?作者：曹春風(fēng)律師
各位群友大家好，非常高興接到單律師的邀請，在本群內分享毒品辯護的一些經(jīng)驗。因為水平有限，我看到本群有很多教授大咖和知名的刑辯律師，如果講的不到位或者分享的地方有差錯，歡迎大家批評指正。
今天的主題是毒品辯護的底層邏輯，其實(shí)這個(gè)名字應當叫做毒品類(lèi)罪辯護的底層邏輯，我覺(jué)得這個(gè)名字是能夠準確定位的。為什么定位于這樣一個(gè)主題呢？因為我認為世間萬(wàn)物所有的底層邏輯都是根本，都是基礎，毒品類(lèi)罪辯護也不例外。
我把毒品類(lèi)罪辯護的底層邏輯定位于從毒品類(lèi)罪的特征和本質(zhì)出發(fā)，進(jìn)而尋找有效辯護路徑的思維方法，這是我的定義?？赡懿灰欢蚀_，這是這些年我對這個(gè)領(lǐng)域的一些思考，從而決定把這個(gè)定義定位于這樣的一個(gè)范疇。
我把該范疇劃定于毒品類(lèi)罪名的底層邏輯和毒品犯罪事實(shí)的底層邏輯兩部分。針對毒品類(lèi)罪名的底層邏輯，我們看一些現象，大家就知道，毒品類(lèi)罪雖然是刑法第六章第七節，從347條到357條，一共11條法條，結合第三章191條，還有一個(gè)洗錢(qián)罪，這就是毒品類(lèi)罪辯護的全部的罪名。如果把它進(jìn)行拆分和組合的話(huà)，大約具體的個(gè)罪罪名應當是在37個(gè)到42個(gè)，那就看我們在司法實(shí)踐中，如何來(lái)進(jìn)行拆分和組合。這一點(diǎn)，我覺(jué)得應當值得研究。
如果從教義學(xué)上去考慮，可能大致上就從類(lèi)罪罪名的解釋及其犯罪構成等去考慮。當然從應用理論法學(xué)這方面考慮，我們認為有些具體、特定的現象是別的罪名里所沒(méi)有的，而別的罪名里沒(méi)有的，這些在司法實(shí)務(wù)中又是爭議比較大的。
今天的內容重點(diǎn)是在事實(shí)的底層邏輯部分，只把類(lèi)罪罪名這部分從應用理論法的角度做簡(jiǎn)短的拆分。大家可以看一下，它有很奇怪的現象，比如說(shuō)販賣(mài)毒品罪，根據《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》的規定，什么是販賣(mài)？販賣(mài)就是明知是毒品而進(jìn)行非法銷(xiāo)售或者為賣(mài)而買(mǎi)的。這個(gè)定義是來(lái)源于2002年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》，僅這樣一個(gè)定義，在理論和實(shí)務(wù)上就有很多爭議，比如說(shuō)，販賣(mài)是否是民法領(lǐng)域里買(mǎi)賣(mài)合同的那種范疇或實(shí)質(zhì)內容。比如說(shuō)，買(mǎi)賣(mài)毒品交易犯罪既遂的情況下，錢(qián)貨兩清，這是我們說(shuō)的在民法領(lǐng)域里買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系以交付說(shuō)作為犯罪既遂的標準。
但是司法實(shí)踐中卻不是這樣，買(mǎi)和賣(mài)雙方即使沒(méi)有見(jiàn)面，錢(qián)貨沒(méi)有兩清，往往被司法認定為犯罪既遂。無(wú)論從2008年《大連會(huì )議紀要》，再往前推已經(jīng)失效的2000年《南寧會(huì )議紀要》，再往前推乃至到1994年《最高人民法院關(guān)于試用全國人大禁毒決定若干問(wèn)題的解釋》也是這樣規定的。這就可以看出來(lái)，毒品類(lèi)罪辯護的一些罪名的解釋和定義以及犯罪形態(tài)的認定，和我們通常共識上的，從刑法理論角度來(lái)看是有所不同的。再比如說(shuō)一種特定的奇怪現象，在這個(gè)領(lǐng)域還會(huì )出現，刑法第350條的非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品罪和第347條販賣(mài)、制造毒品罪對應，我們會(huì )看到又有一種奇怪的現象，值得我們去研究。比如說(shuō)，為制造氯胺酮，通常我們所說(shuō)的“K粉”，向鹽城地區購買(mǎi)鹽酸羥亞胺，這個(gè)行為本身沒(méi)有什么問(wèn)題，是為了制造毒品去購買(mǎi)原料。但是鹽酸羥亞胺在易制毒化學(xué)品的名錄里，是屬于一類(lèi)易制毒化學(xué)品。那么非法買(mǎi)賣(mài)包括運輸，從鹽城買(mǎi)到鹽酸羥亞胺，運輸到安徽合肥，然后在合肥某個(gè)地方來(lái)進(jìn)行制毒。在購買(mǎi)原料之后，再去制造毒品，該行為按照刑法的理論，為了犯罪制造條件準備工具的，應當屬于犯罪預備。
但是從刑法理論上講，如果為了制造毒品而去購買(mǎi)原料，本身應當定位于是犯罪預備行為。刑法是這樣規定的，為了犯罪制造條件，準備工具是犯罪預備，這是刑法總則里的定義。但是我們從分則的角度來(lái)看，購買(mǎi)了一類(lèi)易制毒化學(xué)品鹽酸羥亞胺，后運輸到制造毒品的地點(diǎn)如安徽合肥的某個(gè)地方，此時(shí)，該行為已經(jīng)構成了非法買(mǎi)賣(mài)運輸制毒物品罪的犯罪既遂，而這個(gè)犯罪既遂與制造毒品犯罪的犯罪預備又產(chǎn)生了重合，這個(gè)情況從刑法理論應當認為它吸收犯還是想象競合犯？還是法條競合？還是結合犯？還是牽連犯？這就值得我們去研究，這些東西研究完了以后才能最終確定當事人所涉嫌的制造毒品的罪名，在某一個(gè)形態(tài)或者某一個(gè)狀態(tài)下應當承擔什么樣的刑事責任。
剛才我提到了關(guān)于販賣(mài)相關(guān)問(wèn)題，現在通說(shuō)認為采取交易說(shuō)，只要進(jìn)入了流通領(lǐng)域，進(jìn)入交易環(huán)節，就認為是犯罪既遂，這一點(diǎn)從教義學(xué)上解釋也好，從語(yǔ)義解釋上也好，總的講，它們是不能同軌道去評價(jià)的。這就使得我們產(chǎn)生差異，為什么會(huì )是這樣的？因為我們國家現在是毒品泛濫，形勢已經(jīng)非常嚴峻，是一代毒品、二代毒品、三代毒品并駕齊驅的情況。由于毒品犯罪蔓延的趨勢，一代、二代、三代毒品造成的非常嚴峻的形勢下，無(wú)論是國際還是國內，在這種背景之下，趨于形勢政策、國家治理政策壓力之下，改變了刑法在司法過(guò)程中有關(guān)內容的傳統定義和本質(zhì)定義。
比如說(shuō)毒品再犯的問(wèn)題，再犯和累犯又有什么區別？無(wú)非就是時(shí)間上稍微有不同，再犯只要前罪犯《刑法》第347條、348條的故意犯罪以后，在任何時(shí)候有毒品犯罪的，都構成毒品再犯，這個(gè)是刑法第356條里規定的。累犯又是怎么規定呢？它也是前罪和后罪是故意犯罪，間隔五年內，如果再犯新罪的，那構成累犯。
由此，可以看到累犯和再犯之間還是有不同點(diǎn)，但是從某種意義上講，再犯是不是特別的累犯呢？有的時(shí)候當行為人的行為既存在累犯又存在再犯的時(shí)候，雖然在一些法律文件上，包括《大連會(huì )議紀要》、《兩高一部關(guān)于審理毒品若干問(wèn)題意見(jiàn)》里，只列一個(gè)行為，只做一個(gè)表述，但實(shí)際上，在法官的心里，尤其在處理具體案件量刑的時(shí)候，是影響法官內心確信的。表面不讓重復評價(jià)，而事實(shí)上是已經(jīng)有重復評價(jià)，在具體的個(gè)案中，這已經(jīng)是客觀(guān)存在且不容回避的問(wèn)題。所以說(shuō)從罪名的應用理論法學(xué)講，好多問(wèn)題是值得我們研究的。
我研究了11年，已經(jīng)有了自己很多的研究成果，但是往往我們這個(gè)領(lǐng)域研究和傳統的刑法領(lǐng)域研究（比如刑法分論里頭的研究）是不一樣的。我的研究是為使用而應用，為使用而研究。我們今天要說(shuō)的底層邏輯，主要是指毒品類(lèi)罪辯護的案件事實(shí)的底層邏輯，剛才我提到了，底層邏輯是事物的本質(zhì)，是基礎。如果不把這個(gè)問(wèn)題從邏輯上條分縷析地弄清楚，那么在辯護過(guò)程中會(huì )產(chǎn)生思路上的混淆，可能會(huì )導致具體的解決路徑不通暢，最終產(chǎn)生無(wú)效辯護或者無(wú)效果辯護的結果。
首先我想提出一個(gè)概念即案卷事實(shí)。無(wú)論是毒品類(lèi)罪還是其他刑事案件，案卷事實(shí)等不等于案件事實(shí)。如果讓二者相等，需要滿(mǎn)足何種條件？這是我提出的一個(gè)問(wèn)題，稍后在具體的解答過(guò)程中我會(huì )把這個(gè)問(wèn)題拿出來(lái)再進(jìn)行一些詳細分解。
接下來(lái)我們要說(shuō)這個(gè)毒品類(lèi)罪，在案件事實(shí)上有什么值得我們律師去研究的，它和普通犯罪為什么不一樣？我們要找到它的底層，要從根本上去挖掘可以追溯的可溯點(diǎn)，這樣才能找到辯護空間，不然停留在表面上的辯護永遠是一種無(wú)效辯護，甚至說(shuō)無(wú)效果辯護。我們要橫要到邊，縱要到底，把一個(gè)類(lèi)罪的案件事實(shí)到底有哪些內在的邏輯和機制，把它分析清楚，然后再找到具體解決問(wèn)題的方法。
首先我想說(shuō)的就是毒品類(lèi)罪，尤其是我們經(jīng)常接到的，這些常見(jiàn)的，比如說(shuō)販賣(mài)毒品罪、運輸毒品罪、走私毒品罪等，《刑法》第347條走私、販賣(mài)、運輸、制造，還有《刑法》第350條，非法買(mǎi)賣(mài)、運輸、制造毒品罪，以及常見(jiàn)的349條，包庇毒品犯罪分子罪等等。以上問(wèn)題都是值得我們去研究的。那么毒品犯罪案件事實(shí)與普通的犯罪案件事實(shí)究竟有何種不同？只有從這些不同點(diǎn)出發(fā)去挖掘，才能真正的知道毒品犯罪的類(lèi)罪辯護確實(shí)與普通犯罪是不一樣的。
毒品犯罪和普通的刑事犯罪差異
第一個(gè)問(wèn)題，毒品犯罪和普通的刑事犯罪有何種不同？也就是二者的差異點(diǎn)在何處？只有找到差異點(diǎn)，才能從毒品犯罪類(lèi)罪辯護的源頭入手，從而找到我們能夠做到有效辯護的這個(gè)點(diǎn)，也就是具體的案眼。
（一）毒品犯罪沒(méi)有具體的被害人。
首先我們看先普通的刑事犯罪，比如說(shuō)殺人罪、強奸罪、爆炸罪、搶劫罪等，會(huì )有被害人，即使是網(wǎng)絡(luò )犯罪也會(huì )有具體的被害人，我們再看毒品犯罪案件里有無(wú)被害人？可以明確的說(shuō)，毒品犯罪案件里沒(méi)有具體的被害人。當然有人會(huì )說(shuō)，《刑法》第354條里有強迫他人吸毒罪，對，有這樣一個(gè)法條，叫強迫他人吸毒罪。毒品作為一類(lèi)可以使人成癮的物質(zhì)，當第一次強迫以后，接下來(lái)行為人就像喝酒一樣自愿去吸食，最后當他去報案指控其被人強迫吸毒的時(shí)候，有沒(méi)有證據能夠證明這件事實(shí)的成立或者犯罪事實(shí)的構成。從構成要件上講，很難有證據支持。這個(gè)強迫他人吸毒罪的法條，應當說(shuō)是躺在文本上睡覺(jué)的法條，因為搜集證據困難，根據疑罪從無(wú)原則，證據不足，根本就無(wú)法認定成立該罪。因此，強迫他人吸毒罪的罪名，是屬于躺在法律文本上睡覺(jué)的法條。大家如果有興趣的話(huà)，可以去裁判文書(shū)網(wǎng)上或者說(shuō)各大搜索引擎去搜索一下，強迫他人吸毒罪有多少具體的各地的判例，我不能說(shuō)是趨于零，但是很少。
因此，從嚴格意義上講，毒品犯罪是沒(méi)有具體的被害人的，吸毒人員吸毒，就跟我們喝酒是一樣的，屬于原因自由行為，或者叫自損行為，是自愿的。
所以說(shuō)在這種背景下，賣(mài)的和買(mǎi)的之間是否存在法益侵害，就具體的犯罪對象層面來(lái)說(shuō)是沒(méi)有的。這是第一個(gè)，也就是毒品犯罪與其他犯罪相比，是沒(méi)有具體的被害人的。
（二）案件的來(lái)源不同。
第二個(gè)毒品犯罪的案件來(lái)源和其他犯罪的案件來(lái)源是不同的。做過(guò)刑事辯護的律師就知道像殺人罪、搶劫罪等其他類(lèi)的犯罪，是有明確的報案人的。因為有受害人，就會(huì )有報案人，甚至有目擊者，就會(huì )有報案人。但是毒品犯罪案件里有報案人嗎？幾乎是很少見(jiàn)的，只有一種報案人是有的，這種情況，分兩個(gè)細節：一個(gè)就是制造毒品現場(chǎng)產(chǎn)生了很大的異味，物質(zhì)嚴重污染環(huán)境，比如氨水、鹽酸、硫酸、甲苯、丙酮等，這些都有嚴重的刺激味，包括生產(chǎn)出來(lái)的，比如說(shuō)生產(chǎn)出的冰毒、甲基苯丙胺的鹽酸鹽，也是很有刺激味道的。所以這種情況下，周?chē)泥従佑X(jué)得很難聞，就去舉報了，因為污染環(huán)境，同時(shí)對他們產(chǎn)生了一些不好的感官的感覺(jué)，所以說(shuō)就會(huì )報警。
另一個(gè)細節就是像吸毒人員，尤其是青少年吸毒人員，父母發(fā)現孩子被誘惑吸毒了，去舉報賣(mài)毒品的人，這是一種情況，其他是沒(méi)有報案人的。
所以說(shuō)毒品犯罪和普通的刑事犯罪還是不同的，那么為什么要挖掘它的案件來(lái)源，這也是剛才我說(shuō)的，從底層邏輯出發(fā)，因為只有挖掘了它的案件來(lái)源到底是怎么形成的，也就是案件事實(shí)是怎么形成的，就會(huì )有清晰的邏輯，而通過(guò)這樣的清晰邏輯，就能找到很多辯護的辯點(diǎn)或者案眼。
落實(shí)到毒品犯罪里頭，我就跟大家說(shuō)，它的案件來(lái)源大致分以下幾種：
1、緝毒特情。
第一個(gè)是緝毒特情，這是大家常見(jiàn)的一種特情。無(wú)論是雙套引誘，還是犯意引誘、間接引誘、數量引誘，以及特情介入，就是大家提到有特情，有人說(shuō)是要線(xiàn)人，我認為那是不對的，有人是說(shuō)臥底，我認為還是不對的，特情跟臥底和線(xiàn)人是不同的，不要把這些放到同一個(gè)概念里理解，這是不一樣的，稍后我再分解一下。
2、金融調查。
第二個(gè)是金融調查，在人民銀行這個(gè)反洗錢(qián)局，還有公安部反洗錢(qián)部門(mén)，包括國家安全甚至聯(lián)合國的國際聯(lián)合反洗錢(qián)調查組織，這些組織現在都對公民的銀行卡做嚴密的監控，比如個(gè)人正常的工資收入每個(gè)月七八千塊錢(qián)，大數據調查后進(jìn)行統計，形成常態(tài)。如果突然銀行卡里出現了20萬(wàn)塊錢(qián)（公民個(gè)人賬戶(hù)出現5萬(wàn)到10萬(wàn)，企業(yè)賬戶(hù)出現20萬(wàn)到50萬(wàn)），這種突然出現的來(lái)源不明的款項，人民銀行的征信系統和反洗錢(qián)系統會(huì )發(fā)生預警，從而就會(huì )引起警方對該情況的研判，進(jìn)入調查，往往需要販賣(mài)毒品的人也是這樣，包括洗錢(qián)、販賣(mài)毒品的人，都會(huì )是這樣的?；仡櫸覀冝k過(guò)的案子，當事人的銀行流水、交易都是非常異常的，當相關(guān)反洗錢(qián)部門(mén)收集到信息后，這些信息就會(huì )成為毒品案件來(lái)源的調查線(xiàn)索。
3、偵查擴線(xiàn)
第三個(gè)就是偵查擴線(xiàn)，所謂偵查擴線(xiàn)，因為毒品案件屬于網(wǎng)鏈式犯罪，也就是上線(xiàn)下線(xiàn)縱向的形成鎖鏈，橫向的也形成了鎖鏈，在縱向的鏈鎖上的鏈接點(diǎn)上又可以往橫向延伸，就相當于抓魚(yú)的漁網(wǎng)一樣，是網(wǎng)鏈式的。
因此，破獲一個(gè)小案件，就可能把上邊的大案件連鎖性的揭發(fā)，就像農村起花生似的，拽一個(gè)就會(huì )拽出很多，所以我把它叫破小案帶大案，破一案帶一串，破新案帶舊案。這就是偵查擴線(xiàn)，通過(guò)一個(gè)小的案子或者通過(guò)一個(gè)案子把相關(guān)的關(guān)聯(lián)案件也偵破。這也是值得我們律師注意的，稍后我會(huì )再講到，我們在辯護過(guò)程中找辯點(diǎn)的時(shí)候從這也是一個(gè)很好的切入點(diǎn)。
4、匿名舉報
第四個(gè)是群眾的匿名舉報。這種情況往往會(huì )看到，在公安立案登記表、受案登記表上會(huì )有這樣的情況，要么就是在工作中發(fā)現，工作中發(fā)現就會(huì )存在特情、存在控制下交付，甚至存在密偵的情況。群眾匿名舉報也是差不多的情況，但是實(shí)名舉報的，就像剛才我說(shuō)的，鄰居制造毒品有味道的情況，還有就是家人尤其是孩子吸毒的情況，其親屬為了把毒源切斷，去舉報販賣(mài)者，這就是群眾的舉報。
5、陣地控制
第五個(gè)是陣地控制。所謂陣地控制，就像我們入住到酒店，因為現在入住酒店，都會(huì )要人臉識別，都要進(jìn)行身份證的實(shí)名登記，這些都屬于陣地控制，人不用動(dòng)，通過(guò)對人員信息的相關(guān)信息延伸、串并、比對，最后鎖定是否有涉毒犯罪。這種情況叫陣地控制，尤其是酒店、KTV、機場(chǎng)、車(chē)站陣地。
（注：因第6點(diǎn)涉及到公安偵查內容此處省略，感謝各位讀者理解。）
7、有關(guān)單位的合作
第七種就是有關(guān)單位的合作。比如說(shuō)涉及到醫藥部門(mén)，還有制毒原料的化工管理部門(mén)，當這些部門(mén)發(fā)現很多人購買(mǎi)了大量的溴素Br2，如果不是流向正當渠道，那一定會(huì )流向制毒領(lǐng)域，所以說(shuō)也會(huì )被查的。這樣的話(huà)，相關(guān)部門(mén)把有關(guān)信息移送給偵查部門(mén)移偵查。
還有涉及到林業(yè)部門(mén)、農業(yè)部門(mén)的情況，在對樹(shù)林、農業(yè)進(jìn)行管理的過(guò)程中，比如說(shuō)對樹(shù)林進(jìn)行巡航，突然發(fā)現有種罌粟、種大麻的等等都會(huì )被舉報。
還有汽車(chē)的車(chē)輛，比如說(shuō)肇事過(guò)的車(chē)輛、違法的車(chē)輛、車(chē)行出租的車(chē)輛、出租車(chē)等特種行業(yè)管理的，也是經(jīng)常被警方作為破獲毒品犯罪的主要渠道、案件來(lái)源，是現實(shí)中常見(jiàn)的。
還有與手機運營(yíng)商的合作等等，這我就不具體展開(kāi)敘述了，警方的偵查通道由傳統的痕跡偵查向過(guò)渡到軌跡化偵查，現在就是軌跡化偵查、痕跡偵查，再加上信息化偵查，目前已經(jīng)是全網(wǎng)進(jìn)行數據化的偵查方式，現在警方的案件來(lái)源渠道是非常廣闊的。
為什么要說(shuō)這些案件來(lái)源和普通犯罪案件來(lái)源不同，要從底層來(lái)去把握這些問(wèn)題呢？因為案件事實(shí)里往往會(huì )提到特情，特情從什么時(shí)間介入？是從頭介入還是后續介入？據此可以判斷是機會(huì )引誘還是特情貼靠？還是能夠從量刑情節上講屬于數量引誘或者從定罪上是被誘惑犯罪的，我們要做無(wú)罪辯護等等，還是現在有的司法文件里認定的犯意引誘。
現在我很多情況下是把犯意引誘分成兩類(lèi)：一類(lèi)是原來(lái)行為人就有涉毒行為，這次販毒確實(shí)是犯意引誘。還有一類(lèi)壓根沒(méi)有販毒、涉毒行為而特情誘惑進(jìn)去的，這種情況我是完全為行為人做無(wú)罪辯護的。我把這種犯意引誘分成兩種，一種是曾經(jīng)有涉毒行為，已經(jīng)有這個(gè)涉毒領(lǐng)域的行為，這樣的人本身就不干凈，經(jīng)不起這誘惑，這種情況犯意引誘的，我們做量刑情節的從輕辯護。但是針對該行為人沒(méi)有涉毒行為，是個(gè)干干凈凈的好人，甚至前科都沒(méi)有，由于特情的勾引，自己又利欲熏心，介入到了毒品犯罪，這種情況我一般情況下做無(wú)罪辯護的。
（三）沒(méi)有犯罪現場(chǎng)。
毒品犯罪與其他犯罪還有什么不同的呢？比如說(shuō)沒(méi)有犯罪現場(chǎng)，比如說(shuō)販賣(mài)毒品嚴格意義有第一犯罪現場(chǎng)嗎？沒(méi)有。運輸有嗎？沒(méi)有。走私有嗎？沒(méi)有。唯獨制造毒品，確實(shí)是在有的特定情況下是有的，有的情況下是沒(méi)有的，原因是什么？可能有讀者會(huì )認為我的觀(guān)點(diǎn)不能邏輯自洽，但真的有的情況是沒(méi)有的，因為由客觀(guān)到主觀(guān)，這是定罪的基本路徑。無(wú)論是結果無(wú)價(jià)值論，還是行為無(wú)價(jià)值論，甚至于我們所說(shuō)的這個(gè)四要件，也是應該事先考慮客觀(guān)的。
但是客觀(guān)方面我們需要了解制造毒品的特殊在何處，制造毒品的原料、試劑、配劑以及制造毒品設備屬于通用的，往往有的情況下，由于主觀(guān)上的被告人犯罪限制，全程參與所謂的制毒現場(chǎng)都認為其不是在做毒品，而認為是在制造藥物的前提物，甚至做化工，比如去做新的裝潢材料，行為人做出這樣解釋的時(shí)候，確實(shí)又不能把該解釋破解時(shí)，且在客觀(guān)到主觀(guān)的邏輯非常嚴密的情況下，根本就不能把它認定為毒品犯罪現場(chǎng)。
因此嚴格意義上講，毒品犯罪是沒(méi)有犯罪現場(chǎng)的，而我們普通刑事犯罪是有的，比如說(shuō)殺人現場(chǎng)、放火現場(chǎng)、爆炸現場(chǎng)、搶劫現場(chǎng)甚至網(wǎng)絡(luò )數據詐騙都有現場(chǎng)，都可以進(jìn)往現場(chǎng)勘查，都有相應的物證或者相應的電子數據保存，是沒(méi)有辦法逃脫的，但毒品犯罪是不行的，是沒(méi)有的。
接下來(lái)我們說(shuō)毒品犯罪的結案方式也非常特殊，往往就另案處理了，有的時(shí)候就發(fā)現卷宗里好多人的材料沒(méi)有。這就是毒品犯罪的結案方式，毒品犯罪在偵查過(guò)程的結案方式就跟普通的犯罪不一樣，普通的就是通過(guò)偵查到偵查終結，然后移送審查起訴。但是毒品案件不是，另案處理的情況大量存在，這也是我們律師在辯護過(guò)程中需要深度挖掘的一個(gè)重要的辯護點(diǎn)或者叫案眼。
毒品犯罪案件，大量的使用特情、技偵、臥底，臥底就是我們說(shuō)的內線(xiàn)偵查，使用這些東西的時(shí)候，原刑訴法是能庭外核實(shí)，現在是可以拿到法庭上，但實(shí)際上，遠遠不是這樣，我們的理想很豐滿(mǎn)，但現實(shí)很骨感，作為刑事辯護律師，拿不到也看不到的這些證據。比如說(shuō)技偵證據轉化非常難，這也是毒品犯罪案件的一個(gè)難點(diǎn)，也是與其他案件不同點(diǎn)，甚至毒品案件和國家安全類(lèi)的犯罪案件，有一些相似的地方。這些既是制約著(zhù)律師辯護的一些本質(zhì)性的東西，也給律師提供有效辯護的機會(huì )，就看如何來(lái)把握，從案件事實(shí)的底層邏輯來(lái)講，這是我講的第一個(gè)問(wèn)題，也就是說(shuō)從根源上告訴大家，毒品犯罪案件和普通案件不同，不同在何處，接下來(lái)我會(huì )從下面的分享過(guò)程中，幫助大家從經(jīng)驗上捋清這些點(diǎn)以及存在有哪些問(wèn)題，從而找到有效辯護的路徑。
二、毒品辯護的底層思維
偵查思維
1、毒品案件中的兩大核心證據。
首先要跟大家來(lái)剖析為什么律師常常抱怨，在毒品類(lèi)犯罪案件里頭辯護空間小，辯護觀(guān)點(diǎn)不被法庭采納，以及案件的難點(diǎn)和我們的困境，我們接下來(lái)跟大家做一個(gè)簡(jiǎn)單的分享。
我個(gè)人認為毒品犯罪案件中，有兩大核心證據，一個(gè)是數量，也就是稱(chēng)量筆錄，一個(gè)是含量，也就是司法鑒定意見(jiàn)。這兩份證據基本上就鎖定了一個(gè)案件的基本事實(shí)，以它為核心再延伸出來(lái)的輔助事實(shí)，或者關(guān)聯(lián)事實(shí)，進(jìn)而形成了毒品犯罪的全部的案件事實(shí)。因此，這兩個(gè)核心證據是非常重要的，但律師往往對這兩個(gè)切入點(diǎn)把握不準，比如說(shuō)稱(chēng)量到底怎么稱(chēng)量，從哪個(gè)角度去考量，比如說(shuō)鑒定，尤其是含量鑒定，包括定性，原因在何處？原因在于我們自足或自滿(mǎn)于辯護邏輯或者疏于對案件事實(shí)的梳理，認為我們已經(jīng)具備了辯護的能力，其實(shí)這個(gè)完全進(jìn)入了一個(gè)誤區。
一個(gè)辯護邏輯的形成，不僅僅來(lái)源于之前所學(xué)習的法律知識、經(jīng)驗，而且更多的來(lái)源于邊緣學(xué)科，比如說(shuō)稱(chēng)量筆錄怎么來(lái)的？大家都考慮到是秤稱(chēng)類(lèi)的，其實(shí)就這么簡(jiǎn)單嗎？如果就這么簡(jiǎn)單的話(huà)呢，辯護就沒(méi)有問(wèn)題了。但因為我們往往看到的是手里的案卷，包括學(xué)者的案卷、檢察官的起訴書(shū)，就是圍繞案公安提供過(guò)來(lái)的案卷，然后解構出來(lái)他所眼中所構建的犯罪事實(shí)是什么樣子的。
這些年來(lái)，包括學(xué)者、律師、檢察官、法官、警察等在內的法律職業(yè)共同體，在大家的認知里，一直認為公安拿到的卷宗，檢察院依據卷宗寫(xiě)出來(lái)的起訴書(shū)，法院依據卷宗做出的判決就是案件事實(shí)，這就進(jìn)入誤區。
2、案卷事實(shí)與案件事實(shí)。
回到我前面我設定的一個(gè)問(wèn)題，案卷事實(shí)等于案件事實(shí)嗎？他倆之間有什么區別？我認為，案件事實(shí)雖然從理論上講是法律事實(shí)，它與客觀(guān)事實(shí)之間是有差異的，但是我認為這還是不對的。
所謂的案卷事實(shí)，是警方根據現有的證據進(jìn)行加工而形成的已經(jīng)清潔的卷宗，主要是指向被告人有罪，因為它是按照有罪推定的邏輯來(lái)進(jìn)行偵查，進(jìn)而篩選證據，然后進(jìn)行整理，最后形成案卷，。在這個(gè)案卷里所提到的案件事實(shí)與理論上所提到的案件事實(shí)，就是我們說(shuō)的法律真實(shí)和客觀(guān)真實(shí)的區別，該區別無(wú)非就是這個(gè)案件犯罪現場(chǎng)不能再在回溯，然后再根據現有的證據，進(jìn)行搜集、整理，進(jìn)而形成了用證據證明的事實(shí)，是法律真實(shí)或者是法律事實(shí)。而我所說(shuō)的之所以跟案卷事實(shí)不同，原因在于這個(gè)過(guò)程中是需要警方對搜集這些證據要進(jìn)行加工、處理、篩選，然后形成了卷宗，就是我們所說(shuō)的案卷事實(shí)，或者是大家常說(shuō)的案件事實(shí)。
在加工整理的過(guò)程中，甚至說(shuō)在檢察院移送前，包括檢察院的加工整理，會(huì )使得一些對被告人有利的證據、證據線(xiàn)索和案件信息，人為的而非因為時(shí)間原因、空間原因導致原有的客觀(guān)事實(shí)發(fā)生變化，使得案件又在法律真實(shí)的基礎之上，少掉了一些東西，形成了我們所說(shuō)的案件事實(shí)。原因在于律師不懂得偵查思維，別說(shuō)普通的偵查思維了，就毒品犯罪案件偵查思維，剛才給大家講了那么多點(diǎn)，其實(shí)大家回想一下，偵查思維是什么，我們可以看到有了犯罪現場(chǎng)，去通過(guò)犯罪現場(chǎng)遺留的微量物證或者遺留的案件信息，再結合視頻追蹤及可以追溯的材料，進(jìn)行摸底排對、串并，最后鎖定犯罪嫌疑人，這是是先有案后有人。
3、毒品犯罪的經(jīng)營(yíng)特征。
毒品犯罪案件中，比如我跟單玉成打個(gè)電話(huà)，我們倆交易誰(shuí)也不知道，這是是從人到案，屬于經(jīng)營(yíng)案件，獲取案件線(xiàn)索以后要經(jīng)營(yíng)的，讓犯罪再往下走一走，在恰當的時(shí)候進(jìn)行抓捕，然后進(jìn)行偵查終結。
所以在毒品犯罪案件里，會(huì )發(fā)現很多經(jīng)營(yíng)兩個(gè)字，或者在偵查破案報告以及情況說(shuō)明里，會(huì )說(shuō)我們什么時(shí)候接到線(xiàn)索，然后對該案進(jìn)行了經(jīng)營(yíng)，實(shí)際上就是轉化為現有辯護的觀(guān)點(diǎn)，也即控制下交付，用實(shí)證來(lái)說(shuō)，在刑事審判參考的第67例里的王加勇、劉澤敏的指導案例，毒品不能流向社會(huì )，沒(méi)有造成社會(huì )危害后果，因此不適用死刑。在我剛才講到罪名的底層理論中，他非常特殊，像這種控制押交付，應該從刑法的理論上講，好像是不能犯未遂，所以說(shuō)這一點(diǎn)，我們要反思，我們沒(méi)有偵查思維，對案件的形成過(guò)程不清楚，應該到底怎么偵查的，什么時(shí)間立案的，是立案前采取的技偵，還是立案后采取技偵等等辯點(diǎn)，這部分要加強。
一個(gè)好的律師，一定是沒(méi)有公職的偵查人員或者調查人員，只有以這樣的思維，才能換位思考，才能從源頭上去找到這些案件，并找到固定案件事實(shí)的證據形成的原因。
我審查案件的證據的，都是先審查證據的來(lái)源，通過(guò)來(lái)源尋找時(shí)間上的差異點(diǎn)，用時(shí)間變量換空間變量，刑事訴訟是有流程的，在時(shí)間問(wèn)題上，違反的規范越多，存在的問(wèn)題越多，我們的辯護空間越大。
鑒定思維。
1、鑒定資質(zhì)與鑒定資格。
律師應當是一個(gè)沒(méi)有鑒定資格的鑒定人，比如做毒品案件的，要知道檢驗報告在來(lái)源上存在哪些問(wèn)題，鑒材在物證保管鏈上是否斷裂，充足率上是否足夠，特征是否具有代表性等等。又如縱向的，看看他的助理工程師，是否是初級職稱(chēng)？初級職稱(chēng)是否違反2005年全國人大關(guān)于司法鑒定管理的決定？工程師可以做鑒定嗎？是否有職稱(chēng)？是否有鑒定資格證？鑒定資格就等于鑒定資嗎？刑事訴訟法要求的是資質(zhì)，而不是資格。
現在很多被吊銷(xiāo)的律師資格的律師執業(yè)證，不能執業(yè)，但是有資格證，他還是律師嗎？不是的，同理，資格授予和資質(zhì)管理不是一回事兒，我們要從根源上去挖掘這些東西，直到鑒定形成機制，這個(gè)邏輯是什么？無(wú)論從的形式要件，還是到實(shí)質(zhì)要件，從鑒定的檢材，還是到整個(gè)檢驗過(guò)程，從實(shí)驗室的建設到人員的配備、機器的配備，符不符合相關(guān)的認證認可條例，都要去全方位地去考量。
2、鑒定思維的切入點(diǎn)。
律師對鑒定領(lǐng)域幾乎現在是盲點(diǎn)，目前，我看到除了我的學(xué)生，在經(jīng)過(guò)培訓，他們能找到很好的一些切入點(diǎn)，很多律師，在一審的庭審筆錄里，都是對鑒定無(wú)異議，若鑒定都沒(méi)有異議了，毒品的含量也就鎖定了，定性就是甲基苯丙胺或含有甲基苯丙胺成分，這就是典型的毒品加含量高，再加上本人是故意而為，數量又達到了，那還有什么辯的呢？
可以這么講，刑法修正案11又增加了18個(gè)罪名，一共是487個(gè)罪名，從實(shí)害犯講，在刑法的分則里，找到的這些罪名里，幾乎是有鑒定報告、理化檢驗報告或鑒定意見(jiàn)的，要把這些弄清楚，比如說(shuō)為什么在毒品犯罪案件里，就叫理化檢驗報告，或者檢驗報告，在殺人案件里就是鑒定意見(jiàn)，同樣在毒品犯罪案件里，對于微量物證的提取，做DNA或者做數據比對，用的是司法鑒定意見(jiàn)書(shū)，而不是用的理化檢驗報告，因此理化檢驗報告書(shū)或者檢驗報告書(shū)和司法鑒定意見(jiàn)書(shū)到底有什么區別？現在我估計很多律師說(shuō)不出。
這些不清楚，就說(shuō)明我們自身反思一下，我們的知識是有短板的，我們是需要把這些東西補上的，因為要破解對方的證據鏈和構建自己眼中的案件事實(shí)，向法官去表達你的訴求，就必須要懂得這里問(wèn)題所在。
嚴格意義上講，我們的鑒定思維和偵查思維，沒(méi)有培養起來(lái)。這些年，我們的法學(xué)院，包括律師協(xié)會(huì )，行業(yè)協(xié)會(huì )的，對律師的培訓就沒(méi)有這一塊兒，這就是短板，拿到資格證，實(shí)習過(guò)了就可以去執業(yè)，有大所的律師還要經(jīng)過(guò)幾年的磨練，通過(guò)做助理，做工薪律師，然后慢慢的培養，但是實(shí)際上我們做的永遠遠不夠；
辯護思維。
1、辯護思維的缺乏。
我們跟法官之間的辯護思維，目前為止我們沒(méi)有辯護邏輯學(xué)，目前只看到本科院?；蛘叽T士學(xué)的是停留在文本上是法律邏輯，可是辯護思維的形成，不僅僅于停留在文本上，還要停留于經(jīng)驗上?；裟匪拐f(shuō)過(guò)，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。其實(shí)我個(gè)人認為法律生命一半在于邏輯，一半在于經(jīng)驗。所以說(shuō)我們這個(gè)邏輯的構建，需要經(jīng)驗的打磨，包括別人經(jīng)驗對你的影響，還包括自己經(jīng)驗的打磨，重點(diǎn)是別人的經(jīng)驗，對你邏輯形成的打磨，它可能就是構成你邏輯思維辯護思維的一個(gè)針針線(xiàn)線(xiàn)連接點(diǎn)。
剛才我提到了偵查思維，然后提到了鑒定思維，同時(shí)現在說(shuō)實(shí)話(huà)，對審判思維我們也沒(méi)有做深入的研究，也沒(méi)有形成與審判思維同步的這種辯護思維，或者同頻震蕩的辯護思維。
一個(gè)根源是剛才我上面說(shuō)了，另外一個(gè)根源是我們不了解它們的形成機制，不知道換位思考，法官不采納原由和依據在哪里？你不知道，比如說(shuō)對證據的認證的過(guò)程是怎么形成的，對法官的經(jīng)驗是如何形成的，內心確信怎么去形成的，這些東西，有的是有形的，我們可以在文章里看得到，有的是無(wú)形的，我們是需要跟他們做溝通，做交流，甚至對他們的成長(cháng)背景、成長(cháng)經(jīng)歷進(jìn)行考量過(guò)程中，梳理出來(lái)的那些無(wú)形的東西，而那些無(wú)形的東西才是我們辯護真正所需要的邏輯。
大家要如果知道三項規程之庭審普通程序調查規程第45條，就是法官對認證證據的規則，研究透了，就知道法官認證證據是怎么形成的以及事實(shí)怎么形成的？
2、辯護觀(guān)點(diǎn)要說(shuō)服自己。
現在可以看到，我們偵查邏輯沒(méi)有，辯護邏輯還沒(méi)有形成完整體系化，我們受訓沒(méi)有達到一定的水平，更別提我們跟審判思維能達到一定水平，在證據的梳理上能力尚欠，也不知道證據的來(lái)源，導致辯護只停留在碎片式信息上，他沒(méi)有做有效的邏輯整合，那這樣的話(huà)，說(shuō)服法官是很難的。因此，一份辯護詞是先說(shuō)服法官呢，還是先說(shuō)服自己？
我認為是只有我們的辯護詞或者觀(guān)點(diǎn)，只有說(shuō)服了自己，才有可能說(shuō)服法官，當寫(xiě)出去的辯護意見(jiàn)，無(wú)論下了多大功夫梳理卷宗，開(kāi)庭時(shí)候如何洋洋灑灑，但是你是沒(méi)有底氣告訴自己這個(gè)觀(guān)點(diǎn)一定會(huì )被法官采納的。
前幾天我在邵東開(kāi)了個(gè)庭，開(kāi)庭前基本上檢察官，法官的觀(guān)點(diǎn)在二審不需要質(zhì)證了，一審已經(jīng)質(zhì)過(guò)證，二審不需要質(zhì)證。大致的意思就已經(jīng)通過(guò)他們的只言片語(yǔ)，維持原判的可能性已經(jīng)上升的很高，至少有60%以上了，但是經(jīng)過(guò)開(kāi)庭以后，檢察員發(fā)表的出庭意見(jiàn)的結語(yǔ)是這樣的：本案原審中，一審認定的事實(shí)清楚，證據確實(shí)充分，程序合法。但鑒于剛才辯護人所提到的這些觀(guān)點(diǎn)，檢察機關(guān)也認為確實(shí)部分事實(shí)不清，次數不清，數量不清，建議法庭發(fā)回重審，這是在原有的宣讀檢察意見(jiàn)的基礎之上，改變了自己的口吻，改變了最終的結語(yǔ)。
這說(shuō)明什么呢？就說(shuō)明在法庭上，我們的有理有據的那些辯點(diǎn)，在開(kāi)庭之前我采用可視化辯護，做出思維導圖，證據分析導圖，包括主觀(guān)性證據分析、客觀(guān)性證據分析，程序性證據分析，把存在的問(wèn)題鑲嵌到里頭，把卷宗里的原版嵌入到里去，法官、檢察官看到了，即使是再套路化的公訴，也不可能按照這樣的原有的思維去發(fā)表你自己的意見(jiàn)了，這時(shí)質(zhì)證是有所改變。
我剛才說(shuō)的第二個(gè)大問(wèn)題，就是要構建好辯護的底層邏輯，首先反思我們自己存在的問(wèn)題，這些問(wèn)題如果是短板就加快速度補上，通過(guò)對文獻的學(xué)習、對有經(jīng)驗律師的學(xué)習、對問(wèn)題的具體的深挖，補上這些短板，才能把底層邏輯構建的更加扎實(shí)。
三、毒品犯罪的具體的辯護方法
毒品犯罪的具體的辯護方法，針對涉及到的證據審查判斷、策略的選擇以及對一些毒品犯罪偵查的內容，因為是公眾場(chǎng)合，此處不再去展開(kāi)。我把我發(fā)明的，或者說(shuō)我一直以來(lái)沿用的六要素辯護法分享給大家，這個(gè)方法在其他案件里非常好用，甚至在民商事案件里也好用，如果有時(shí)間，我就針對鑒定意見(jiàn)這部分單獨的做一個(gè)小的分享。
（一）程序辯護。
第一個(gè)要素程序辯護，往常都認為他不會(huì )太對實(shí)體有什么重大影響，但是這些年以來(lái)，通過(guò)從最高院死刑復核救下的人，最后結果改變了他的命運，通過(guò)這樣的情況，甚至說(shuō)通過(guò)高院的二審審理，最后也把實(shí)體改變了，因此認為應當把程序辯護放到第一位，這是至關(guān)重要的。
在《刑事訴訟法》第52條里，明確地規定審判機關(guān)、檢察機關(guān)、偵查機關(guān)，必須依照法定程序收集被告人有罪、無(wú)罪、罪輕證據。
1、取證程序。
首先，是從證據的角度，要遵照法定程序，2016年的10月11號兩部?jì)筛摺蛾P(guān)于推進(jìn)刑事審判改革意見(jiàn)》，2017年最高人民法院五號文件及《推進(jìn)刑事改革和刑事審判改革若干意見(jiàn)》里，關(guān)于刑事訴訟法的解釋以及公安機關(guān)辦理刑事案件程序里都有所體現。而值得關(guān)注的是，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序》的59條到76條，屬于證據這一塊的，59條到63條這塊基本就說(shuō)的是程序，《刑訴法》也是過(guò)去的56條到60條，到現在的58條、第62條非法證據排除的問(wèn)題，尤其是58條。所以程序作為收集證據的程序是否符合法定，就會(huì )決定證據規則的運用以及證據懲罰規則，對所給證據做的否定性的評價(jià)，會(huì )使得我們的辯護有效。大家一定要注意，程序辯護分兩部分，一個(gè)是取證程序，這是從源頭上解決證據來(lái)源的問(wèn)題，是否符合法定程序，而不是看證據本身是否符合三性的問(wèn)題。
2、訴訟流程程序。
第二個(gè)問(wèn)題，就是訴訟流程程序往往也會(huì )影響到案件的實(shí)體，比如說(shuō)翻譯的問(wèn)題、鑒定人的回避問(wèn)題、書(shū)記員的回避問(wèn)題、管轄問(wèn)題等，都可能影響到案件最終實(shí)體結果。為什么要說(shuō)管轄問(wèn)題也會(huì )影響到呢？因為毒品犯罪，在《大連會(huì )議紀要》中關(guān)于毒品犯罪有明確的規定，適用死刑要考慮五個(gè)因素，第一個(gè)因素是數量，第二個(gè)因素是情節，第三個(gè)是主觀(guān)過(guò)錯，第四個(gè)是被害人的人身危險，第五個(gè)是社會(huì )危害性，第六個(gè)是當地毒情。
如果在毒品蔓延地區比較嚴重的地方，可能因為數量剛剛達到死刑，或者超過(guò)死刑就給殺了，這個(gè)地方殺人殺不過(guò)來(lái)了，但是對毒品犯罪情況不嚴重的地方，可能突然之間來(lái)了毒品的這樣的，這么大的毒品，可能就適用死刑。比如在云南的西雙版納，可能就是海洛因和甲基苯丙胺，或者甲基苯丙胺的片劑也就是麻古，基本上都是高于昆明的，有的時(shí)候可能把案件從昆明爭到西雙版納去，原因就在這里，就是各地的，比如說(shuō)在北京，在全國最高法院核準的，通過(guò)對2016年以來(lái)的一些自己辦理的案件和經(jīng)過(guò)梳理的案件，基本上是2010年最高法院適用死刑，甲基苯丙胺或者鹽酸鹽即冰毒和海洛因，核準死刑就是兩公斤，要如果沒(méi)有從寬情節的話(huà)，但在北京可能就1.4公斤就給殺掉了。因為在天子腳下還販毒，那國家如何治理，因此考慮到辯護程序上，要從管轄這部分去爭取。
這是從取證程序和訴訟流程程序來(lái)分析程序辯護，我通常把一個(gè)案卷事實(shí)比做一條河，證據的來(lái)源，就是水的源頭，河里的水就是證據，看看會(huì )不會(huì )發(fā)生水被污染、被改變，會(huì )不會(huì )發(fā)生堰塞湖的那種情況。同樣訴訟流程，我把它比作河道，河道如果發(fā)生堵塞，出現堰塞湖的情況，或者出現改道，案件將來(lái)的結果也會(huì )發(fā)生變化。這種形象比喻不知道對不對，是我自己的一些琢磨。
（二）定性辯護。
定性，就是刑法意義上的定性。首先是行為定性。有沒(méi)有行為？證據能不能證明行為？是什么行為？是此行為？還是彼行為？是販賣(mài)、運輸毒品？還是非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品或者運輸非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品？大家都是做刑事辯護的，行為定性我就不再介紹了。重點(diǎn)的是要注意行為的犯罪形態(tài)這一部分，比如是犯罪預備的問(wèn)題，還是犯罪未遂的問(wèn)題，或者就是犯罪既遂，用其他情節來(lái)作為量刑從輕辯護的觀(guān)點(diǎn)。
我們重點(diǎn)要說(shuō)一下品質(zhì)定性，六要素的定性是品質(zhì)定性。
品質(zhì)定性是什么意思呢？品質(zhì)定性就是這個(gè)毒品到底是什么東西？因為從2016年4月11號，最高人民法院修改的2000年版的《關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中，共有28種毒品的具體量刑標準，以及按照《大連會(huì )議紀》里的內容，如果量刑標準里沒(méi)有相關(guān)內容，要參照2004年的非法藥物折算表，同時(shí)還包括現在又出現了170種非藥用精神藥品和麻醉藥品，或者說(shuō)新精神活性物質(zhì)的折算表，通過(guò)這些折算成海洛因來(lái)進(jìn)行量刑。
當然了，新型毒品，我們說(shuō)NPS新精神活性物質(zhì)，或者叫“策劃藥”，不管量多大，一般情況下不適用死刑。只有一種新精神活性物質(zhì)是適用死刑的，就是既是傳統毒品又是新精神活性物質(zhì)的，這種物質(zhì)叫氯胺酮（K粉），適用死刑的折算標準是10:1。不適用死刑的，按20 : 1的折算關(guān)系，就是氯胺酮和海洛因的折算比。
因此品質(zhì)定性就非常重要。比如搖頭丸，叫苯丙胺，二亞甲基安非他明，或者叫MDMA，他跟MA，也就是我們所說(shuō)的甲基苯丙胺鹽酸鹽，就是甲基苯丙胺，換算是2 : 1的關(guān)系，如果鑒定成了甲基苯丙胺，那就麻煩了，重點(diǎn)看鑒定報告。比如鹽酸羥亞胺，按照分析化學(xué)或者有機化學(xué)的表述它應當屬于同分異構體。但是在刑法意義上，按照藥物化類(lèi)，又把它化成第一類(lèi)。同分異構體的話(huà)，按照2013年精神藥品名錄和麻醉藥品名錄的規定，它們就應該劃成一類(lèi)，但是后來(lái)在具體文件里，就把它劃成了易制毒化學(xué)品，這個(gè)是要注意的。
比如說(shuō)我從江蘇鹽城替別人運輸非法渠道獲取的500公斤鹽酸羥亞胺，準備運到安徽合肥某個(gè)地方去制造K粉或者氯胺酮，結果路上由于修路或者發(fā)生疫情，導致路線(xiàn)變了，走了一些鄉村路，顛簸導致被抓獲的時(shí)候檢驗出含氯胺酮38.5%。起訴意見(jiàn)就定的是運輸毒品罪，但是從律師角度講，主觀(guān)目的到客觀(guān)行為，或者客觀(guān)行為到主觀(guān)目的來(lái)考慮，我們運輸的是鹽酸羥亞胺，最高判15年有期徒刑。按照《刑事訴訟法》150條和《刑法》第350條規定，最高刑是15年。但運輸毒品500公斤，不就判死刑了么？這就考慮這里物質(zhì)的品質(zhì)發(fā)生了變化，由于顛簸瞬間產(chǎn)生了摩擦，升高到某個(gè)溫度，使得鹽酸羥亞胺變成了氯胺酮。
如果我們知道鑒定報告里的這個(gè)原理，做非法買(mǎi)賣(mài)制毒物品罪的辯護，最高也就15年有期徒刑，但如果是運輸毒品罪，夠判死刑50回。所以尤其在制毒案件里，我們要重點(diǎn)看品質(zhì)定性。
定量辯護。
剛才我提到了，在《大連會(huì )議紀要》里，最高法院的指導案例、典型案例，包括《武漢會(huì )議紀要》里，都把數量加情節作為審判思維主要的基準點(diǎn)來(lái)進(jìn)行考量。我們要考慮的也是數量和含量。我們國家1979年《刑法》就五個(gè)法條，毒品犯罪最高刑就五年。到了1990年，全國人大《關(guān)于禁毒的決定》就有了死刑，基本上1997年《刑法》沿用了全國人大《關(guān)于禁毒的決定》。1994年，最高人民法院對全國人大《關(guān)于禁毒的決定》做了司法解釋?zhuān)忉尷锞桶讯酒纷畹秃慷ǖ?5%，這個(gè)是聯(lián)合國的標準，而現在聯(lián)合國的標準仍然是不滿(mǎn)足25%的時(shí)候，是要進(jìn)行折算的?！缎谭ā返?47條第一款就是走私、販賣(mài)、運輸毒品，不管多少都追究刑事責任，再看357條，不講含量。但是由1997年到2007年開(kāi)始發(fā)生變化，尤其是到2000年，《南寧會(huì )議紀要》就有了改變，已經(jīng)發(fā)現毒品如果不去做含量鑒定，尤其適用死刑案件中，可能造成罪刑失衡，就有了一些松動(dòng)。直至2007兩高一部關(guān)于印發(fā)《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第四條里就規定了，死刑案件要有毒品含量鑒定。
因為如果販賣(mài)一千克含有甲基苯丙胺的鹽酸鹽或者有甲基苯丙胺成分的毒品，被判決死刑立即執行，但做了含量檢測為10%，從數學(xué)的角度來(lái)講，毒品里甲基苯丙胺的含量是100克。而販賣(mài)500克，甲基苯丙胺的含量為60%成分的毒品，卻不判決死刑立即執行，就造成了罪刑失衡。因此最高法院在整個(gè)毒品犯罪立法的進(jìn)程中，是發(fā)生了很多變化的。
就辯護律師而言，毒品含量鑒定，是決定一個(gè)案件里被告人生死的一個(gè)最重要的考量指標，所以我們要對數量和含量這兩個(gè)指標，做深度挖掘。
我研究毒品犯罪案件，從2010年開(kāi)始研究數量，最后擴展到現在研究全景。從形式到實(shí)質(zhì)，從原理到原理，從法規到對有機化學(xué)的分析和掌握。那時(shí)還沒(méi)有2016年兩高一部程序規定，只有2005年《最高人民檢察院公訴廳毒品犯罪案件公訴證據標準指導意見(jiàn)》(試行)，我梳理出來(lái)。那個(gè)時(shí)候辯護是真的很艱難，但這些年走過(guò)來(lái)，我們國家毒品犯罪里立法和司法解釋也逐漸完善。重點(diǎn)在將來(lái)能推動(dòng)運輸毒品罪沒(méi)有死刑，推動(dòng)毒品犯罪證據標準再更加嚴格一點(diǎn)，就更好了。
就數量而言，當時(shí)我是這樣研究的，比如稱(chēng)重的秤，是否合格？我們中國是既是輕工業(yè)非常發(fā)達的國家，同時(shí)又是假冒偽劣產(chǎn)品泛濫的國家，偽造的秤在市場(chǎng)上有的是，我們要看它的出廠(chǎng)合格證，是不是正規廠(chǎng)家出廠(chǎng)的？生產(chǎn)公眾使用的衡具，是要有一定的標準的，不僅要滿(mǎn)足《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《標準化法》，還要滿(mǎn)足《劑量法》，它是有相關(guān)的一系列的行政法規和一些規章的，包括法律在約束著(zhù)這個(gè)領(lǐng)域。所以我們就要考慮秤的出廠(chǎng)是否具有合格證？是不是正規廠(chǎng)家？
我曾經(jīng)辦了一個(gè)案子，發(fā)現案子里用于稱(chēng)重的幾百公斤的大磅秤，是一個(gè)縣城的注冊資本只有30萬(wàn)的個(gè)體工商戶(hù)生產(chǎn)的。我就去查詢(xún)生產(chǎn)衡具，精準的電子秤要不要有合格的資質(zhì)？要不要經(jīng)過(guò)審批備案？后來(lái)發(fā)現這秤壓根就不是這個(gè)廠(chǎng)出廠(chǎng)的，是從別處買(mǎi)的套牌的，整個(gè)就把案件事實(shí)全部顛覆了，更不用說(shuō)稱(chēng)的保管場(chǎng)所是不是高電磁場(chǎng)的場(chǎng)所，這些東西都是值得我們去推敲的。比如稱(chēng)有沒(méi)有檢定證書(shū)？分度值是多少？這都要去推敲。尤其是生產(chǎn)廠(chǎng)家，到廠(chǎng)家的官方網(wǎng)站搜索生產(chǎn)到那批貨沒(méi)有？是不是從別處買(mǎi)的偽造稱(chēng)，只是貼個(gè)標，像賣(mài)假煙似的，就上市了。另外稱(chēng)重的時(shí)候是凈重還是毛重？分開(kāi)稱(chēng)的還是一起稱(chēng)的？最高法院一個(gè)恩施的案件，就是毛重凈重一起稱(chēng)，混著(zhù)稱(chēng)。還有一個(gè)問(wèn)題，是不是在當場(chǎng)稱(chēng)的？犯罪嫌疑人在不在場(chǎng)？非法持有的話(huà)管理者在不在場(chǎng)？有沒(méi)有他在場(chǎng)簽字？有沒(méi)有見(jiàn)證人等等，都是影響案件結論是否客觀(guān)真實(shí)的因素，這些東西都是我們律師在辯護毒品案件里要重點(diǎn)考量的問(wèn)題。
還有涉及到大量摻假的案件要做含量鑒定，再一個(gè)是人民法院、人民檢察院認為需要做含量鑒定的?，F在已經(jīng)衍生到第一類(lèi)化學(xué)品，易制毒化學(xué)品都要做含量鑒定。二類(lèi)的可能判處七年以上有期徒刑的，有條件的也要做含量鑒定，這都是我們要考量的指標。因為這些指標有的影響到當事人的定罪，有的影響當事人的量刑。比如壓根就沒(méi)有毒品成分，賣(mài)的假毒品，這是詐騙罪，會(huì )使罪名發(fā)生變化。非法持有的是假毒品，那就不是毒品，不構成犯罪，都要從含量上考慮。還有確定是工業(yè)大麻還是毒品大麻的問(wèn)題，是按照歐盟0.3%的標準還是云南或者黑龍江高于0.3%的標準去確定？高于0.3%是毒品大麻沒(méi)問(wèn)題，低于0.3%，含有大麻成分，就是犯罪刑法學(xué)意義上的需要追究犯罪的大麻嗎？這些情況都是由含量來(lái)確定案件性質(zhì)的，需要律師做深度考量。
情節辯護。
情節就是法定情節、酌定情節，或者說(shuō)罪前情節、罪中情節、罪后情節。數量加情節本身是最高人民法院在審判毒品案件里作為基本考核的指標，所以說(shuō)情節也很重要。
比如有沒(méi)有毒品再犯，毒品是否賣(mài)向了特定人員、未成年人、學(xué)校、監管人員以及是否在監管場(chǎng)所賣(mài)販賣(mài)毒品，國家工作人員是否存在販賣(mài)毒品等等，都有可能存在情節加重的情況，尤其是涉及到累犯再犯的問(wèn)題。對被告人來(lái)講，有沒(méi)有重大立功或者一般立功的量刑情節，這些都要考慮。在犯罪本體內沒(méi)有立功的條件了，能不能在看守所協(xié)助警方破獲其他案件過(guò)程中，能夠有重大表現？有這樣的表現也是可以活下來(lái)的，也是我們辯護的觀(guān)點(diǎn)。
情節案件里還要注意案件事實(shí)的情節，這個(gè)情節不是我們法定意義上的從輕從寬情節?！缎谭ā芬还彩?6個(gè)情節犯，其中49種是從重、加重的，27種的是從輕、減輕的。比如從犯，未成年犯，緊急避險，正當防衛過(guò)當，犯罪未遂等等，包括共同主犯里地位、作用相對較輕的。
環(huán)境要素。
國際環(huán)境和國內環(huán)境，形勢政策環(huán)境，國際政策環(huán)境，都要考慮。每年的6月26日之前，都要對一些涉毒重罪的犯罪分子進(jìn)行判決，還有一些死刑復核案件，也進(jìn)行核準或者不核準。這時(shí)候，我們的辯護就要講策略，如何把這個(gè)時(shí)間拖過(guò)去，在政策重壓的情況下，通過(guò)我們的策略調整到輕緩的環(huán)境中來(lái)，我們的辯護效果就會(huì )好。
比如涉及到案件管轄問(wèn)題，也都是都是考慮到環(huán)境問(wèn)題，包括國內環(huán)境和國際環(huán)境。比如芬太尼，我們國家2017年的時(shí)候就列管了芬太尼、卡芬太尼、丙烯酰芬太尼、戊酰芬太尼等?？墒堑搅?020年疫情期間，我們國家就對新型毒品芬太尼類(lèi)做了全類(lèi)列管，今年又把合成大麻素全類(lèi)列管。原因是國外對國內的壓制，導致我們改變了自己的禁毒策略。比如中國過(guò)去賣(mài)一些化工品，不是毒品，在我們國家沒(méi)有列管，但內陸國家就列管了，尤其是芬太尼類(lèi)，主要是跟美國之間，美國人吸這個(gè)導致我們國家對芬太尼類(lèi)做了全類(lèi)列管。
（六）模式。
第一個(gè)是模式里的樣態(tài)，樣態(tài)是使用的哪一種方式？哪種模式？是特情介入呢？還是機會(huì )引誘呢？還是雙套引誘呢？所謂雙套引誘是，賣(mài)的也是警方特情，買(mǎi)的也是警方特情，甚至用的錢(qián)都是警方特情的，我們叫假買(mǎi)假賣(mài)。還是只是介入，給他提供機會(huì )等等，這些東西都對被告人最終的量刑是有很大影響的，也是我們需要挖掘的。
狀態(tài)就是特情到什么時(shí)間結束的，要全程戴的話(huà)，監聽(tīng)、監視全程戴的話(huà)，我們就要考慮到有沒(méi)有審批文件，第一次審批的時(shí)間期限，批準期限是多少，在批準期限內完成了以后有沒(méi)有履行延長(cháng)手續等等，這些都決定了第一種狀態(tài)。
第二種狀態(tài)是所有的經(jīng)營(yíng)案件都在警方視線(xiàn)之內，作為一種看不到的手在看著(zhù)你。那這個(gè)過(guò)程到什么時(shí)間結束？到偵查終結結束了，還是抓回案件中的一方就結束呢？還是一直到全案都使用了控制下交付的這種措施？在什么狀態(tài)下，在什么樣態(tài)下等等，這都要考慮。
六要素辯護法是我在毒品犯罪案件里總結和梳理的，但是放到其他犯罪也一樣。程序是共用的，其他案件也是取證程序，訴訟流程程序。定性，比如黑社會(huì )案件符不符合四個(gè)特征，符不符合惡勢力特征。定量，危害多大？殺了多少人？占了多少財產(chǎn)？侵害了多少其他法益等等。情節，所有的案件基本上都能用這個(gè)公式來(lái)套，這個(gè)公式是我發(fā)明的，我已經(jīng)在好多學(xué)院里都在推這個(gè)，因為這個(gè)拿起來(lái)就用，最好辦。我的觀(guān)點(diǎn)就是實(shí)用主義者，不管你分享觀(guān)點(diǎn)也好，做講座也好，最起碼讓受眾能夠拿起來(lái)就用，簡(jiǎn)單實(shí)用。我的觀(guān)點(diǎn)就是學(xué)習李小龍的觀(guān)點(diǎn)，簡(jiǎn)單實(shí)用。
鑒于時(shí)間原因，我們就分享到這，涉及到毒品的具體的辯護，比如涉及到證據的審查判斷等，包括毒品辯護策略，將來(lái)有機會(huì )我們再繼續分享，我今天就分享到這。
感謝曹律師對于毒品辯護的底層邏輯這一主題細致的分享。今日的課程結束后，會(huì )由專(zhuān)業(yè)人員合并音頻整合文稿發(fā)送至喜馬拉雅刑辯百家講壇賬號與刑事訴訟實(shí)務(wù)研究公眾號中，歡迎各位聽(tīng)眾繼續關(guān)注課程進(jìn)展。
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