標簽： 法律商業(yè)賄賂行為雜談 | 分類(lèi)： 法律速遞 |
2006年7月12日國家工商總局反不正當競爭處劉敏處長(cháng)
在山東省工商局治理商業(yè)賄賂專(zhuān)項活動(dòng)培訓班上的授課內容
第一部分
查處商業(yè)賄賂行為的有關(guān)法律問(wèn)題
一、
《反不正當競爭法》第八條、第二十二條之規定
國家局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規定》對商業(yè)賄賂、回扣、折扣、傭金進(jìn)行了具體的規定
商業(yè)賄賂行為由工商機關(guān)依據有關(guān)法律法規進(jìn)行查處
商業(yè)賄賂：總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規定》（下稱(chēng)60號令）中指經(jīng)營(yíng)者為銷(xiāo)售或者購買(mǎi)商品而采用財務(wù)或者其他手段賄賂對方單位或者個(gè)人的行為。
回扣：是指經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售商品時(shí)在帳外暗中以現金、實(shí)物或者其他方式退給對方單位或者個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款。
帳外暗中：是指未在依法設立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務(wù)賬上按照財務(wù)會(huì )計制度規定明確如實(shí)記載，包括不記入財務(wù)帳、轉入其他財務(wù)帳或者做假賬等。
折扣：即商品購銷(xiāo)中的讓利，是指經(jīng)營(yíng)者在銷(xiāo)售商品時(shí)，以明示并如實(shí)入帳的方式給予對方的價(jià)格優(yōu)惠，包括支付價(jià)款時(shí)對價(jià)款總額按一定比例即時(shí)予以扣除和支付價(jià)款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。
明示入帳：是指根據合同約定的金額和支付方式，在依法設立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務(wù)賬上按照財務(wù)會(huì )計制度規定明確如實(shí)記載。
傭金：是指經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營(yíng)資格的中間人的勞務(wù)報酬。
二、
商業(yè)賄賂行為的內涵：
商業(yè)賄賂行為的特征：
目的：為了銷(xiāo)售或購買(mǎi)商品
行為：采用財務(wù)或者其它手段收買(mǎi)
賄賂的對象（受賄主體）：一般是對方單位或某個(gè)人，還包括對商品購銷(xiāo)有直接影響的其他單位或個(gè)人。
三、
商業(yè)賄賂行為有以下幾個(gè)構成要件：
主體：是參與市場(chǎng)交易活動(dòng)的單位或其個(gè)人。此外，還包括對商品購銷(xiāo)有直接影響的第三人。
主觀(guān)方面（目的）：是為了通過(guò)收買(mǎi)達到銷(xiāo)售或購買(mǎi)商品的目的。
客體：背離了誠實(shí)信用原則和公認的商業(yè)道德，損害了公平競爭的市場(chǎng)準則，擾亂了市場(chǎng)競爭秩序。
客觀(guān)方面（行為）：表現為采用財物或者其他手段買(mǎi)通交易對方。
四、
主體的區別：商業(yè)賄賂的主體一般是經(jīng)營(yíng)者，特別是行賄方是經(jīng)營(yíng)者，包括從事商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利性服務(wù)的法人（這里沒(méi)有明確說(shuō)明是企業(yè)法人，說(shuō)明其他類(lèi)別的法人有可能參與市場(chǎng)交易經(jīng)營(yíng)行為，有可能成為法律調整、監管的對象，只有在從事商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利性服務(wù)的活動(dòng)中出現不正當競爭行為時(shí)，才能成為我們監管、調整的對象），其他經(jīng)濟組織和個(gè)人，受賄主體主要是交易的對方單位或者個(gè)人；公務(wù)賄賂的主體主要是個(gè)人，并且受賄主體是國家工作人員。
目的的區別：商業(yè)賄賂的目的是為了銷(xiāo)售商品或者購買(mǎi)商品，一般發(fā)生在商業(yè)往來(lái)中；公務(wù)賄賂則是為了獲取商業(yè)目的以外的目的。例如：子女入學(xué)、個(gè)人出國、干部提拔以及獲取新藥審批權等進(jìn)行的賄賂，其目的上的賄賂是傳統《刑法》上規定的賄賂。
手段的區別：商業(yè)賄賂是在市場(chǎng)交易中采取財物手段或其他手段進(jìn)行賄賂，公務(wù)賄賂一般要求采取財物手段時(shí)才追究責任，犯受賄罪的，往往是利用了職務(wù)之便，可根據其受賄所得數額或情節，給予不同懲罰。
法律責任的區別：商業(yè)賄賂是要承擔行政責任、黨紀政紀責任、刑事責任，可以由工商行政管理機關(guān)依據《反不正當競爭法》，追究其行政責任，給予行政處罰；公務(wù)賄賂主要受黨紀政紀處分以及刑事制裁。
五、
在交易外直接給付或收受現金與實(shí)物。
假借促銷(xiāo)費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務(wù)費、咨詢(xún)費、傭金等名義，給予對方單位或個(gè)人的財物。
以報銷(xiāo)各種費用或者用“紅票”沖賬的方式進(jìn)行賄賂。
提供境內、境外各種名義的旅游、考察等其他手段。
給予或者收受回扣。
利用相對優(yōu)勢地位進(jìn)行索賄。
六、
公開(kāi)性
相當的普遍性
表現形式的多樣性
危害后果的潛在性
具體來(lái)講：
一些行業(yè)商業(yè)賄賂問(wèn)題相對突出，涉及的部門(mén)和行業(yè)較多，并且呈現蔓延趨勢。
牽涉環(huán)節增多。主要存在于公司、企業(yè)產(chǎn)品購銷(xiāo)環(huán)節，包括直接與交易行為密切相關(guān)的經(jīng)營(yíng)者，也包括中介推廣公司。
由地下轉為公開(kāi)，表現為在公開(kāi)狀態(tài)下公然的給予和收受，有的單位集體研究決定收取財物。
存在被動(dòng)或者被迫行賄的現象
給付對象和方式復雜化。既有給付單位的，也有給付個(gè)人的，行為方式上，有的利用“帳外帳”收受回扣；也有的依附于附贈等方式進(jìn)行賄賂。
| 七、
導致國家稅收流失
妨礙了質(zhì)量、價(jià)格、技術(shù)、服務(wù)等效能競爭手段作用的發(fā)揮，從長(cháng)遠看，影響了經(jīng)濟的可持續發(fā)展
擾亂正常的市場(chǎng)公平交易經(jīng)濟秩序
導致假冒偽劣產(chǎn)品的盛行，使制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動(dòng)有機可乘，使消費者深受其害
敗壞行業(yè)風(fēng)氣
影響國家投資環(huán)境，破壞國家聲譽(yù)。
八、
市場(chǎng)競爭日益激烈，一些經(jīng)營(yíng)者為獲取交易而不擇手段。
貪圖個(gè)人利益，道德水準低下。
相關(guān)法律不完善，懲罰力度不到位。
相關(guān)制度不健全，為賄賂行為提供了可乘之機。例如：會(huì )計制度不健全，監管不到位等等。
九、
回扣：是指經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售商品時(shí)在帳外暗中以現金、實(shí)物或者其他方式退給對方單位或者個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款?；乜凼沁`法的。（見(jiàn)60號令）
回扣的特征：
1.帳外暗中給予和收受的。“帳外暗中”是指為在依法設立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務(wù)賬上按照財務(wù)會(huì )計制度規定明確如實(shí)記載，包括不記入財務(wù)帳，轉入其它財務(wù)帳或者做假帳等。
2.回扣是一定比例的商品價(jià)款的返還。
3.回扣是賣(mài)方退還給買(mǎi)方單位或者個(gè)人的。
折扣：即商品購銷(xiāo)中的讓利，是指經(jīng)營(yíng)者在銷(xiāo)售商品時(shí)，以明示并如實(shí)入帳的方式給予對方的價(jià)格優(yōu)惠，包括支付價(jià)款時(shí)對價(jià)款總額按一定比例即時(shí)予以扣除和支付價(jià)款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。折扣是合法的。
折扣的特征：
1.給予或收受折扣必須明示入賬。
2.折扣是一定比例的商品價(jià)款的返還，是買(mǎi)方自己節省下來(lái)的商品價(jià)款的一部分，通過(guò)賣(mài)方即時(shí)扣除或事后返還的方式給付買(mǎi)方。折扣不能理解為買(mǎi)方的收入，而是買(mǎi)方省下的部分價(jià)款。
3.折扣是賣(mài)方給買(mǎi)方的，而且只能給買(mǎi)方單位。
折扣的入賬方式：
給付折扣的入賬方式
銷(xiāo)售折讓就是價(jià)款減讓?zhuān)瑴p讓后的金額計入銷(xiāo)售收入即營(yíng)業(yè)收入。
現金折扣計入企業(yè)的財務(wù)費用科目。（一方為了鼓勵另一方盡快還款采取的折扣方式）
返利計入銷(xiāo)售費用即營(yíng)業(yè)費用科目。（一方為了鼓勵另一方多購買(mǎi)自己的商品采用的促銷(xiāo)方式）
收受折扣的入賬方式
1.企業(yè)購進(jìn)商品發(fā)生的購進(jìn)折扣、退回和折讓沖減商品進(jìn)價(jià)成本。
“帳外暗中”僅僅是回扣行為的構成要件，不是其他商業(yè)賄賂行為的構成要件。
對折扣未按規定計入相應科目的處理問(wèn)題：
經(jīng)營(yíng)者之間的附贈行為以商業(yè)賄賂論處，但小額廣告禮品除外。
商業(yè)賄賂行為違法所得的計算問(wèn)題
1.受賄方的違法所得，是其所收受的財物或者其他經(jīng)濟利益。
2.行賄方的違法所得，是其通過(guò)行賄手段爭取到的交易機會(huì )所賺取的利潤。
3.行賄方的違法所得難以計算時(shí)，不能將經(jīng)營(yíng)額作為違法所得予以沒(méi)收。（經(jīng)營(yíng)額含有企業(yè)的成本，實(shí)在沒(méi)有辦法，就只能按照罰款來(lái)處理） |
| 十、
傭金：是指經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營(yíng)資格的中間人的勞務(wù)報酬。
傭金的法律特征：
1.傭金是中間人所得的勞務(wù)報酬。
2.中間人必須要有獨立的地位，有合法的經(jīng)營(yíng)資格。
3.傭金要明示入賬，并依法納稅。
十一、行政執法中需要注意的問(wèn)題
關(guān)于大型商場(chǎng)、超市濫收費的行為能否以商業(yè)賄賂行為認定處理的問(wèn)題
十二、幾種具體行為的法律適用問(wèn)題
關(guān)于醫院給付醫生CT “介紹費”等是否構成不正當競爭行為的問(wèn)題？
（工商公字〔1997〕年第257號）
關(guān)于以收買(mǎi)瓶蓋方式推銷(xiāo)啤酒的行為定性處理問(wèn)題。（工商公字〔1997〕第321號）
關(guān)于旅行社或導游人員接受商場(chǎng)支付的“人頭費”、“停車(chē)費”等費用的定性處理問(wèn)題
《反不正當競爭法》第八條禁止經(jīng)營(yíng)者為銷(xiāo)售或購買(mǎi)商品而采用財物或其他手段進(jìn)行賄賂的行為，其實(shí)質(zhì)是禁止經(jīng)營(yíng)者以不正當的利益引誘交易。經(jīng)營(yíng)者無(wú)論將這種利誘給予交易對方單位或個(gè)人，還是給予與交易行為密切相關(guān)的其他人，也不論給予或收受這種利益是否入帳，只要這種利誘行為以爭取交易為目的，且影響了其他競爭者開(kāi)展質(zhì)量、價(jià)格、服務(wù)等方面的公平競爭，就構成《反不正當競爭法》第八條禁止的商業(yè)賄賂。
關(guān)于以賄賂手段承包建筑工程項目的定性處理問(wèn)題
建筑施工企業(yè)為承包建筑工程項目，直接或假借其他名義給付建設單位財物的行為，不正當地排擠了其他競爭對手，擾亂了建筑市場(chǎng)的競爭秩序，構成了《反不正當競爭法》第八條和國家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規定》所禁止的不正當競爭行為，應當依法予以查處。
關(guān)于醫院非法收受保險公司給予的“勞務(wù)費”定性處理問(wèn)題（工商公字〔2000〕第97號）
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