關(guān)于我區法院審理建設工程施工合同案件情況的調研報告 （新疆）
一、審理建設工程施工合同案件的基本情況
?。玻埃埃?、２００５、２００６年三年，我區法院受理的建設工程施工合同案件數量基本持平，為１４２０件左右，調解結案率保持在２０％上下，變化不大。但訴訟標的額有較大增長(cháng)，從２００４年的１９０３３萬(wàn)元激增到２００６年的２９２４２萬(wàn)元，三年增長(cháng)了一個(gè)億，從中也反映出我區建筑市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展。高級法院民一庭在２００４、２００５、２００６年受理此類(lèi)案件數分別為１１４件、１１１件和９４件，結案方式如表所示：
高級法院民一庭近３年各種結案方式在結案總數中所占比例
撤訴 調解 發(fā)回 改判 維持
２００４年 ４％ ７％ ２８％ ３４％ ２７％
２００５年 １５％?。保矗ァ。保梗ァ?/span> ３１％ ２１％
２００６年 １１％ ３２％ １６％ ２３％ １８％
以上數字表明，建設工程施工合同案件在民事案件中有其特殊性：案情一般較為復雜，在查明事實(shí)和適用法律方面難度較大，各級法院在對法律的理解及適用方面尚有一定差距，造成此類(lèi)案件改判、發(fā)回率高，調解率較低。對建設工程施工合同案件在審判實(shí)踐中分歧較大并帶有普遍性的問(wèn)題加以明確、統一認識，無(wú)疑是有現實(shí)意義的。最高人民法院于２００４年１０月頒布了《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》），如何正確理解該《解釋》，其在實(shí)際操作中出現了哪些問(wèn)題，也是此次調研工作的重點(diǎn)。
二、審理建設工程施工合同案件的相關(guān)問(wèn)題
?。ㄒ唬徖斫ㄔO工程施工合同案件應堅持的基本原則
全面規范建筑市場(chǎng)行為，提高建設工程質(zhì)量，解決拖欠農民工工資問(wèn)題是法院在審理建設工程案件中應把握的三個(gè)主要方面。拖欠工程款問(wèn)題目前已經(jīng)成為一個(gè)社會(huì )問(wèn)題，引起各方面的關(guān)注。法院在重點(diǎn)解決這一問(wèn)題的同時(shí)也應考慮到，建設工程案件并不是簡(jiǎn)單的債權債務(wù)糾紛，建筑業(yè)除了欠款問(wèn)題外，建筑市場(chǎng)混亂、建筑工程質(zhì)量不高等問(wèn)題也依然大量存在，法院負有通過(guò)嚴格適用法律，建立正確的行為規范，引導建筑市場(chǎng)健康發(fā)展，確保工程質(zhì)量的重要職責，這也是我們在審理此類(lèi)案件中應當堅持的原則。
?。ǘ┙ㄔO工程施工合同效力問(wèn)題
建筑行業(yè)由于其特殊性一直是受行政法規范干預較多的領(lǐng)域，涉及建設工程施工合同的行政法規范就有六十多種，是否一旦違反就一律認定為無(wú)效，在很長(cháng)一段時(shí)間一直是困擾審判實(shí)踐的難點(diǎn)問(wèn)題，最高人民法院的《解釋》對此進(jìn)行了明確，規定了五種合同無(wú)效情形，屬于違反法律、行政法規的強制性規定因而無(wú)效。當然這并不等于只有這五種合同是無(wú)效的，符合《民法通則》及《合同法》的其他無(wú)效情形的亦屬無(wú)效。近幾年，審判實(shí)踐中出現了對合同效力不做認定的情況，尤其對明顯應屬無(wú)效的合同在判決中不對其效力做出認定?！督忉尅烦雠_后，一些審判人員認為反正合同效力不影響工程價(jià)款結算，判斷合同效力已不再重要了。這種想法不可取，《解釋》雖然規定了無(wú)效合同只要工程質(zhì)量合格，仍可以按合同約定結算工程價(jià)款，但我們應當看到無(wú)效合同和有效合同依然存在根本區別，二者在能否追究違約責任、能否適用民事制裁措施等方面均不相同。同時(shí)，對無(wú)效合同加以認定能夠規范當事人的行為，制裁違法，進(jìn)而達到規范建筑行業(yè)的目的，有其積極的現實(shí)意義。
?。ㄈ┙ㄔO工程的招投標問(wèn)題
建設工程在招投標過(guò)程中出現的“黑白合同”問(wèn)題在建筑業(yè)領(lǐng)域大量存在，如何正確理解《解釋》第二十一條，調研組進(jìn)行了廣泛討論。對此類(lèi)案件的把握應嚴格適用《招標投標法》，對依《招標投標法》必須進(jìn)行招投標的工程項目，建設單位未進(jìn)行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同（即“黑合同”），為了應付政府部門(mén)的依法監督和檢查，又進(jìn)行了徒具形式的招投標活動(dòng)并簽訂了“白合同”，或者連徒具形式的招投標活動(dòng)都未進(jìn)行而直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應的招投標文件用以備案。此種情況經(jīng)常伴有腐敗行為發(fā)生，往往是建設單位負責人將工程發(fā)包給關(guān)系人，簽訂“白合同”僅是為了規避法律和行政法規的強制性規定。在此情況下，無(wú)論是依法應進(jìn)行招投標卻未進(jìn)行招投標就簽訂的“黑合同”，還是事實(shí)上未進(jìn)行招投標卻編造招投標事實(shí)并配合以簽訂的“白合同”，或者進(jìn)行了徒具形式的招投標而簽訂的“白合同”，都應以違背法律和行政法規的強制性規定，“以合法形式掩蓋非法目的”而認定為無(wú)效。對此，《招標投標法》也作了明確規定。
另一種情況是，依法不屬于必須招投標的工程項目，由于一些地方政府或者具體行政主管部門(mén)要求進(jìn)行招投標，建設單位未進(jìn)行招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同，將工程發(fā)包給施工單位。為了辦理有關(guān)建設工程手續而進(jìn)行徒具形式的招投標或者編造招投標“事實(shí)”并簽訂相應的“白合同”以應付主管部門(mén)檢查。在此情況下，如果雙方已明確，“白合同”僅用于辦理建設手續之用而不作為實(shí)際履行合同，因當事人以編造文件的方式履行雙方簽訂的合同（指“黑合同”）并不屬于法律和行政法規禁止的行為，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故“白合同”并不當然無(wú)效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續，而不應直接以之作為結算工程款的依據；“黑合同”是否有效，則應看其是否存在合同無(wú)效的其他情形。如不存在，則應認定為有效，并據以確定雙方的權利義務(wù)。
?。ㄋ模┙ㄔO工程造價(jià)鑒定問(wèn)題
司法鑒定不但會(huì )導致審判周期延長(cháng)、當事人訴訟成本加大，而且由于其具有較高的證明力，難以推翻，直接影響著(zhù)判決結果。因此，對建設工程造價(jià)進(jìn)行司法鑒定應當從嚴掌握，根據合同約定能夠確定工程造價(jià)的一般不予鑒定，能夠局部鑒定的不予整體鑒定，能夠通過(guò)補充質(zhì)證、補充鑒定以彌補鑒定結論不足的，不予重新鑒定。
?。ㄎ澹督忉尅返诙畻l的適用問(wèn)題
《解釋》頒布后，出現不少施工企業(yè)以單方提交的竣工結算資料和建設工程施工合同格式文本通用條款第３３．３條提起訴訟，要求以該結算資料結算工程價(jià)款的案件。由于《解釋》并未明確通用條款第３３．３條是否屬于《解釋》第二十條所規定的情形，審判實(shí)踐中存在不同看法，有些法院基于對施工企業(yè)利益的保護認為能夠適用第二十條，有些認為適用第二十條應有明確的意思表示，通用條款第３３．３條不能認為雙方已對此有了約定。最高人民法院在２００６年４月就此問(wèn)題向重慶高級法院做出的答復，明確了僅有通用條款第３３．３條而無(wú)其他約定的，不能適用《解釋》第二十條。
?。┙ㄔO工程施工合同案件的訴訟時(shí)效問(wèn)題
建設工程案件標的額大，涉及利益眾多，對社會(huì )穩定亦有一定影響，因此對此類(lèi)案件適用訴訟時(shí)效應當謹慎。雙方當事人尚未開(kāi)始結算或尚未結算完畢工程價(jià)款的，應屬施工合同仍然處于履行狀態(tài)，并未履行完畢，此時(shí)不涉及適用時(shí)效問(wèn)題。施工合同中約定的竣工時(shí)間或實(shí)際竣工時(shí)間均不能做為索要工程款的時(shí)效起算時(shí)間。
（七）發(fā)包人所提出的工程質(zhì)量問(wèn)題屬于反訴還是反駁
各級法院對此問(wèn)題做法不盡相同，少數法院要求當事人提出具體請求數額并交納相應訴訟費用，大多數法院則按抗辯意見(jiàn)處理?；诳s短訴訟周期、減少訴累的考慮，調研組認為對此應區分二種情形：如發(fā)包人僅以質(zhì)量問(wèn)題要求減付工程價(jià)款的，應做為抗辯意見(jiàn)處理，無(wú)需提起單獨的訴訟請求。如發(fā)包人因質(zhì)量問(wèn)題提出損害賠償之訴的，則與建設工程施工合同案件屬不同法律性質(zhì)，應按反訴對待。
?。ò耍皩?shí)際施工人”與“施工人”的概念區分問(wèn)題
《解釋》頒布后出現了“實(shí)際施工人”的概念，這一概念與合同法中“施工人”一詞在各級法院的法律文書(shū)中存在混用現象，為保證法律適用的嚴謹、統一，明確“實(shí)際施工人”為無(wú)效合同主體，“施工人”為有效合同主體，在使用時(shí)應當加以區分。
除上述問(wèn)題之外，建設工程施工合同中的轉包、非法分包、內部承包和內部聯(lián)營(yíng)及監理等問(wèn)題也是審判實(shí)踐中難以判斷、難以處理的熱點(diǎn)問(wèn)題，調研組根據審判經(jīng)驗和對現行法律、法規的把握對上述問(wèn)題提出了初步意見(jiàn)。
三、關(guān)于審理建設工程施工合同案件相關(guān)問(wèn)題的建議
?。?、人民法院審理建設工程施工合同糾紛案件，應當堅持以下原則：
?。ㄒ唬┚S護建筑市場(chǎng)秩序，引導建筑市場(chǎng)健康發(fā)展；
?。ǘ┐_保建設工程質(zhì)量；
?。ㄈ┮婪ūＷo當事人合法權益，合理權衡建筑市場(chǎng)參與主體之間利益關(guān)系。
?。?、人民法院審理建設工程施工合同糾紛案件，應當審查訴爭建設工程施工合同的效力，并通過(guò)確認合同效力，認定當事人是否存在違約行為以及承擔違約責任的方式。
?。?、人民法院適用國務(wù)院制定的行政法規確認建設工程施工合同效力時(shí)，應當注意區分行政法規的性質(zhì)是效力性規范還是管理性規范。行政法規的目的純粹是為了行政管理的需要，并不干涉民事主體之間利益關(guān)系的，應當視為管理性規范，不作為認定建設工程施工合同效力的依據。
?。?、發(fā)包人違反《建筑法》第二十四條規定，將建設工程肢解發(fā)包的，應當根據《合同法》第五十二條第（五）項的規定，認定建設工程施工合同無(wú)效。
?。?、發(fā)包人將按照《招標投標法》規定必須進(jìn)行招投標的建設工程化整為零或者以其他方式規避招投標的，根據具體情況分別處理：
?。ㄒ唬┙ㄔO工程必須進(jìn)行整體招標但只有部分建設工程進(jìn)行招投標，且后續增加的建設工程與經(jīng)招投標的建設工程屬于可分的，應認定后續增加的建設工程部分簽訂的建設工程施工合同無(wú)效；
?。ǘ┙ㄔO工程必須進(jìn)行整體招標但只有部分建設工程進(jìn)行招投標，且后續增加的建設工程與經(jīng)招投標的建設工程屬于不可分的，則當后續增加的建設工程導致中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莅l(fā)生變化的，應認定中標合同無(wú)效。
?。?、承包人將建設工程以?xún)炔砍邪?、內部?lián)營(yíng)等方式交由第三人施工的，人民法院應當審查承包人與第三人簽訂合同的效力；構成非法轉包、違法分包的，應依法認定無(wú)效，但并不影響發(fā)包人與承包人簽訂的建設工程施工合同的效力。
?。?、人民法院審查承包人與第三人簽訂的合同是否構成非法轉包，主要從施工過(guò)程中六個(gè)方面綜合考慮：
?。ㄒ唬┖藢?shí)承包合同主體是否變更或者實(shí)際上已變更；
?。ǘz查現場(chǎng)管理人員的隸屬關(guān)系，且與申報質(zhì)量監督時(shí)是否一致；
?。ㄈz查承包人履行合同行為（包括組織機構、工作協(xié)調、技術(shù)措施、方案、質(zhì)量、安全責任）的落實(shí)情況；
?。ㄋ模┖瞬槌邪斯芾砣藛T的到位情況；
?。ㄎ澹┖瞬楣こ添椖康脑牧鲜欠裼沙邪斯?；
?。┖瞬橛糜诠こ淌┕さ拇笮蜋C具、設備、設施是否為承包人所擁有。
?。?、發(fā)包人知道或者應當知道承包人非法轉包、違法分包建設工程，并對實(shí)際施工人履行合同的施工事實(shí)默認的，可以認定發(fā)包人主觀(guān)上存在過(guò)錯并對因此而引發(fā)的不利后果承擔相應責任。
?。?、建設工程施工合同履行過(guò)程中，發(fā)包人以承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設工程為由，請求確認建設工程施工合同無(wú)效或者予以解除，發(fā)包人起訴時(shí)承包人已取得相應資質(zhì)等級的，發(fā)包人的請求不予支持。
?。保?、建設工程具有以下情形之一，人民法院可以委托具有相應資質(zhì)的造價(jià)咨詢(xún)估價(jià)機構進(jìn)行鑒定：
?。ㄒ唬┙ㄔO工程屬于未完工程，按照合同約定無(wú)法確定建設工程造價(jià)的；
?。ǘ┙ㄔO工程施工中發(fā)生大規模設計變更，按照合同約定無(wú)法確定建設工程造價(jià)的；
?。ㄈ┙ㄔO工程施工合同的造價(jià)結算條款沒(méi)有約定或者約定不明，無(wú)法通過(guò)其他方式補正的。
?。保?、人民法院依當事人申請決定對建設工程造價(jià)進(jìn)行審計的，應當責令當事人在一定期限內提交鑒定材料和繳納鑒定費用。當事人在限期內不提交鑒定材料或者不繳納鑒定費用且無(wú)正當理由的，應承擔不利的訴訟后果。
?。保?、人民法院應當認真審查鑒定機構資質(zhì)等級，嚴格審定鑒定范圍，從嚴把握鑒定次數。能不全部鑒定的，則不委托全部鑒定；能不重新鑒定的，則不委托重新鑒定。
?。保?、建設工程造價(jià)一審時(shí)已經(jīng)委托鑒定的，經(jīng)審查鑒定機構或者鑒定人具有相應資質(zhì)（格），鑒定程序合法，鑒定結論經(jīng)過(guò)庭審質(zhì)證，對于當事人的異議已有恰當答復的，當事人請求二審重新委托鑒定的，不予支持。當事人二審時(shí)提供證據證實(shí)鑒定結論存在缺陷的，可以通過(guò)質(zhì)證、認證、咨詢(xún)、補充鑒定等方式解決。
?。保?、承包人起訴發(fā)包人要求支付工程欠款，發(fā)包人以建設工程存在質(zhì)量問(wèn)題要求折減工程欠款的，人民法院應當將工程質(zhì)量問(wèn)題作為發(fā)包人的抗辯事由予以審查。
?。保?、當事人因建設工程質(zhì)量問(wèn)題發(fā)生爭議，達不成一致意見(jiàn)，人民法院認為確需鑒定的，應當委托專(zhuān)業(yè)部門(mén)對工程質(zhì)量進(jìn)行評定；建設工程需要進(jìn)一步維修加固的，應當在已出具維修加固方案的同時(shí)對維修加固費用予以確定。
?。保?、建設工程欠款糾紛中，發(fā)包人因建設工程質(zhì)量瑕疵造成財產(chǎn)或人身?yè)p害而向承包人提出賠償請求的，告知其另行提出訴訟，但人民法院認為合并審理更有利于糾紛解決的除外。
?。保?、建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，承包人應當在法律或者設計文件規定的期限內對地基基礎工程和主體結構質(zhì)量承擔責任。建設工程其他部位的質(zhì)量問(wèn)題，自發(fā)包人轉移占有建設工程之日未超過(guò)法律或者設計文件規定期限的，承包人仍應承擔民事責任。
建設工程竣工后，發(fā)包人將工程轉讓給第三人的，承包人仍應在保修期內對工程質(zhì)量承擔維修責任。
?。保?、建設工程施工合同履行過(guò)程中，當事人另行簽署補充協(xié)議、會(huì )議紀要、工程對帳簽證、技術(shù)聯(lián)系單等書(shū)面材料對合同結算條款予以變更的，應當以變更后的書(shū)面材料作為結算工程價(jià)款的依據。建設工程施工合同明確約定工程價(jià)款實(shí)行包干價(jià)的，包干價(jià)范圍內的工程價(jià)款不予調整。
?。保?、建設工程現場(chǎng)發(fā)生工程量變更，須有雙方駐工地代表簽字的工程變更單才能作為確認工程量增減的依據，但承包人能夠提供其他證據證明工程量變更是經(jīng)發(fā)包人同意的除外。
?。玻?、建設工程監理單位基于監理合同的約定，代表發(fā)包人對承包人在施工質(zhì)量、建設工期和建設資金使用等方面實(shí)施監督，其監理權限以承包人收到的發(fā)包人書(shū)面通知為準。
?。玻?、建設工程施工合同中包含多個(gè)單項工程，合同對每個(gè)單項工程竣工日期有約定的，從約定；沒(méi)有約定的，以最后一項工程竣工日期作為整個(gè)工程的竣工日期。
?。玻?、適用《解釋》第二十條的前提條件是當事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，則視為認可竣工結算文件。承包人提交的竣工結算文件可以作為工程款結算的依據。建設部制定的現行《建設工程施工合同格式文本》中的通用條款第３３條第３款的規定，不能簡(jiǎn)單地推論出，雙方當事人具有發(fā)包人收到竣工結算文件一定期限內不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據。
?。玻?、承包人的項目部或者經(jīng)理對外民事行為的法律后果應由承包人承擔。承包人有證據證明其項目部或者經(jīng)理對外所負債務(wù)不是為完成施工任務(wù)而形成的，且項目部或者經(jīng)理同為案件當事人時(shí)，可以判決承包人對外承擔責任后可以向項目部或者經(jīng)理追償。
?。玻?、實(shí)際施工人依據內部承包協(xié)議向承包人主張支付工程款，承包人以尚未與發(fā)包人結算或者發(fā)包人拖欠工程款為由拒絕支付的，不予支持。
?。玻?、承包人因以下事由，請求發(fā)包人支付工程價(jià)款的，不受訴訟時(shí)效的限制：
?。ǎ保┏邪宋淳凸こ虄r(jià)款與發(fā)包人進(jìn)行結算的；
?。ǎ玻┕こ虄r(jià)款數額尚未確定的；
?。ǎ常┌l(fā)包人收到承包人遞交的竣工結算文件后，不及時(shí)審核或者答復的；
?。ǎ矗┏邪擞凶C據證實(shí)發(fā)包人故意拖延進(jìn)行結算的。
?。玻?、《合同法》中的“施工人”是指有效建設工程施工合同的主體，不包括轉承包人和違法分包的承包人；《解釋》中的“實(shí)際施工人”是指無(wú)效建設工程施工合同的承包人，即非法轉包、違法分包合同的承包人。
（執筆人：○自治區高級人民法院民一庭 崔文舉、李剛、侯衛寧）
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