春損失費１０萬(wàn)元。
在形式上，雙方有借條作為證據證明雙方債權債務(wù)關(guān)系的存在，那么在實(shí)質(zhì)內容上，可否認為該債權債務(wù)關(guān)系因違反公序良俗而無(wú)效呢？筆者認為，不可。
從主觀(guān)上看，方某一直想與羅某結婚，并為此而努力，但最終是由于羅某的種種原因而使婚姻成為鏡花水月。方某讓羅某寫(xiě)下青春損失費的借條，只不過(guò)是想以此作為雙方能夠結婚的保證，與之約定借條在結婚時(shí)銷(xiāo)毀，亦足可證明這點(diǎn)。由此，該借條的性質(zhì)就不是以青春為砝碼索財，而是以財物為保障結婚，方某主觀(guān)上不過(guò)是為了自己可能的婚姻加一道保險，而不是以不可能的婚姻敲詐一筆錢(qián)財。與借婚姻索取錢(qián)財不同，以錢(qián)物為結婚的保障，雖然不妥，但主觀(guān)性質(zhì)尚不能稱(chēng)“惡”，不應將之與前者等同而歸結為侵犯公序良俗。
從客觀(guān)上講，方某與羅某同居之后，本來(lái)對婚姻充滿(mǎn)期待，但由于羅某的原因未能如愿，精神上受到損害和生活中遭受損失客觀(guān)存在，而雙方既已有損失賠償的約定在先，羅某事先對其風(fēng)險當有明確認知，因此羅某對造成他人傷害而承擔自己已承諾的責任，并無(wú)違背公序良俗可言。
在這起青春損失費糾紛中，到底誰(shuí)被青春撞了一下腰？表面上看是羅某，以及“保護”羅某的公序良俗，但如法律對此處理不當，被“撞”的，實(shí)際將是精神已遭受創(chuàng )傷的方某和本該保護公序良俗的法律。
公序良俗的“技術(shù)含量”
與剛性的法律規則不同，公序良俗作為一項法律原則，本身充滿(mǎn)彈性，但這種彈性也正是法律原則成其為原則的意義所在。如果在適用一項法律原則時(shí)，對某類(lèi)問(wèn)題一刀切，不考慮具體情境，那就會(huì )使原則僵化，從而使其失去靈活運用的價(jià)值。比如，如果認為只要索賠青春費，就“一定”違背公序良俗，不僅失之簡(jiǎn)單，而且實(shí)際上使靈活的法律原則在具體運用中蛻化成了一項固化的教條。實(shí)踐中，當然有些事情是能夠一眼看出“一定”違背了公序良俗，無(wú)須多加考慮，但對這類(lèi)明顯違反公序良俗的行為，法律規則一般多加以了明確的規制。如果一項行為需要裁判者援引法律原則來(lái)加以評價(jià)時(shí)，恰恰說(shuō)明了它在法律判斷上的模糊性，是很難做出個(gè)“一定”如何的判斷的。
更進(jìn)一步講，在適用公序良俗原則時(shí)，究竟應如何認定公序良俗？近年來(lái)，在一些案件的審理中，裁判者對公序良俗原則的援引，并非沒(méi)有產(chǎn)生過(guò)爭議。這是因為公序良俗是“俗成”而非“約定”——因其俗成，感性地存在于民間意識之中，要以法律理性將之總結出來(lái)，可能會(huì )因角度不同而得出不同的結論；因其并未明文約定，要以明確語(yǔ)言總結之，難免會(huì )因人不同而產(chǎn)生差異。更何況在社會(huì )變遷和價(jià)值多元的時(shí)代，何為公序良俗，人們本身可能就看法不一，比如將遺產(chǎn)遺贈給“第三者”是否違背公序良俗？人們從不同價(jià)值觀(guān)出發(fā)，觀(guān)點(diǎn)差異很大。法官要以一己觀(guān)點(diǎn)服紛紜眾意，難度不小。
筆者認為，應將認定公序良俗的技術(shù)問(wèn)題轉化為程序問(wèn)題。比如在審理公序良俗案件時(shí)，對何為公序良俗進(jìn)行“司法聽(tīng)證”，或者規定涉及公序良俗的案件，必須有人民陪審員參加審理等。在很多情況下，程序比技術(shù)往往更能使裁判獲得“合法性”與權威性。
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