最新好看的国产剧_ 2017年建設工程施工“黑白合同”十大探析

2017年建設工程施工“黑白合同”十大探析 —— 兼談《建設工程施工合同解釋》第二十一條的適用

2017-04-11

作者：中銀律師事務(wù)所孫健劉秀芬

“黑白合同”問(wèn)題是我國建筑市場(chǎng)中存在的普遍性問(wèn)題。我國建筑行業(yè)長(cháng)期處于賣(mài)方市場(chǎng)，供求關(guān)系的壓力、貸款的訴求、規避稅收、墊資施工等原因形成了普遍的“黑白合同”問(wèn)題。相比建筑外形的“橫看秦嶺側成峰，遠近高低各不同”，法律規定則有著(zhù)統一的標準和尺度，是“正義的化身”。如何用嚴肅的法律法規解決現實(shí)中基于不同目的而產(chǎn)生的“黑白合同”問(wèn)題，則是本文探析的重點(diǎn)。

探析一、“黑白合同”的界定
“黑白合同”又被稱(chēng)為“陰陽(yáng)合同”，是指建設工程施工合同的雙方當事人基于某種特殊目的簽訂了兩份或兩份以上實(shí)質(zhì)性?xún)热莶煌暮贤?。一般?lái)說(shuō)，“黑白合同”通常需要具備如下要件：（1）“黑白合同”是基于同一建設工程項目而簽訂的合同。（2）“黑白合同”中的“白合同”是經(jīng)過(guò)招投標程序而訂立的中標合同。（3）“黑合同”對“白合同”的實(shí)質(zhì)性條款作出了變更?！蛾P(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《建設工程司法解釋》”）第21條關(guān)于“黑白合同”規定，當事人違反《招標投標法》第46條這一管理性強制規范，違者的法律后果按《招標投標法》第59條的規定，僅承擔“責令改正”或“罰款”的行政責任，并未對“黑白合同”的效力問(wèn)題作出明確規定。

探析二、建筑工程施工合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热葑兏?VS 非實(shí)質(zhì)性?xún)热葑兏?/strong>
《招投標法》第四十六條規定：“招標人和中標人應當自中標通知書(shū)發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書(shū)面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議?！睆脑摋l規定可以看出，《招投標法》否定和排斥的是實(shí)質(zhì)性?xún)热莸淖兏?，即對工程價(jià)款、工程質(zhì)量、工程期限的變更。而非實(shí)質(zhì)性?xún)热莸淖兏?，因其對合同履行及工程款結算不會(huì )產(chǎn)生根本性影響，不在法律禁止之列，屬于可變更范疇。因此，如果只是對非實(shí)質(zhì)性?xún)热莸淖兏?，不產(chǎn)生“黑白合同”。

探析三、建設工程施工合同的合法變更VS非法變更
建設工程施工周期長(cháng)，不可預見(jiàn)因素多，因此，很難保持中標合同一成不變。不能訂立背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議，并不意味著(zhù)中標合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热萁^對不可變更。變更中標合同的實(shí)質(zhì)性?xún)热荼仨毥?jīng)過(guò)合法途徑進(jìn)行。
合法變更一般應符合如下條件：（1）有合法的變更事由。如因設計變更、工程規劃指標調整、施工難度增加等客觀(guān)原因，建設單位和施工單位可以對工期、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行變更，而不被認定為簽訂“背離合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議”。（2）需雙方協(xié)商同意。即需要合同雙方通過(guò)會(huì )談紀要、往來(lái)函件、簽證、補充協(xié)議等書(shū)面文件的形式對變更內容達成一致。（3）履行變更備案。對中標合同的變更需要到相關(guān)部門(mén)進(jìn)行備案，否則不能作為結算的依據。合法的變更是法律所允許的，不符合上述實(shí)質(zhì)要件和形式要件的變更才會(huì )產(chǎn)生“黑白合同”。

探析四、強制性招標項目 VS 非強制性招標項目
根據《招投標法》規定，強制性招標項目包括：（1）大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì )公共利益、公眾安全的項目；（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。因同一強制性招標項目而產(chǎn)生的多份合同構成“黑白合同”，理論界和實(shí)務(wù)界對此均沒(méi)有爭議。
因非強制性招標項目而產(chǎn)生多份合同，是否也構成“黑白合同”？一種觀(guān)點(diǎn)認為，只有法定的強制性招標項目，才適用《招標投標法》的規定。非強制性招標項目，即使當事人依照法定的招投標程序簽訂了中標合同，也可以在事先或事后另行簽訂符合當事人真實(shí)意思表示的合同對其進(jìn)行否定，因此不存在“黑白合同”問(wèn)題。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，《招投標法》第二條的規定適用于所有的招投標行為，該法并未對強制性招標項目和非強制性招標項目作出區分，當事人對非強制性招標項目進(jìn)行招投標，說(shuō)明其自愿接受《招投標法》的約束，同時(shí)，基于對健康有序的招投標秩序的維護，非強制性招標項目也是“黑白合同”的適用對象。我們贊同第二種觀(guān)點(diǎn)。

探析五、“黑白合同”的效力分析
關(guān)于“黑白合同”的效力，不能簡(jiǎn)單地認為“‘白合同’一律有效，‘黑合同’一律無(wú)效”,而應具體情況具體分析。
1.“白合同”簽訂在先，“黑合同”簽訂在后。
此時(shí)一般認定“白合同”有效?！鞍缀贤笔峭ㄟ^(guò)法定的招投標程序簽訂的。在“白合同”簽訂之后，發(fā)包方和承包方又就同一工程項目簽訂了一份價(jià)格較低、工期較短的“黑合同”。
此種情況下，“白合同”如果不存在法律規定的無(wú)效情形，則屬于有效合同。建設工程施工合同法定的無(wú)效情形包括《招投標法》、《建設工程施工合同解釋》規定的招標人（及招標代理人）、投標人的違法招投標行為，以及違法分包、非法轉包和無(wú)資質(zhì)承包等情形。同時(shí)，建設工程施工合同同樣也受《合同法》約束，若存在《合同法》第五十二條規定的無(wú)效情形時(shí)，應當認定合同無(wú)效。
此時(shí)，“黑合同”則因違反《招投標法》第46條規定的“招標人和中標人不得再行訂立背離中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莸钠渌麉f(xié)議”而無(wú)效。
2.“黑合同”簽訂在先，“白合同”簽訂在后。
此時(shí)會(huì )導致“黑白合同”均無(wú)效。實(shí)務(wù)中存在的大量案件都是“黑合同”簽訂在先，“白合同”簽訂在后”的情形。此時(shí)，“黑合同”屬于在簽訂“白合同”前招標人與投標人就投標方案、投標價(jià)格進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判的行為，違反《招投標法》第四十三條、第五十五條的禁止性規定，“黑合同”是無(wú)效的合同。
“白合同”的簽訂行為則是一種“明招暗定”的行為，違反《招投標法》第五十三條、第五十五條關(guān)于招標人和投標人不得“串通招投標”和不得“對投標價(jià)格、投標方案等實(shí)質(zhì)性?xún)热葸M(jìn)行談判”的規定，是違法的招投標行為，招投標行為違法，導致中標無(wú)效，根據中標合同簽訂的“白合同”自然也是無(wú)效合同。

探析六、結算中的“白合同”結算說(shuō)
《建設工程施工合同解釋》第21條明確規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標合同實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌?，應當以備案的中標合同作為結算工程價(jià)款的依據”。這種觀(guān)點(diǎn)認為，只要出現“黑白合同”的情形，都應當以“白合同”作為結算工程價(jià)款的依據。當事人就同一建設工程另行訂立的“黑合同”與“白合同”實(shí)質(zhì)性?xún)热莶灰恢碌?，應當依照《建設工程司法解釋》第21條的規定，以“白合同”作為結算工程價(jià)款的依據。法律規定中標合同的變更必須經(jīng)過(guò)法定的協(xié)商和備案程序，此時(shí)，雖然“黑合同”有很大程度上是雙方的真實(shí)意思表示，但由于不符合合法變更的程序要件和實(shí)體要件，不能產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。因此，“白合同”有效的情況下，合同雙方只能依據“白合同”進(jìn)行結算。

探析七、結算中的“實(shí)際履行合同”結算說(shuō)
這種觀(guān)點(diǎn)認為，在出現“黑白合同”的情況下，應當審查當事人實(shí)際履行的是哪一份合同，以雙方實(shí)際履行的合同作為結算工程價(jià)款的依據。
《建設工程司法解釋》第21條適用的前提是“白合同”有效。而當前建筑領(lǐng)域普遍存在著(zhù)“白合同”無(wú)效的情況，此時(shí)應當如何進(jìn)行結算？由于建設工程施工合同自身的特殊性，承包方的建筑勞務(wù)已經(jīng)物化到建筑物中，在合同無(wú)效的情況下，無(wú)法像其他合同一樣適用“返還原則”，只能進(jìn)行“折價(jià)補償”。因此，《建設工程司法解釋》第2條規定：“建設工程施工合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應予支持”。該條解釋的規定體現了最高人民法院尊重客觀(guān)事實(shí)、立足社會(huì )公平和實(shí)現資源效用最大化的價(jià)值追求。那么，由于存在兩份實(shí)質(zhì)內容不同的合同，究竟應當“參照”哪一份合同進(jìn)行結算？
如前所述，“黑合同”簽訂在先，“白合同”簽訂在后時(shí)，“黑白合同”均屬于無(wú)效合同。此時(shí)，應當依據“符合當事人的真實(shí)意思表示”及“實(shí)際履行”的原則，將雙方實(shí)際履行的合同作為結算工程價(jià)款的依據。而實(shí)踐中，絕大多數情況下“黑合同”都是雙方實(shí)際履行的合同，因此，此種情況下一般依照“黑合同”進(jìn)行結算。當然，也有雙方履行“白合同”的情況，但極為少見(jiàn)。
“參照”實(shí)際履行的合同價(jià)款進(jìn)行結算，主要有兩點(diǎn)好處：一是實(shí)際履行的合同是雙方當事人的真實(shí)意思表示，易于為當事人接受；二是可以免去工程造價(jià)鑒定花費的大量的時(shí)間成本和金錢(qián)成本，參照合同結算時(shí)，可以不進(jìn)行司法鑒定或者僅就爭議部分委托鑒定，極大地節約了司法資源和當事人的訴訟成本，符合訴訟經(jīng)濟的原則。

探析八、結算中的“據實(shí)結算”說(shuō)及工程造價(jià)鑒定
這種觀(guān)點(diǎn)認為，當出現“黑白合同”兩相矛盾的情況時(shí)，既不按“白合同”結算，也不按“黑合同”結算，而應當依據工程造價(jià)鑒定進(jìn)行據實(shí)結算。
建設工程造價(jià)確定方式主要有四種：固定總價(jià)、固定單價(jià)、可調價(jià)格、成本加酬金。雖然，《建設工程司法解釋》第22條規定：“當事人約定按照固定價(jià)結算工程價(jià)款，一方當事人請求對建設工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的不予支持”。但在“黑白合同”均無(wú)效的情況下，當事人之間沒(méi)有約定以定額價(jià)作為結算工程價(jià)款的依據時(shí)，一般是由鑒定機構根據市場(chǎng)價(jià)作出鑒定意見(jiàn)。市場(chǎng)價(jià)更接近造價(jià)成本，包括間接費用，但不包括利潤。

探析九、建設工程施工合同中的質(zhì)量索賠
不論建設工程施工合同是否有效，發(fā)包人均有權提出質(zhì)量索賠，但是，索賠的范圍與合同效力密切相關(guān)。
在建設工程施工合同有效的情形下，對于發(fā)包人向承包人提出的質(zhì)量索賠，應當依據我國《合同法》第一百一十三條的規定處理，即：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預見(jiàn)到或者應當預見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失?！焙贤行r(shí)，承包人應當賠償發(fā)包人的全部損失，包括預期利益損失。
建設工程施工合同無(wú)效的情況下，依照《建設工程司法解釋》第三條的規定處理，即：“建設工程施工合同無(wú)效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯的，也應承擔相應的民事責任。合同無(wú)效時(shí)，發(fā)包人質(zhì)量索賠的范圍主要限于質(zhì)量修復費用，其他損失不能索賠。

探析十、建設工程施工合同中工期延誤損失的認定
由于發(fā)包人原因未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。在鑒定中，主要按照市場(chǎng)價(jià)評估人工誤工、原材料漲價(jià)、租賃設備造成的損失及工程延誤期間的管理費用。如果因為承包人的原因造成延期，發(fā)包人工期索賠的爭議一般集中在工期延誤天數。實(shí)踐中，承包人會(huì )依據《合同法》第114條提出的違約金約定過(guò)高或者發(fā)包人提出違約金不足以賠償損失，并提出對發(fā)包人的工期延誤損失進(jìn)行鑒定。

結語(yǔ)
由于實(shí)踐中簽訂的“黑白合同”形式多種多樣，對于前文所述的《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第21條適用范圍外的情形，我們應當結合《中華人民共和國合同法》、《建筑法》、《招標法》等法律法規和公平原則進(jìn)行綜合分析判斷。

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