被告人陸明，男，42歲，漢族，江西省新余市人，高中文化，捕前系江西省新余市政府駐上海辦事處工作人員。2002年12月20日因涉嫌挪用公款罪被刑事拘留，2003年1月23日被依法逮捕。

辯護人劉光明，系江西弘道律師事務(wù)所律師。

被告人劉才華，男，53歲，漢族，江西省新余市人，小學(xué)文化，取保候審前系江西省新余市渝水區南安鄉豐洲村委店前村小組組長(cháng)。2002年11月7日因涉嫌挪用公款罪被取保候審。

    2001年11月份，被告人陸明在渝水區南安鄉豐洲村委店前村小組搞葡萄園開(kāi)發(fā)，因缺少資金而急需借錢(qián)。當其得知店前村小組帳上有一筆贛粵高速公路的征地青苗補償款后，便找到時(shí)任該村民小組長(cháng)的劉才華，向村小組借錢(qián)搞葡萄園開(kāi)發(fā)，劉才華未答應。幾天后，陸明將劉才華約到本市北湖賓館大廳喝茶，陸明再次提出要劉才華從國家修高速公路撥給村小組的征地青苗補償款中借點(diǎn)錢(qián)給他用于搞葡萄園開(kāi)發(fā)，劉才華擔心出事而不同意借款，但在陸明保證不出事，且答應只借幾個(gè)月就歸還的情況下，同意借6萬(wàn)元于陸明。同年12月12日，被告人陸明隨劉才華來(lái)到新余市建設銀行長(cháng)青分理處，由陸明填寫(xiě)取款憑條后，從店前村民小組存在此分理處的征地青苗補償款中取出6萬(wàn)元轉至陸明個(gè)人賬戶(hù)上，該款供陸明個(gè)人使用。事后，陸明打了一張借6萬(wàn)元款的借條給劉才華。6萬(wàn)元款項借出后，雖經(jīng)劉才華多次催促，但陸明遲遲不予歸還。2002年7月19日，被告人劉才華主動(dòng)到渝水區檢察院投案自首，并退出了全部挪用款于店前村小組。

【審判】

    渝水區人民法院審理認為，被告人劉才華利用擔任村小組組長(cháng)的職務(wù)之便，將自己保管的村民小組征地青苗補償款挪給他人使用，其行為已構成挪用公款罪；陸明為解決其搞園果開(kāi)發(fā)缺少資金的困難而與劉才華共同策劃挪用村民小組征地青苗補償款，其行為已構成挪用公款之共犯。被告人劉才華案發(fā)后，能主動(dòng)向司法機關(guān)投案，如實(shí)交待自己的犯罪事實(shí)，有自首情節，并退出全部挪用款歸還了村小組，未給集體造成損失，依法可從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十四條、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第七十二條第一款之規定，于二00三年八月六日作出刑事判決如下：

    一、被告人劉才華犯挪用公款罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年。

    二、被告人陸明犯挪用公款罪，判處有期徒刑二年。

宣判后，被告人陸明不服，向新余市中級法院提出上訴稱(chēng)，其不構成挪用公款罪。

    新余中級法院二審審理認為，原判事實(shí)清楚，定性恰當，適用法律準確，審判程序合法。上訴人陸明參與挪用公款，并取得了挪用款項，其行為已構成挪用公款共犯，但鑒于陸明挪用公款是為了搞農業(yè)開(kāi)發(fā)，且犯罪情節較輕，適用緩刑不致再危害社會(huì )，故依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條，第二十五條第一款，第六十七條第一款，第七十二條第一款之規定，判決維持原審法院對被告人劉才華的定性量刑，撤銷(xiāo)原審法院對陸明的量刑部分，改判陸明犯挪用公款罪，判處有期徒刑二年，緩刑二年。

【評析】

    該案案情較簡(jiǎn)單，但圍繞二被告人行為如何定性以及適用法律問(wèn)題卻存在三種不同意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)認為，劉才華利用其擔任村小組組長(cháng)的職務(wù)之便，將自己保管的征地青苗補償款6萬(wàn)元挪給他人使用，其行為符合全國人大常委會(huì )關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋?zhuān)瑯嫵膳灿霉钭?，而陸明則不構成挪用公款共犯，理由為，根據最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條規定，挪用公款給他人使用，以挪用公款罪的共犯定罪處罰的，使用人應有指使或者參與策劃，或與挪用人共謀而取得挪用款之行為。此案中，被告人陸明只是向原審被告人劉才華借公款，在劉才華答應后，填寫(xiě)取款憑條，借得公款，并沒(méi)有與原審被告人劉才華共謀，也沒(méi)有指使或者參與策劃，故此，被告人陸明與被告劉才華只是一種民事借貸關(guān)系，不構成挪用公款的共犯，即陸明之行為不構成犯罪。第二種意見(jiàn)認為，劉才華之行為構成挪用資金罪，而不構成挪用公款罪。理由為，1999年7月，最高人民法院曾就村民小組長(cháng)利用職務(wù)之便非法占有公共財物行為如何定性問(wèn)題作過(guò)“應依照《刑法》第二百七十一條第一款的規定處罰”之批復，據此，劉才華不屬于國家工作人員，對其犯罪行為應以挪用資金罪處罰，而陸明與劉才華只是一種民事上的借貸關(guān)系，其行為不構成犯罪。第三種意見(jiàn)，對劉才華行為的定性與第二種意見(jiàn)持相同觀(guān)點(diǎn)，但對上訴人陸明之行為則認為與劉才華構成挪用資金的共犯。理由為，在挪用村民小組征地青苗補償款的過(guò)程中，首先是由陸明提出的犯意，并且有唆使劉才華將村民小組的部分征地青苗補償款挪給他使用之行為，因此，陸明之行為構成挪用資金罪的共犯。

    對被告人劉才華、陸明行為的定性和法律適用，筆者同意二審法院判決。

根據我國《刑法》有關(guān)規定，挪用公款罪與挪用資金罪的本質(zhì)區別在于：（1）犯罪主體不同。挪用公款罪的犯罪主體是國家工作人員或其他依照法律從事公務(wù)的人員；而挪用資金罪的犯罪主體只能由非國有單位中的非國家工作人員構成。（2）犯罪對象和犯罪侵害的客體不同。挪用公款的犯罪對象是公共款項，侵害的客體是公共財產(chǎn)所有權；而挪用資金罪的犯罪對象是非國有單位的資金，侵害的客體是非國有單位的財產(chǎn)所有權。

    據此，筆者認為，要正確界定被告人劉才華、陸明犯罪之行為，就必須解決以下幾個(gè)問(wèn)題：（1）被告人劉才華主體身份，是否屬于村基層組織人員？劉才華在履行特定職務(wù)時(shí)，是否屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”？（2）被告人劉才華的職務(wù)犯罪定性是適用全國人大的立法解釋?zhuān)€是適用最高法院的司法解釋?zhuān)浚?）被告人陸明是否構成共犯？

    一、從被告人劉才華的犯罪主體看，盡管目前我國法律對村民小組長(cháng)是否屬于村基層組織工作人員還沒(méi)有明確規定，在司法實(shí)踐中亦存在一定爭議，但根據我國《中華人民共和國村民委員會(huì )組織法》第10條規定：“村民委員會(huì )可以按照村民居住狀況分設若干村民小組，小組長(cháng)由村民小組會(huì )議推選。”這說(shuō)明村民小組是村民委員會(huì )的派生機構，屬于村民委員會(huì )的一個(gè)組成部分，村民小組有協(xié)助村民委員會(huì )或人民政府開(kāi)展工作的職能，村民小組長(cháng)應該屬于村委會(huì )等村級組織人員。據此，筆者認為，被告人劉才華屬村基層組織人員，在其協(xié)助人民政府從事土地征用補償費用的管理活動(dòng)中，其主體身份應當屬于《全國人大常委會(huì )對〈刑法〉第九十三條第二款解釋》中的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。

    二、從被告人劉才華的犯罪客觀(guān)行為特征看，盡管1999年7月，最高人民法院曾就村小組長(cháng)利用職務(wù)之便非法占有公共財物行為如何定性問(wèn)題作過(guò)“應依照《刑法》第二百七十一條第一款的規定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰”之批復，而2000年4月29日，全國人大常委會(huì )九屆第十五次會(huì )議通過(guò)的《關(guān)于刑法第九十三條第二款的解釋》中，又對“村民委員會(huì )等村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事土地征用補償費用的管理等七項公務(wù)活動(dòng)時(shí)，利用職務(wù)之便，非法占有公共財物、挪用公款等構成犯罪的，應以‘其他依照法律從事公務(wù)的人員’（即國家工作人員犯罪）定罪處罰”的規定。上述兩個(gè)立法、司法解釋?zhuān)瑢Υ迕裥〗M長(cháng)職務(wù)犯罪定性作出了不同的解釋?zhuān)P者認為，本案中，劉才華作為村民小組長(cháng)在協(xié)助人民政府管理土地征用青苗補償費用時(shí)，在被告人陸明的唆使下，利用職務(wù)之便，將國家撥給村民小組的土地征用青苗補償費中的6萬(wàn)元挪給被告人陸明用于搞果園開(kāi)發(fā)，長(cháng)達七個(gè)月未予歸還，其行為更符合全國人大通過(guò)的《關(guān)于刑法第九十三條第二款的解釋》中的“村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事土地征用補償費用的管理等七項公務(wù)活動(dòng)時(shí)的職務(wù)犯罪特征和我國《刑法》第三百八十四條中關(guān)于挪用公款罪的犯罪特征。據此，筆者認為，本案被告人劉才華的職務(wù)犯罪行為應當適用全國人大的立法解釋?zhuān)耘灿霉疃ㄗ锾幜P。

    三、從被告人劉才華犯罪行為侵犯的客體來(lái)看，盡管村民小組的財產(chǎn)屬于村民集體所有，但就國家撥給的土地征用青苗補償費來(lái)看，在未發(fā)給各村民以前，該款項仍屬于國家財產(chǎn)，而劉才華作為村民小組長(cháng)，在協(xié)助人民政府管理土地征用青苗補償費的過(guò)程中，將其中的6萬(wàn)元挪給他人使用，其行為侵犯了國家財產(chǎn)所有權。

    四、從被告人劉才華的犯罪主觀(guān)意圖看，盡管被告人劉才華在被告人陸明提出要求其從自己管理的土地征用補償費中借6萬(wàn)元給他使用的犯意時(shí)，因擔心出事，而拒絕了陸明，但在陸明保證不出事，且答應只借幾個(gè)月就歸還的情況下，被告人明知土地征用補償費屬于國家財產(chǎn)不能挪作他用，仍違反法律規定，同意借6萬(wàn)元于陸明，致使款項長(cháng)達七個(gè)月未歸還，因此，被告人劉才華在整個(gè)犯罪過(guò)程中具有犯罪的主觀(guān)故意。

    五、從被告人陸明的犯罪行為看，被告人陸明在其搞葡萄園開(kāi)發(fā)時(shí)，因缺少資金，而向時(shí)任村民小組長(cháng)的劉才華直接提出要其從征地青苗補償費中挪用，當其犯意遭拒絕后，又以“保證不出事，只借幾個(gè)月就歸還”的謊言再次唆使劉才華實(shí)施犯罪，從而促使其最終取得挪用款。在整個(gè)犯罪過(guò)程中，陸明具有唆使、策劃劉才華將村民小組的部分征地青苗補償款挪給他使用之言行，并且實(shí)際取得了所挪用之款項。因此，陸明之行為構成挪用公款罪的共犯。

綜上所述，二審法院以挪用公款罪對被告人劉才華、陸明定罪量刑處罰正確。