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北京張仁藏律師深層導讀：
本條解釋主要解決的問(wèn)題是“商品房買(mǎi)賣(mài)合同中對約定的違約金能否進(jìn)行調整、以及如何調整”原則性規定。
隨著(zhù)商品經(jīng)濟的迅速發(fā)展，絕大多數經(jīng)濟行為是以合同的方式完成的，商品房買(mǎi)賣(mài)行為更是離不開(kāi)合同。但近年來(lái)的合同簽約率逐年增加，可合同履約率卻很差，違約率比較高，拿訂立合同當兒戲，不嚴肅，不負責任的簽約履約行為時(shí)有發(fā)生，只有從嚴制裁違約，有力地保護守法履約一方的合法權益，才能有序地發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟。因此，違約金制度就成為合同法的核心內容，它是保障債權實(shí)現及債務(wù)履行的重要措拖。
一、什么是違約金？我國違約金的性質(zhì)是什么？
按照合同法第114條的規定，違約金是當事人在合同中約定的一方違約時(shí)應當向對方支付的一定數額的金錢(qián)。其具有以下法律特征：1、違約金是在合同中事先約定的，它主要是在訂立合同時(shí)作為合同的手段之一規定在合同中，也不排除在合同訂立時(shí)或訂立后對違約金進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的或補充的約定。2、違約金是違約時(shí)支付的一定數額的金錢(qián)。違約金是當事人雙方對違約方承擔損害賠償數額的一種約定。3、違約金是對承擔責任的一種約定。
在我國違約金的性質(zhì)具有多重屬性：它具有補償性為主、懲罰性為輔的性質(zhì)，同時(shí)具有擔保屬性，為了使違約金的性質(zhì)整體發(fā)揮功能，國家應當對違約金進(jìn)行適當干預。這是本條司法解釋出臺的歷史背景。
房產(chǎn)律師寇志中特別提示：為什么要在這里特別提到違約金的法律屬性，是要弄清在法院審理時(shí)可以對違約金的支持程度。還有，如果你想在合同中加大對違約的懲罰力度，制裁違約，想適用懲罰性違約金時(shí)，就特別注明，“本違約金的約定，是經(jīng)雙方慎重磋商，用以嚴懲不誠信的違約方的，屬懲罰性違約金，故不適用調整條款。”這樣法官就會(huì )支持特別約定條款。沒(méi)有特別約定的，則一般適用補償性違約金處理原則，即以補償損失為適當。
二、本條司法解釋適用的條件是什么？
本條司法解釋的內容為：當事人以約定的違約金過(guò)高為由請求減少的，應當以違約金超過(guò)造成的損失３０％為標準適當減少；當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。
從該條款規定可以看出，要適用減少或增加違約金的主張必須具備下列條件：
1、商品房買(mǎi)賣(mài)合同中必須有約定的違約金條款；
2、在商品房買(mǎi)賣(mài)合同中約定的違約金過(guò)高或過(guò)低；什么是過(guò)高或過(guò)低，在下文中討論。
3、要有合同一方當事人請求；不請求則一般不處理，但也有法官依職權裁判的實(shí)例。
三、什么是違約金過(guò)高？什么是違約金過(guò)低？
本條司法解釋是對合同法114條第2款的具體規定，合同法規定：約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。
那么什么是違約金過(guò)低？合同法已有原則性規定，即以低于因違約所造成的損失為標準，約定的違約金低于造成的損失的，則為過(guò)低；
本條司法解釋也直接引用了合同法的過(guò)低的原則性規定，“當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。”
什么是違約金過(guò)高？ 合同法沒(méi)有原則性規定，合同法支持的是過(guò)分高于造成損失的，但什么是過(guò)分高于，實(shí)踐中不便把握。
本條司法解釋?zhuān)?對什么情況下屬“違約金過(guò)高”，也即“違約金過(guò)高”的具體標準作了明確規定。明文將“超過(guò)造成損失的３０％”定為標準，具有司法實(shí)踐上的指導意義，可說(shuō)是提高了處理具體案件時(shí)的可操作性。
四、違約而給對方造成的損失包括哪些？
賠償損失的范圍在我國學(xué)術(shù)著(zhù)作和司法實(shí)踐上有直接損失和間損失的提法，但我國現行合同法并沒(méi)有使用這兩個(gè)概念?！逗贤ā返谝话僖皇龡l規定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預見(jiàn)到或者當預見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。”
直接損失就是實(shí)際上造成的財物減少、滅失或損毀，以及因此增加的支出；間接損失就是可得利益的損失或其他可能造成的損失。實(shí)際上,我國司法實(shí)踐中一直對違約損失的賠償范圍限制過(guò)嚴，正如某最高人民法院法官所說(shuō)：“國內通常的做法則考慮得太復雜，對損失額一壓再壓，對判決后能否執行也作為損失額考慮的因素。”
在實(shí)踐中，通常有這樣一些原則來(lái)界定違約損失的范圍：（一）確定賠償的目的是在金錢(qián)的是在金錢(qián)力所能及的范圍內，使受害人置于合同正常履行所能達成的同樣的狀態(tài)；（二）損失是在正常和自然情形下發(fā)生的損害；（三）違約受害人有權取得實(shí)際損失是訂約時(shí)可以合理預見(jiàn)的違約可能產(chǎn)生的結果；（四）如何確定當事人是否可以合理預見(jiàn)，要根據當事人的知識來(lái)認定。認定的方法有兩種：一種是推定，另一種是根據實(shí)際具有某種知識確定。
在商品房買(mǎi)賣(mài)合同中，合同雙方因一方違約而給對方造成的損失通常包括各種手續費、銀行利息及路費、誤工費、在合同中還可以約定因主張違約損失而訴諸法院的合理費用，并特別注明律師費、等等。具體數目可以由雙方在違約后共同協(xié)議商定。
對可得到利益的損失，可以主張，但計算要有度。這在我國《合同法》第一百一十三條中有明確的規定，“損失賠償額應當相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”。 損失賠償額不得超過(guò)訂立合同時(shí)所預見(jiàn)或應當預見(jiàn)的損失以及合同實(shí)際金額。這在我國《合同法》第一百一十三條以及其他有關(guān)法律與司法解釋中，也有相應的規定。
五、 如何要求增加或降低？
雖然違約金的具體數目在合同中已有了具體約定，但這種約定并不是一成不變的，可以根據實(shí)際做適當的調整。對當事人來(lái)說(shuō)，應學(xué)會(huì )合理利用這一條款，即使負有違約責任，也可根據《司法解釋》規定申請按實(shí)際情況適當調整違約金，減少不必要損失。
如果合同中約定的違約金符合上文所述的過(guò)高或過(guò)低情況，則可以法律程序要求增加或降低。其通常方法是：1）雙方當事人協(xié)商解決，這一步當然不是必經(jīng)程序。2）向人民法院起訴或向仲裁庭提起仲裁要求增加或降低。
對于如何調整的方法，通常有這樣幾種：1、以實(shí)際損失調整違約金，對實(shí)際損失以補償；2、以遲延給付一年的賠償額不超過(guò)欠付的本金為限予以調整；3、參照最高人民法院有關(guān)逾期付款違約金標準，并在此基礎上乘以四倍計算違約金；4、參照最高人民法院《關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第16條，即“以違約金超過(guò)造成的損失30％為標準適當減少。” 5、將過(guò)高的違約金數額減少到損失的2倍額度；6、以“不超過(guò)合同未履行部分的總值為限”酌情予以調整；7、不采用固定比例或上限的調整方法，完全由法官根據不同案件進(jìn)行自由裁量。
但對于商品房買(mǎi)賣(mài)合同違約金的增減幅度：在實(shí)踐中，1、當事人以約定的違約金過(guò)高為由請求減少的，應當以違約金超過(guò)造成的損失30％為標準適當減少， 法院可以支持到30%。2、當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。
六、 本條司法解釋對違約金的調整與本解釋中的懲罰性賠償是否沖突？
在適用十六條時(shí)，對違約金過(guò)高的處理，不包括該司法解釋中五種懲罰性賠償所增加的不超過(guò)已付房款一倍的賠償責任。
在本解釋第八條、第九條及第十四條中，規定了出現（1）沒(méi)有或系假預售許可證；（2）合同訂立前或后重復抵押；（3）合同訂立前或后一房二賣(mài)；（4）隱瞞系拆遷安置房；（5）面積縮水或增加3%以上等五種情形時(shí)，可退房款及利息，賠償損失及不超過(guò)已付房款一倍的賠償，或者不退房時(shí)面積差增加超過(guò)3%補房款，減少超過(guò)3%則雙倍返還。符合這五種情形的，應該按照這五條司法解釋的規定處理，不應在調整范圍內。
