現實(shí)生活中，商業(yè)賄賂的手段可謂名目繁多，花樣層出不窮，令人眼花繚亂。如何透過(guò)花樣迭出、名目繁多的表象，抓住商業(yè)賄賂的本質(zhì)，是執法到位，提高治理商業(yè)賄賂效能的關(guān)鍵。
名為捐贈實(shí)為賄賂
案情：2006年1月24日，臨沂市工商局在治理商業(yè)賄賂專(zhuān)項檢查中，發(fā)現某醫院2004年8月31日的記賬憑證上有一筆借記“固定資產(chǎn)393400元”、貸記“固定基金393400元”的記錄，摘要為“接受捐贈設備入庫”。經(jīng)查，此筆款項中，一筆是醫院購買(mǎi)數字胃腸機時(shí)，交易對方贈送的價(jià)值38萬(wàn)元的日立高頻相機；另一筆是醫院購買(mǎi)電子圖書(shū)系統軟件時(shí)，廠(chǎng)家贈送的一臺價(jià)值6000元的清華同方計算機；其余的為醫藥廠(chǎng)贈送的藥品。
評析：本案是一起比較典型的商業(yè)賄賂案件，其典型之處在于以捐贈為名，行商業(yè)賄賂之實(shí)。本案的捐贈實(shí)際上是國家局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規定》第8條“經(jīng)營(yíng)者在商品交易中不得向對方單位或者個(gè)人附贈現金或者物品”規定的“附贈行為”。附贈是“從合同”，作為一種交易條件而存在。這里的附贈只限于經(jīng)營(yíng)者之間的附贈，不包括經(jīng)營(yíng)者對消費者的附贈行為。如我們在消費白酒時(shí)，經(jīng)常從酒盒中拆出人民幣、打火機、撲克牌等，這都是經(jīng)營(yíng)者對消費者的附贈，不屬于反不正當競爭法調整的范圍。本案容易迷惑人的是，醫院把受贈的物品按照會(huì )計制度如實(shí)地記載在財務(wù)賬上，容易讓人把本案的附贈與回扣聯(lián)系起來(lái)，甚至把其等同于回扣。本案的物品又不是醫院在“賬外暗中”收受的，因此，醫院收受贈與的行為也極容易蒙混過(guò)關(guān)，逃避處罰。
本案的物品不是返回給醫醫院的貨款的一部分，而是在貨款之外額外給付的財物，屬于回扣以外的商業(yè)賄賂。國家局在《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規定》第8條中采用擬制的方式，將違反“經(jīng)營(yíng)者在商品交易中不得向對方單位或者個(gè)人附贈現金或者物品。但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告的除外”規定的視為商業(yè)賄賂。因此，本案醫院不管在交易中收受的物品入不入賬，入什么帳，入的帳合法與否都不影響商業(yè)賄賂的構成。
此回扣非彼回扣
案情：2004年9月1日至10月10日，某沂蒙山特產(chǎn)專(zhuān)賣(mài)超市根據與導游事先簽訂的協(xié)議，在帳外暗中按銷(xiāo)售收入31090元的20%向導游支付6218元的回扣。工商機關(guān)根據《反不正當競爭法》第8條的規定責令停止違法行為，沒(méi)受非法支付的回扣6218元，處1萬(wàn)元罰款。
評析：回扣是“經(jīng)營(yíng)者銷(xiāo)售商品時(shí)在帳外暗中以現金、實(shí)物或者其他方式退給對方單位或者個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款”。就本案而言，超市支付給導游的“回扣”是商品價(jià)款的一部分，但從回扣的主體上看，給予、收受回扣的必須是經(jīng)營(yíng)者與對方單位或者個(gè)人，也即只有作為交易雙方的單位和個(gè)人之間才可能發(fā)生回扣問(wèn)題。商品買(mǎi)賣(mài)合同的雙方當事人是超市與游客，而不是超市和導游。游客與導游之間根據消費合同支付、收受了貨款之后，他們雙方之間并沒(méi)有一定比例的價(jià)款的退還問(wèn)題，因而不存在回扣問(wèn)題。導游不是商品買(mǎi)賣(mài)合同的當事人，也不是超市或者消費者的代理人。因為如果是超市的推銷(xiāo)員，超市給付其收益20% 的提成充其量只是在內部對其的一種獎勵，而不是回扣；游客只是以其個(gè)人的名義到超市消費，導游只是以介紹人的身份將其介紹到超市，不存在代理問(wèn)題。因此，在本案中，導游不具有收受回扣的主體資格，超市給付的20%的所謂回扣不是法律意義上的回扣。導游實(shí)際上是以介紹人的身份介紹游客來(lái)超市消費的，此時(shí)構成了居間關(guān)系，但導游沒(méi)有經(jīng)紀人的資格，可以認定為非法收受傭金?！斗床徽敻偁幏ā返?條第2款規定的目的在于將合法的傭金與商業(yè)賄賂劃清界限，此時(shí)既然收受傭金是非法的，又符合經(jīng)營(yíng)者為銷(xiāo)售商品而采取財物手段進(jìn)行賄賂的要求，應依據《反不正當競爭法》第8條第一款“經(jīng)營(yíng)者不得采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂或者購買(mǎi)商品”規定，認定為構成了一般商業(yè)賄賂行為，而不能根據當事人的說(shuō)法把此“回扣”認定為反不正當競爭法上的回扣。
貌似免責實(shí)應追責
案情：山東省臨沂某藥材采購供應站從2003年12月26日至2005年12月14日，在藥品購銷(xiāo)過(guò)程中分別以讓利、代理費等名義先后收取山東長(cháng)富潔晶藥業(yè)有限公司、山東昌立藥業(yè)有限公司、安慶匯達豐藥業(yè)有限公司的藥品返利，共計54215元。其中，2003年12月26日，該供應站收取了山東長(cháng)富潔晶藥業(yè)有限公司返利28605元，至2006年4月25日立案查處時(shí)，尚未記入法定帳目。收取的山東昌立藥業(yè)有限公司500元、安慶匯達豐藥業(yè)有限公司50元讓利已作為業(yè)務(wù)提成發(fā)放給職工個(gè)人。上述藥品返利均未按照會(huì )計制度的有關(guān)規定沖減藥品的進(jìn)貨成本。
評析：在此案處理過(guò)程中，執法人員對案中當事人收取54215元返利不按會(huì )計制度沖減藥品成本行為構成商業(yè)賄賂沒(méi)有異議。但是，對當事人于2003年12月26日收取的28605元返利是否應予追責持不同意見(jiàn)。有的人認為，當事人2003年12月26日收取的28605元賄賂不應追責。收取該筆款項的行為發(fā)生在兩年前，按照《行政處罰法》第29條的規定，在2年內未被發(fā)現的，不再給予行政處罰。且本案當事人收取的幾筆賄賂來(lái)自不同的行賄人，行為之間相互獨立，沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，不能認定為連續行為。因此，當事人收受該筆賄賂的行為已超出了法定的2年追責時(shí)效，沒(méi)收處罰時(shí)應扣除該筆賄賂款。持這種意見(jiàn)的人把行為人收受的每筆賄賂看作了獨立的事件。確實(shí)，乍看起來(lái)，每筆賄賂都有獨立的時(shí)間和條件，都能單獨構成一個(gè)行為。然而，處理本案不能忽落行為人的連續狀態(tài)。連續行為是指行為人在一定時(shí)間內連續數次實(shí)施了同一性質(zhì)完全相同的違法行為。本案中，藥材供應站于2003年12月26日收受賄賂，其違法行為雖然已經(jīng)過(guò)了2年未被發(fā)現，但是，其后一直到2005年12月14日，連續實(shí)施了數個(gè)性質(zhì)完全相同的違法收受賄賂行為，應認定這些違法行為是連續行為，根據《行政處罰法》第29條第2款的規定，“違法行為有連續或繼續狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。” 本案當事人連續的違法行為的終了之日是2005年12月14日，收受28605元返利款的行為中間時(shí)間跨度雖然超過(guò)了2年，但其連續行為終了之日并未超過(guò)2年的追責時(shí)效。因此收受該筆賄賂行為也應一并予以處罰。
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