孫貫中，江蘇冠文律師事務(wù)所冠文刑辯團隊律師，東南大學(xué)法律碩士，師從劉艷紅教授。
執業(yè)期間主辦多起成功、典型案件。專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域：刑事辯護與代理、企業(yè)刑事合規、刑民交叉案件。
2020年12月1日至6日參加了中國人民大學(xué)舉辦的經(jīng)濟犯罪案件審判實(shí)務(wù)暨刑事辯護實(shí)務(wù)高端研修班，6天的課程，既學(xué)習了理論知識，又了解了審判實(shí)務(wù)中的前沿動(dòng)態(tài)，收獲可謂車(chē)載斗量。從刑事辯護的角度而言，將6天課程串聯(lián)起來(lái)，可以“X+N+2”這一辯護思路予以貫穿總結。這一辯護思路也與刑法教義學(xué)中貝林—李斯特古典犯罪論體系有暗合之處，是以階層式的視角，通過(guò)層層剝離，將罪與非罪、輕罪與重罪予以甄別。
一、“X”與構成要件要素
眾所周知，X代表著(zhù)未知數，也代表著(zhù)未知領(lǐng)域。對于接受法學(xué)訓練的律師而言，法學(xué)之外的領(lǐng)域可謂未知領(lǐng)域，即為X。比如，在經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域，P2P可能大家耳熟能詳，但其詳細規則，也只能說(shuō)略知一二而已。比如，為何設立了資金池就符合詐騙犯罪中虛構事實(shí)的構成要件要素？更深層次而言，從P2P演化而來(lái)的A2P與其母體有何不同？次如，手機支付中，花唄、綁定信用卡與綁定儲蓄卡之間有何不同，以虛構事實(shí)的手段取得上述三者中的資金，為何區別認定為合同詐騙罪、信用卡詐騙罪或普通詐騙罪？再如，毒品犯罪中，殘渣廢液能否認定為毒品一直備受爭議，辯護人普遍提出殘渣廢液不屬于販賣(mài)毒品罪中的毒品，并舉出法律規定云云，但實(shí)務(wù)中將制毒“廢液”認定為毒品的案例仍層出不窮。此時(shí)，如辯護律師能從化學(xué)角度證成制毒廢液是為真正的廢液，不可能再從中制造出毒品，則個(gè)案中廢液不屬于毒品的辯護理由被采納的可能性倍增，至少層級越高的法院采納的可能性越大。
上述說(shuō)明，從刑法教義學(xué)的觀(guān)點(diǎn)來(lái)看，即為構成要件要素符合性判斷中的形式判斷。雖然刑法中的事實(shí)有記述性事實(shí)與規范性事實(shí)的區分，但規范性事實(shí)的認定仍應以形式判斷為基礎。比如，公認“淫穢物品”為規范性事實(shí)，但其認定仍然需要特定的“不堪描述”之記述性事實(shí)基礎。在經(jīng)濟犯罪中，如果金融創(chuàng )新產(chǎn)品之交易規則不屬于虛構事實(shí)，或者此交易本身就屬于高風(fēng)險行業(yè)，則不能認定為詐騙類(lèi)犯罪；如果該金融創(chuàng )新產(chǎn)品對現有經(jīng)濟秩序的破壞性極低，或者有利于激發(fā)金融資產(chǎn)流動(dòng)性，則不宜認定為破壞經(jīng)濟秩序的犯罪，因為流動(dòng)性是金融的生命力所在；如果交易產(chǎn)品不屬于“專(zhuān)營(yíng)”保護范圍，如售賣(mài)假煙并未破壞真煙專(zhuān)營(yíng)制度，不能認定為非法經(jīng)營(yíng)罪，等等。
從有效辯護角度而言，這一“X”領(lǐng)域的抗辯是最為有效的，也是法官最愿意傾聽(tīng)的。在有效性上，形式上不符合構成要件要素該當性的事實(shí)不可能被解釋為具備該當性，因為非A與A在邏輯上是嚴格對立的，不可能通過(guò)所謂的“實(shí)質(zhì)解釋”將非A解釋為A。我們之所以在各類(lèi)犯罪之前冠以修飾語(yǔ)，如經(jīng)濟犯罪、風(fēng)俗犯罪、毒品犯罪等，即意在強調此類(lèi)型犯罪的形式標準。從法官的角度而言，法律適用或許被視為其“自留地”，但對于記述性事實(shí)的判斷，其也可能只是外行，辯護律師的抗辯也許使其耳目一新，從而愿意傾聽(tīng)，讓辯護律師暢所欲言，從不打斷，辯護律師既贏(yíng)得了庭審也贏(yíng)得了結果。
二、“N”與違法性判斷
在數學(xué)中，N一般代表自然數的有限列舉，其已經(jīng)存在，只要予以指出即可。在刑事辯護中，N代表著(zhù)違法性判斷中的出罪是由：相關(guān)的法律規定已經(jīng)存在，只是需要辯護律師耐心尋找或排除。經(jīng)濟犯罪大多為法定犯（行政犯），即須以違反前置法的禁止性規定為入罪門(mén)檻。以非法經(jīng)營(yíng)罪為例，必須有前置性的行政管理法律規范對某一特定經(jīng)營(yíng)行為的經(jīng)營(yíng)主體予以限定，倘若行政管理法規范并未禁止，則不能認定為非法經(jīng)營(yíng)罪。
法定犯（行政犯）的認定中，公訴機關(guān)應當明確指出行為人違反了哪一項具體的行政管理法律規范，而不能籠而統之地以“違反規定”為指控的依據。因此，辯護人只要有針對性地找出特定的行政管理法律規范的適用范圍，是否具有特別及例外規定，相關(guān)的行政管理法律規范之間是否具有矛盾等，甚至于作為部門(mén)規章或僅是規范性文件的“紅頭文件”均可以作為違法性抗辯的基礎，因為這些規定均為國家有權部門(mén)作出，足以使行為人形成合理信賴(lài)，足以對抗違法性之指控。
比如生產(chǎn)銷(xiāo)售假藥罪，其中假藥的認定須以藥品管理法為依據，2019年修訂的藥品管理法刪除了擬制的假藥（沒(méi)有批文但有療效的藥物），相應地，生產(chǎn)銷(xiāo)售假藥罪中的假藥也就排除了擬制的假藥。再比如，某一企業(yè)欲從事某一經(jīng)營(yíng)行為，但不確定是否具備經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，于是書(shū)面請示當地工商部門(mén)，該工商部門(mén)書(shū)面答復可以經(jīng)營(yíng)，這一書(shū)面答復即可作為違法性抗辯基礎。
三、“2”與程序辯護、實(shí)質(zhì)出罪
“2”所指自然是刑事訴訟法與刑法。在前述兩個(gè)層級的阻截之后，如果仍然無(wú)法排除入罪的可能性，則進(jìn)入第三個(gè)層級的判斷。
刑事訴訟法對應的是程序辯護。刑事案件程序必須合法。如管轄問(wèn)題，正如陳衛東教授所言，刑事案件的管轄必須具有刑事訴訟法的明確授權，如走私案件的偵查由海關(guān)緝私部門(mén)排他管轄，這既是其權利也是其義務(wù)，不得以“委托”“授權”等方式授予其他部門(mén)行使?；ヂ?lián)網(wǎng)金融時(shí)代，犯罪行為發(fā)生地與結果發(fā)生地可能遍布全國，但也并非所有的公安機關(guān)均有管轄權。即便沒(méi)有管轄權的公安機關(guān)因指定管轄而具有了管轄權，也并非與其對應的公訴機關(guān)、審判機關(guān)相應地具備了管轄權，仍應當有指定管轄機關(guān)向有法定管轄權的機關(guān)移送。
程序中另一個(gè)問(wèn)題是證據。我國證據規則確立了必須排除的非法言辭證據，可以采信的非法程序取得的實(shí)物證據，不可補正的程序瑕疵證據及可以補正的程序瑕疵證據這一多層次的證據能力判斷規則。應當嚴格按照我國證據規則判斷證據的證據能力。如被告人供述取得過(guò)程中，是否存在變相肉刑、先供后證還是先證后供的實(shí)質(zhì)判斷（而非形式上時(shí)間先后的判斷），是否有初查“證據”、立案之前的“證據”，行政程序中的證據進(jìn)入刑事程序中的證據能力（如陳瑞華教授所論證的，依據行政程序與刑事程序的階層性，其證據能力也應具有階層性。）電子證據時(shí)代，其取證、保存、鑒真、開(kāi)示及鑒定程序是全新的課題，其中的每一個(gè)環(huán)節均與電子證據的證據能力休戚相關(guān)。如取證是否全面，客體是否真實(shí)；保存環(huán)境是否確保電子證據不被修改、污染；鑒真、開(kāi)示程序中電子證據是否具有同一性；鑒定程序中，檢材是否真實(shí)，鑒定依據是否符合法定要求，鑒定人員是否具備法定資質(zhì)，重新鑒定中是否具備高級職稱(chēng)鑒定人，等等。
與刑法相關(guān)的是有責性與實(shí)質(zhì)出罪。前面分析了X及N方面，其均是從客觀(guān)方面判斷行為是否應當納入刑法處罰范圍，在前述判斷的基礎上，如能進(jìn)入刑法視野，則應當進(jìn)入有責性的判斷，即是否具備法定的故意/過(guò)失要件，是否具有非法占有目的，違法性認識以及期待可能性等。主觀(guān)要素極難判斷，故司法解釋確立了大量的推定規則，如毒品犯罪中，從行為人不合理行為推定其具有販賣(mài)毒品的故意；詐騙罪中攜款潛逃推定具有非法占有目的等。但法律推定必須具有法律規范的基礎，并允許反證。違法性認識及期待可能性并非法定的主觀(guān)出罪是由，在辯護實(shí)務(wù)中被采納的幾率不高。即便在刑事辯護中予以運用，也應當將違法性認識、期待可能性等學(xué)術(shù)用于轉化為平白、日常的生活用語(yǔ)，避免將辯護意見(jiàn)變?yōu)閷W(xué)術(shù)文章。
在實(shí)質(zhì)出罪層面，辯護律師要關(guān)注處罰必要性、刑事政策的變化等方面。如新冠肺炎期間，經(jīng)濟形勢嚴峻，國家層面要力保經(jīng)濟增長(cháng)，最高院也出臺了“六穩”“六?！闭?。此外，還需要極力貫徹“入罪合法，出罪合理”的理念，一切被廣泛接受的法、理、情均可作為出罪或罪輕的辯護理由。
四、層層剝離的合理性
經(jīng)濟犯罪基本都是法定犯，涉及經(jīng)濟知識、行政管理規范與刑法、刑訴法的解釋?zhuān)渲腥魏我粋€(gè)領(lǐng)域均涉及專(zhuān)門(mén)的知識與價(jià)值判斷，且與經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化密切相關(guān)，處于時(shí)時(shí)變動(dòng)之中。如果對于經(jīng)濟犯罪的辯護沒(méi)有合適的方法與思路，則會(huì )感覺(jué)無(wú)從入手。上述層層剝離的辯護思路，可由淺入深，快速尋找到辯護的有效路徑。解鈴還須系鈴人，經(jīng)濟犯罪歸根結底還是經(jīng)濟規則問(wèn)題，對其有一般性的了解，則可直接命中主題，抓住重點(diǎn)。如虛假期貨平臺犯罪，是定詐騙罪還是非法經(jīng)營(yíng)罪問(wèn)題，我們首先應了解什么是期貨平臺，期貨交易規則，判斷虛假平臺的交易規則與真實(shí)期貨平臺規則是否具有同質(zhì)性，然后查找關(guān)于期貨交易的行政管理規范，最后再進(jìn)入刑法規則的解釋及判斷，則可以得出公正的結果。如果僅從所謂的“虛假”二字入手，將一切虛假的行為均解釋為詐騙罪的虛構事實(shí)、隱瞞真相，則難免失之偏頗。
刑事辯護已經(jīng)朝著(zhù)更向精深化、更綜合化方向發(fā)展，辯護律師不僅需要專(zhuān)業(yè)、精深的刑事法律知識，更需要特定辯護領(lǐng)域內的一般知識，這一“X”需要我們的努力學(xué)習，這一“N”需要我們有更綜合的法學(xué)知識，這一“2”需要我們在刑事法律知識上的深度。
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