合同法第一百一十四條第二款違約金的性質(zhì)及其適用
The Nature and Application of the Penalty for Breach of Contract as Stipulated in Article 114 Section 2 of Contract Law
【學(xué)科分類(lèi)】仲裁
【出處】本文中的部分內容發(fā)表于2005年5月25日的中國法院報第三版。
【摘要】合同法第114條第2款規定的違約金屬于任意性規范，具有賠償與懲罰的雙重性質(zhì)。只有約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的情況下，才有適用該條的余地。請求減少違約金的請求權基礎不是合同變更制度，而是該規定本身。在訴訟或者仲裁程序上，減少違約金請求權可以作為獨立請求提出，也可以作為獨立反訴或者反請求提出，如僅以抗辯方式提出，不應得到保護。 The article 114,section 2 of cotract law belongs to permission specifications,have dual natures of compensation and punishment.Only if the stipulated penalty for breach of contract is excessively higher than the loss caused by breach,the Article is applied.to apply for reduction of contractual fine based on the Article ,not the contractual alteration system.In a legal action or an arbitration,the claim right of reduction can be litigated as an independent right,can be sue as counteraction or counerclaim,if protested by a party,the claim right of reduction should not be protected.
【寫(xiě)作年份】2004年
【正文】
合同法第114條第2款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以減少。”要正確適用該條，關(guān)鍵在于正確解釋該條違約的性質(zhì)。
該條規定的違約金屬于約定的違約金，而不是法定的違約金，沒(méi)有爭議。但該條規定的違約金性質(zhì)上是屬于賠償性違約金，還是懲罰性違約金，亦或二者兼有，則沒(méi)有形成一致意見(jiàn)。
大多數學(xué)者認為，該條款規定的違約金，在實(shí)質(zhì)精神上是以賠償違約金為原則的。理由是違約金與損失懸殊時(shí)可以請求人民法院或者仲裁機構予以增減，違約金是對損失額的預定。①
有學(xué)者則解釋為懲罰性違約金。理由是：第一，按照學(xué)界的一般理解，高于損失的違約金即體現了違約金的懲罰性。并且，合同法僅要求法院或者仲裁機構應當事人的請求對過(guò)分高于損失的違約金進(jìn)行調整，對不是過(guò)分高于損失的違約金，法院和仲裁機構都應當予以支持。第二，合同法第114條第3款規定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務(wù)。”由于支付違約金還應履行債務(wù)，表明違約金是專(zhuān)為對遲延履行行為予以懲罰而設定的，這就有懲罰作用。由于法律已經(jīng)對遲延履行的違約金的性質(zhì)作出了規定，因此，只要當事人在合同中沒(méi)有改變法律的規定，則不管當事人是否約定了遲延履行違約金的性質(zhì)，一旦發(fā)生遲延，違約金就具有懲罰性。第三，當事人也可以在合同中約定單純的懲罰性違約金。例如，當事人在合同中約定，一旦一方違約，無(wú)論實(shí)際損失多大，違約方應當向對方支付違約金。按照合同自由原則，這種約定也是有效的。即使非違約方不能就實(shí)際損失舉證，違約方仍然應當承擔違約金責任，只不過(guò)其可以根據實(shí)際損害請求調整違約金數額。 第四，在當事人約定違約金以后，一方違約，但違約可能并沒(méi)有給另一方造成損失，在此情況下，盡管非違約方可以要求法院和仲裁機構予以調整，但不能認為違約金具有懲罰性而要求宣告無(wú)效。尤其是當事人約定了懲罰性違約金條款，但違約方并沒(méi)有要求調整數額，而自愿承擔違約金責任，依照私法自治原則也是合法的。②
有學(xué)者則認為違約金兼有賠償性和懲罰性的雙重屬性。理由是違約金是預先確定數額并于違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。在我國民法中，違約金不僅是債的擔保形式，而且是一種民事責任形式，民法通則和原經(jīng)濟合同法即是分別在“民事責任”章和“違反經(jīng)濟合同的責任”章中規定違約金的。我國合同法中的違約金首先是一種違約責任形式，這不僅有現行法的規定作為根據，而且還可以從實(shí)踐中法定違約金的受到重視及違約金構成中過(guò)錯要件的被強調得到證明。其次，違約金作為一種責任形式，并不影響其作為擔保方式而存在，因其成立方式兼容法定和約定兩種。而約定違約金實(shí)質(zhì)上是為擔保主債務(wù)的履行而設定的從債務(wù)，完全符合擔保的構成要件。更重要的是，不論法定還是約定，違約金都具有督促、制裁、補償當事人以確保債權實(shí)現的作用。
基于上述認識，法律關(guān)于違約金的規定屬于任意性規范；違約金具有懲罰性和賠償性的雙重性質(zhì)，而在原則上應以懲罰性為主、賠償性為輔。③
筆者認為，解釋該條違約金的性質(zhì)，應當以當事人訂立違約金條款的主觀(guān)目的上來(lái)判斷，屬于當事人意思自治的范疇。如果當事人約定了違約金的性質(zhì)，那么，法官應根據當事人的約定來(lái)認定。問(wèn)題在于當事人沒(méi)有約定或者約定不明時(shí)，如何認定違約金的性質(zhì)?參照合同法第61條規定，看當事人能否達成違約金性質(zhì)的補充協(xié)議，如果達成補充協(xié)議，則根據當事人的補充協(xié)議來(lái)認定違約金的性質(zhì);不能達成補充協(xié)議，則采用體系解釋的方法來(lái)確定當事人之間違約責任的性質(zhì);也可以根據當事人之間的交易習慣來(lái)確定違約金的性質(zhì)。上述方法均已用盡，但仍不能確定當事人之間違約金的性質(zhì)時(shí)如何處理，合同法第62條作為任意性法律規范，對此沒(méi)作具體規定。在解釋上應當解釋為違約金具有賠償和懲罰的雙重屬性方稱(chēng)合理。但應認為賠償性違約金為原則，懲罰性違約金為例外。④而不能解釋為懲罰性為原則，賠償性為例外。
基于對該條違約金的不同觀(guān)點(diǎn)，在適用該條時(shí)可能會(huì )出現不同的結果：
將違約金的性質(zhì)認定這賠償性的，在適用該條時(shí)存在法律上問(wèn)題。適用賠償性違約金，在一方違反合同時(shí)，不問(wèn)是否給相對方造成損失，違約方均須支付約定的違約金，違約方在支付違約金后不再賠償對方損失。對此可以作具體分析：如果約定的違約金小于造成的實(shí)際損失，也就是說(shuō)，在違約金以外仍有損失，則仍可以請求賠償。在此情形下是違約金與損害賠償并用。用損害賠償制度就可以順利解決違約金約定的不足，似乎沒(méi)有必要適用該條中違約金數額增加的規定，即約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；反之，如果大于造成的損失，對超出損失部分的違約金似乎有適用該條的余地。即約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以減少。
把違約金認定為懲罰性的，在法律適用時(shí)也存在問(wèn)題。懲罰性違約金是對債務(wù)人過(guò)錯違約的懲罰，并非損害賠償額的預定，債權人除請求違約金外，還可請求強制實(shí)際履行或損害賠償。因此，在此情形下，違約金與損害賠償沒(méi)有必然的聯(lián)系。沒(méi)有適用合同法第114條第2款的前提，該條款適用的前提是違約金與損失之間存在法律上的關(guān)系，或者說(shuō)二者在比較上顯失公平。
將違約金認定為上述二者兼有，在適用該條時(shí)沒(méi)有問(wèn)題。當約定的違約金低于造成的損失的情況下，違約金屬于賠償性質(zhì)，不低于損失的部分，用損害賠償制度解決，沒(méi)有該條適用的余地；當違約金高于造成損失的情況下，違約金兼有賠償與懲罰的雙重功能，違約金與損失相等部分，違約金應解釋為賠償性質(zhì)，超過(guò)損失的部分，違約金被作為懲罰性質(zhì)，當然有適用該條的余地。這種解釋克服了將違約金只認定為賠償性質(zhì)的弊端，在邏輯上能自圓其說(shuō)。
由此可見(jiàn)，只有約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的情況下，才有適用該條的余地。
在適用該種情形下，法官如何認定違約金過(guò)分高于造成的損失，易言之，違約金超過(guò)損失多少，方能認定為過(guò)分高于，民法理論及立法例沒(méi)有提供認定的標準，合同法也沒(méi)有規定相應的標準，應當認為這是法官行使自由裁量權的領(lǐng)域。
問(wèn)題的另一個(gè)方面是該條規定的予以減少，減少到什么程度方為適當，立法例及合同法同樣沒(méi)有提供標準。有學(xué)者試圖提出一個(gè)標準，如即過(guò)高的違約金數額可減少到損失的２倍的額度。⑤筆者則認為，該問(wèn)題的解決屬于法官自由裁量權的問(wèn)題，由法官根據個(gè)案情況予以裁量，更能體現公平和誠實(shí)信用的要求。
與適用該條相關(guān)的另一個(gè)問(wèn)題是請求減少違約金的法律根據是什么?對此有的學(xué)者認為其根據是合同的變更。⑥基于這種觀(guān)點(diǎn)，其請求權的根據則是合同法第54條，即只有在因重大誤解、顯失公平、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況下，受損害方才有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更違約金。這種觀(guān)點(diǎn)不妥當。理由是：第一，重大誤解，根據最高人民法院《關(guān)于貫徹執行<民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第71條規定，行為人對行為的性質(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解。由此可知，誤解的內容不包括違約金問(wèn)題。違約金作為違約后應承擔的一種民事責任，只有在違約后才能承擔，將違約金視為賠償性的，在承擔前只是賠償額的預定，而不是損失，只有在承擔后方能稱(chēng)為損失。因此，違約金減少請求權不符合重大誤解的構成要件，不能根據重大誤解請求減少違約金。第二，顯失公平主要是給消費者用的，作為商事主體一般不得以此理由進(jìn)行合同的變更。而違約金條款主要是商事主體在書(shū)面合同中約定的，因此，當事人一般也不能根據顯失公平來(lái)要求減少違約金。第三，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況下，受損害方才有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更合同。適用該規定的主體要件是受損害方，即受到實(shí)際損害的當事人，如前所述，違約金過(guò)分高于造成損失的一方通常是違約方，違約方在主張減少違約金時(shí)，通常并沒(méi)有支付約定的違約金，在此情形下，違約方談不上是受損害方，真正的受害方可能是守約方。因此，違約方根據該規定主張減少違約金不成立。因此，筆者認為，當事人主張減少違約金的根據不是合同變更制度，而是合同法第114條第2款。當事人只有根據該條的規定主張減少違約金，才能證明其合法性和正當性。
附帶說(shuō)明適用該條的一個(gè)程序性問(wèn)題，即當事人在訴訟或者仲裁程中如何主張減少違約金。主要分二種情況：當一方起訴或申請仲裁定時(shí)，主張減少違約金的一方是用抗辯的方式，還是反訴或者反申請的方式達到減少違約金的目的。實(shí)踐中比較混亂，有的法院或仲裁庭認為抗辯就可減少，有的則認為必反訴或反申請方能減少。筆者認為減少違約金作為一種與違約金請求權有直接聯(lián)系的獨立的請求權，目的是為了抵銷(xiāo)、動(dòng)搖或者并吞原告或者申請人的違約金請求權，完全符合民事訴訟法第126條和仲裁法第27條規定的反訴和反請求的規定。因此，筆者認為當事人主張減少違約金應當采用反訴或者反申請的方式；當一方不主張違約金請求權時(shí)，另一方能否獨立主張違約金減少請求權。筆者認為減少違約金請求權作為一種獨立的請求權，即使當事人一方不主張違約金請求權，相對方也可以獨立主張減少違約金。
【參考文獻】
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