精品久久午夜无码一区二区_ 彭文華｜我國刑法中的犯罪定量及其合理化規制與運用

彭文華

上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院教授、博士生導師，法學(xué)博士，上海市法學(xué)會(huì )刑法學(xué)研究會(huì )理事

要目

一、問(wèn)題的提出

二、我國《刑法》中定量規定及其述評

三、我國司法解釋中定量規定的功能及問(wèn)題

四、犯罪定量的合理化規制與運用

結語(yǔ)

我國刑法對犯罪定量采取由總到分的立法定量模式，刑法總則第13條但書(shū)對犯罪定量作了一般性規定，分則對許多個(gè)罪定量亦作出具體規定。但書(shū)定量規定具有積極的規范價(jià)值和實(shí)踐意義。分則中的定量規定本土特色鮮明，但也存在缺陷與不足。我國司法解釋中的犯罪定量規定具有獨特的功能和作用，同時(shí)也存在一些問(wèn)題。司法實(shí)踐對定量規定不恰當的理解和運用包括：對總則定量規定與分則個(gè)別定量之間的關(guān)系存在不恰當理解；沒(méi)有充分運用犯罪定量的價(jià)值判斷；怠于行使司法自由裁量權。我國犯罪定量的合理化規制與運用主要路徑包括：設置專(zhuān)門(mén)犯罪定量機構或者部門(mén)；規范犯罪定量要求；遵循犯罪定量的一般原則；正確理解與適用相關(guān)定量規定；強化犯罪定量的程序制約。

一、問(wèn)題的提出

在司法實(shí)踐中，沒(méi)有國家會(huì )對輕微危害行為一律給予刑罰制裁。在德國，諸如向郵遞員贈送新年禮物等，盡管是刑法禁止的，但會(huì )以“社會(huì )適當性”來(lái)排除犯罪性。在日本，對為何不處罰輕微危害行為，通說(shuō)認為不具有可罰的違法性。站在國家的立場(chǎng)，處罰輕微危害行為容易使過(guò)多公民處在刑罰威脅之下，同時(shí)容易過(guò)多而沒(méi)有必要地消耗國家有限的刑事司法力量。不處罰輕微危害行為，意味著(zhù)需要確定犯罪成立量度，是為犯罪定量。犯罪定量事關(guān)罪與非罪界定及公正定罪，理論價(jià)值與實(shí)踐意義重大。

2019年10月8日，浙江省公檢法三機關(guān)印發(fā)《關(guān)于辦理“醉駕”案件若干問(wèn)題的會(huì )議紀要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《會(huì )議紀要》），對醉駕之不起訴、免予刑事處罰等，特別是對醉駕入罪標準作了新規定，引起廣泛熱議。《會(huì )議紀要》提高醉駕入罪之血液中酒精含量標準，正值危險駕駛罪躍居刑事犯罪發(fā)案率首位之際，贊同者認為此舉有利于降低其發(fā)案率；否定者質(zhì)疑這樣做會(huì )降低“醉駕入刑”的威懾力。提高酒精含量標準能否降低危險駕駛罪的發(fā)案率，尚需實(shí)踐檢驗，但其與司法解釋規定相沖突是顯然的。醉駕高發(fā)案率和浙江省《會(huì )議紀要》的出臺，難免會(huì )引發(fā)人們對醉駕入罪相關(guān)問(wèn)題的再思考。如對酒精含量標準在醉駕定量中如何定位？如何確定醉駕的定量依據和標準？等等。其核心是犯罪定量問(wèn)題。一直以來(lái)，學(xué)界對刑法中的犯罪定量問(wèn)題較為關(guān)注，對《刑法》第13條但書(shū)規定以及情節定量、數額定量等，皆進(jìn)行過(guò)深入探討。盡管如此，在犯罪定量科學(xué)化、體系化方面，尚需進(jìn)一步加強研究。這是因為：首先，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間以后，為了適應社會(huì )進(jìn)步、經(jīng)濟發(fā)展和司法實(shí)踐的需要，有必要對原有犯罪定量規定進(jìn)行梳理、分析和比較，為犯罪定量科學(xué)化、體系化積累經(jīng)驗。其次，我國有關(guān)犯罪定量的司法解釋歷來(lái)存在解釋主體多元化、解釋內容碎片化等特點(diǎn)。如何使司法解釋規定更為科學(xué)化、體系化，是司法機關(guān)需要慎重考慮的問(wèn)題。最后，以往我國學(xué)界對犯罪定量的研究，多立足于微觀(guān)角度，從宏觀(guān)立場(chǎng)審視犯罪定量規定之優(yōu)缺以及如何運用，則相對較少。因此，加強對犯罪定量科學(xué)化、體系化的研究是有必要的。

當前，犯罪問(wèn)題已經(jīng)成為世界各國普遍面臨的嚴重社會(huì )問(wèn)題，提升刑事治理現代化水平，乃各國應對日益嚴峻的犯罪形勢、營(yíng)造安定有序的社會(huì )環(huán)境之關(guān)鍵所在。犯罪定量的科學(xué)化、體系化，對于刑事治理而言至關(guān)重要。關(guān)于犯罪定量，需要進(jìn)一步研究的問(wèn)題主要有：我國刑法分則定量規定的類(lèi)型有哪些？有何特點(diǎn)和不足？司法解釋對犯罪定量之規定有何功能？存在哪些問(wèn)題？我國司法實(shí)踐對定量規定不恰當的理解與適用表現在哪些方面？定量規范化的一般要求有哪些？犯罪定量的基本原則是什么？如何對某些特定的犯罪定量規定加以正確理解和適用？定量的程序規制應如何完善？等等。本文通過(guò)對我國刑法中486個(gè)罪名定量之立法及司法解釋規定進(jìn)行系統分析和梳理，擬對犯罪定量的合理化規制及運用加以深入研究，期待能為刑法立法、司法解釋及司法實(shí)踐提供有益參考。

二、我國《刑法》中定量規定及其述評

我國《刑法》總則第13條但書(shū)對犯罪定量作了一般性規定，同時(shí)分則罪刑條文對許多個(gè)罪之定量亦作出具體規定。這種由總到分的立法定量模式，在世界各國刑法中可謂獨樹(shù)一幟。由于犯罪樣態(tài)的多樣性與犯罪定量的復雜性，我國刑法中的犯罪定量規定有自身特點(diǎn)，但也存在一些問(wèn)題。

我國《刑法》總則中的犯罪定量規定及其述評

1.《刑法》總則中的犯罪定量規定

我國刑法總則有關(guān)犯罪定量的規定體現在《刑法》第13條但書(shū)規定中。但書(shū)定量屬于一般性規定，為刑法分則規定的個(gè)罪定量提供了綱領(lǐng)性指導。“刑法第13條關(guān)于犯罪的總則性規定，一方面是有關(guān)犯罪的概念，另一方面也是有關(guān)犯罪認定的指導性規定……”通常認為，但書(shū)規定中的“情節顯著(zhù)輕微”是指對影響犯罪成立的情節加以判斷后得出的形式評價(jià)，屬于事實(shí)判斷的范疇。但書(shū)規定中的“危害不大”則是指綜合各種“情節”進(jìn)行的實(shí)質(zhì)評價(jià)，屬于價(jià)值判斷的范疇。但書(shū)定量作為概括性規定，雖然對所有個(gè)罪的具體定量具有指導性作用和約束力，卻無(wú)法代替個(gè)罪的具體定量，因為其不提供具體的可操作性依據或者標準。

2.《刑法》總則中的犯罪定量規定存廢之爭

學(xué)界對我國《刑法》第13條但書(shū)定量規定，有著(zhù)存廢之爭。廢棄論力陳但書(shū)定量之不足，甚至認為應當以司法定量替代立法定量。如有學(xué)者認為，我國《刑法》中犯罪概念的定量因素是立法、司法與行政之職能不完全分離的體現，非創(chuàng )新而是法制發(fā)展滯后的表現。有學(xué)者認為，我國“立法定量”模式是實(shí)質(zhì)主義刑法觀(guān)的產(chǎn)物，欠缺形式合理性，并帶來(lái)一系列問(wèn)題，放棄立法定量而實(shí)行司法定量是理性選擇。保留論則肯定但書(shū)定量的價(jià)值和意義。如有學(xué)者認為，但書(shū)定量適應我國社會(huì )治安三級制裁體系、可以減少犯罪數并降低犯罪率以及能使刑事司法發(fā)揮最佳效能。有學(xué)者認為，《刑法》第13條但書(shū)規定明確指出社會(huì )危害不大的行為不是犯罪，揭示了行為具有嚴重的社會(huì )危害性才是犯罪的特征。還有學(xué)者指出，我國刑法采取的“定性+定量”的入罪模式總體看利大于弊，應堅持并完善這種入罪模式。其他學(xué)者也從不同角度肯定了但書(shū)定量的價(jià)值。

3.但書(shū)定量規定的意義

首先，為不處罰顯著(zhù)輕微的危害行為提供了法律依據。但書(shū)定量規定為不處罰輕微危害行為提供了法律依據，這是德、日等國刑法所欠缺的，其規范功能值得肯定。其次，消除規范、理論與實(shí)務(wù)對輕微危害行為定性之沖突。在德國，定量在實(shí)體法上被認為是量刑問(wèn)題。“德國實(shí)體法上對犯罪的量化思考，主要發(fā)生在量刑的過(guò)程中，刑罰的輕重必須以犯罪行為的輕重為依據，因而對犯罪的量的研究主要是解決量刑的問(wèn)題。”盡管輕微危害行為在規范上具有犯罪性，但理論與司法實(shí)踐是排除其犯罪性的，足見(jiàn)其中之沖突。但是，在刑法有但書(shū)定量規定的情形下，這種沖突不復存在。最后，符合我國法規范體系的內在要求。我國法規范體系中的類(lèi)型化行為是二元化的，刑法上的行為類(lèi)型同時(shí)也是行政法、民法中的違法行為類(lèi)型。正因刑行、刑民中不少行為具有同質(zhì)性，犯罪定量成為刑行、刑民界分的決定性根據。可見(jiàn)，在總則犯罪概念中作出定量規定，是我國法規范體系中界分同質(zhì)行為的內在要求。

我國刑法分則中的犯罪定量規定及其述評

1.我國刑法分則中的犯罪定量類(lèi)型

刑法分則罪刑條文為許多個(gè)罪的具體定量規定了可操作性的具體定量依據。其與總則的但書(shū)規定一樣，是犯罪定量不可或缺的有機組成部分。我國刑法分則原有罪名469個(gè)，加上《刑法修正案（十一）》新增17個(gè)罪名，共486個(gè)罪名。這些罪名有的有具體定量規定，有的無(wú)具體定量規定。以分則有無(wú)具體定量規定以及將何種因素規定為定量依據為根據，可將分則犯罪定量分為以下類(lèi)型：

（1）空白定量。即分則罪刑條文沒(méi)有規定任何定量依據的情形。在刑法分則各章中均有分布，涉及罪名183個(gè)。盡管沒(méi)有規定任何定量依據，并不意味著(zhù)只要實(shí)施犯罪行為便構成犯罪。受刑法第13條規定指導，規定空白定量的罪名同樣需要進(jìn)行犯罪定量，對于情節顯著(zhù)輕微、危害不大的情形，不能認定為犯罪。一般來(lái)說(shuō)，規定空白定量的犯罪，要么屬于性質(zhì)較為嚴重的犯罪。例如，作為性質(zhì)最嚴重的犯罪類(lèi)型的危害國家安全罪就包含9個(gè)空白定量罪名，侵犯財產(chǎn)罪中最嚴重的搶劫罪也是空白定量。要么性質(zhì)雖然不是很?chē)乐?，卻難以確定具體的定量依據的犯罪，如強制猥褻罪、侮辱罪等。

（2）情節定量。即分則罪刑條文將情節作為某一犯罪定量依據的情形。在分則各章中均有分布，涉及罪名136個(gè)。其中，破壞社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟秩序罪中有36個(gè)，占比相對較多；危害公共安全罪中僅2個(gè)，占比相對較少。根據情節輕重不同，情節定量在表述上有“情節較輕”“情節嚴重”“嚴重情節”“情節較重”“較重情節”“情節惡劣”六種不同形態(tài)。此外，還有一種列舉具體情節的特殊情節定量。如虛報注冊資本罪之“數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節”等。從邏輯上講，將重情節作為定量依據的犯罪屬于性質(zhì)較輕的犯罪，以輕情節為定量依據的犯罪往往為性質(zhì)較重的犯罪。

（3）危險定量。即分則罪刑條文將導致某種實(shí)害狀態(tài)出現的危險狀態(tài)作為某一犯罪定量依據的情形，涉及罪名17個(gè)。通常有三種表現形態(tài)，即“危害/危及……安全，尚未造成嚴重后果”，“足以使……危險”以及“足以造成/危害……”在我國刑法中，危險定量犯罪侵犯的法益往往是具有公共性或者公益性的重大法益，如公共安全、食品安全等。

（4）結果定量。作為犯罪定量的結果，是指危害行為造成的有害結局、狀況或者導致的損害后果。結果定量則是指分則罪刑條文將造成特定危害結局、狀況或者導致的損害后果作為某一犯罪定量依據的情形。以結果作為定量依據的犯罪包括所有的過(guò)失犯罪，共涉及罪名90個(gè)，除刑法分則第一、五、八章外，其余各章均有分布。較之其他定量依據，作為定量依據的結果在樣態(tài)上相對豐富、多樣，既包括嚴重利益損失、嚴重事故、嚴重后果、特定危害，也包括人員傷亡、秩序破壞、環(huán)境污染、權益侵害等。

（5）數額/量定量。即分則罪刑條文將數額或者數量作為某一犯罪定量依據的情形。屬于這類(lèi)定量的罪名分布于刑法分則第三章、第五章、第六章以及第八章中，共包括35個(gè)罪名。刑法對數額/量之規定，既包括“數額”“數量”這樣的概括性規定，也包括數字化的絕對性規定。例如，逃避追繳欠稅罪的定量要求是無(wú)法追繳的欠繳稅款數額在“一萬(wàn)元以上”，“一萬(wàn)元”就屬于數字化的絕對性規定。另外，我國刑法還規定了一種特殊的數額/量定量形態(tài)，即逃稅罪的“數額較大并且占應納稅額10%以上”。這種定量方式不但對數額有要求，還對占比有要求，有別于一般的數額/量定量。

（6）混合定量。即分則罪刑條文將兩個(gè)以上不同類(lèi)型的定量要素作為某一犯罪共同定量依據的情形。具體地說(shuō)，就是將上述五種定量類(lèi)型中的兩種或兩種以上，作為具體犯罪或者同一犯罪不同行為方式定量依據的情形。例如，非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪的定量依據是“危及公共安全，情節嚴重”，就屬于混合定量。又如，刑法對挪用公款罪規定三種之不同行為方式，其中挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)無(wú)具體定量依據規定，挪用公款歸個(gè)人使用或者進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的定量依據是“數額較大”，此種情形亦屬于混合定量?；旌隙抗灿?5個(gè)罪名，除刑法分則第一章、第九章外，其他各章均有分布。

2.刑法分則中犯罪定量規定的基本特點(diǎn)

我國刑法分則罪刑條文對具體犯罪規定的定量依據和標準，內容豐富，本土特色鮮明，具有獨特的價(jià)值和功能。

其一，適應不同性質(zhì)、不同種類(lèi)犯罪定量的要求，分則為不同犯罪規定不同的定量依據，基本上能夠做到該規定則規定、不該規定則不規定以及如何作出規定，迎合了犯罪治理的多元化需要。上述不同類(lèi)型的犯罪定量規定就是很好的例證。又如，刑法對結果定量的規定，可謂形態(tài)多樣、類(lèi)型豐富，很好地適應了不同性質(zhì)、不同種類(lèi)犯罪定量的需要。

其二，具體定量依據一般具有典型性、代表性，能夠為司法實(shí)踐提供規范指導。如刑法對財產(chǎn)犯罪的數額定量，危害公共安全或者公益犯罪規定的危險定量等。這些規定能揭示司法實(shí)踐中不同犯罪的典型、常見(jiàn)定量依據或要素，為司法實(shí)踐如何確定入罪依據或標準以及界定罪與非罪提供了規范指導。

其三，具有較強的針對性，能充分實(shí)現刑法的評價(jià)功能。刑法能針對不同犯罪作出具體的針對性定量，揭示出犯罪的本質(zhì)特征。例如，《刑法》將“數額較大并且占應納稅額10%以上”規定為逃稅罪的定量依據，從絕對危害性（數額較大）與相對危害性（占應納稅額10%以上）上，準確地揭示了逃稅行為的社會(huì )危害性，充分彰顯了刑法的評價(jià)功能。

其四，能在一定程度上表征不同行為的性質(zhì)輕重，為司法實(shí)踐中的犯罪定量提供指導。例如，不同類(lèi)型的情節定量，就能基本上揭示不同情節定量犯罪之性質(zhì)輕重。例如，對于綁架罪，刑法將“情節較輕”作為其定量依據，對于侵犯通信自由罪則將“情節嚴重”作為其定量依據，表明兩罪在性質(zhì)上存在重輕之別。又如，挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)無(wú)具體定量依據規定，挪用公款歸個(gè)人使用的定量依據是“數額較大”，表明前者在性質(zhì)上重于后者。對于司法實(shí)踐而言，對不同定量類(lèi)型的犯罪或者行為方式看，應確定不同的定量標準。

其五，能為司法實(shí)踐定量提供具體法律依據，有利于定罪的均衡與一致。以盜竊罪為例，由于其在司法實(shí)踐中屬于高發(fā)案率犯罪，而且表現形態(tài)多種多樣，如何確定其定量依據實(shí)屬不易。刑法將盜竊數額較大、多次盜竊、入戶(hù)盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊規定為犯罪，在數額標準、行為次數、行為場(chǎng)所、行為方式等方面確定了盜竊行為入罪的標準，有利于盜竊入罪的均衡與一致。

3.刑法分則中犯罪定量規定的缺陷與不足

從定量科學(xué)化、體系化的角度審視分則中的犯罪定量規定，其缺陷與不足主要有：

（1）沒(méi)有充分體現定量依據的典型性、代表性。某種要素能否規定為具體定量依據，取決于根據該要素定量能否實(shí)現規范目的，即是否有利于保護法益?！爸挥挟斈康氖潜Ｗo法益時(shí)，才有可能制定罪刑規范?！边@就要求刑法對個(gè)罪規定的具體定量依據，能夠揭示法益侵害程度。然而，我國刑法對個(gè)罪的一些定量規定，并沒(méi)有充分反映法益侵害狀況，這在瀆職罪中表現得較為突出。不少濫用職權、徇私舞弊型瀆職犯罪均以對國家或人民利益造成重大損失或者造成嚴重后果為定量依據。這種以造成嚴重后果作為定量依據的規定，顯然不具有典型性和代表性，因為瀆職罪侵犯的法益是國家機關(guān)的正常管理活動(dòng)及其公信力，顯然不能只以造成重大損失或者嚴重后果為標志。這樣的定量規定消極導向作用明顯，容易使人以為無(wú)重大損失或者嚴重后果則不屬于瀆職，這與事實(shí)不符。

（2）對故意犯與過(guò)失犯規定相同定量依據，不利于定量公正。眾所周知，某一行為的故意犯與過(guò)失犯的社會(huì )危害性相去甚遠，定量依據或標準應截然不同。例如，故意殺人罪與過(guò)失致人死亡罪的定量依據就完全不同。然而，我國刑法卻對同一行為的故意犯與過(guò)失犯規定相同的定量依據，如刑法第398條、第432條就將“情節嚴重”規定為故意泄露國家秘密罪與過(guò)失泄露軍事秘密罪、故意泄露軍事秘密罪與過(guò)失泄露軍事秘密罪的共同定量依據，令人無(wú)法理解。

（3）將不同類(lèi)型的定量依據規定為同一犯罪的定量依據，讓人無(wú)所適從。由于存在內在沖突，如輕重有別或者屬于種屬關(guān)系，某些不同類(lèi)型的定量依據是不宜一同作為某種犯罪定量依據的。然而，刑法的有些規定卻未能做到這一點(diǎn)。例如，《刑法》第330條對妨害傳染病防治罪規定的定量依據是“引起甲類(lèi)傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”，“引起甲類(lèi)傳染病傳播”是一種實(shí)害結果，“有傳播嚴重危險”屬于危險狀態(tài)，兩者輕重有別，不能作為同一犯罪的定量依據，否則讓人無(wú)所適從。類(lèi)似的還有刑法對出版歧視、侮辱少數民族作品罪的定量規定，即“情節惡劣，造成嚴重后果”。從邏輯上看，構成該罪要求“情節惡劣”與“造成嚴重后果”均具備。問(wèn)題在于，“情節惡劣”與“造成嚴重后果”種屬關(guān)系，在具備“情節惡劣”的情形下還要進(jìn)行“造成嚴重后果”的判斷，會(huì )造成重復評價(jià)或者讓人無(wú)所適從。

（4）有的定量依據過(guò)于絕對化，不利于公正定罪。在我國刑法中，不少犯罪的定量依據具有絕對確定化特征，如過(guò)失致人死亡罪的定罪依據是造成他人死亡。對生命或者健康這樣的重大法益而言，任何時(shí)期造成損害結果（他人死亡或者重傷）被認定為犯罪自然不存在問(wèn)題。但是，對于在價(jià)值上具有流變性的定量標準而言，情況就有所不同。一旦該定量標準發(fā)生價(jià)值變化，若刑法仍固守絕對的定量標準，就會(huì )影響公正定罪。以逃避追繳欠稅罪的“一萬(wàn)元以上”定量標準為例，若稅務(wù)機關(guān)無(wú)法追繳欠繳的稅額數額，十數年或者數十年后仍為一萬(wàn)元，由于彼時(shí)一萬(wàn)元在價(jià)值上早已滄海桑田，所表征的社會(huì )危害性也完全不同，卻還是犯罪成立的評價(jià)標準，其中之不公正不言而喻。

（5）有的定量規定較為隨意，沒(méi)有準確揭示犯罪特征。受犯罪對象、手段等影響，有些犯罪的社會(huì )危害性是通過(guò)特定要素表現出來(lái)的。以假幣、票證為例，其社會(huì )危害性不但由假幣、票證的數額決定，亦由假幣、票證的數量決定。因此，刑法在確定定量依據時(shí)，需要將數額和數量均納入其中。然而，這在刑法中并未得到全面貫徹。例如，對持有、使用假幣罪等，刑法將“數額較大”作為其定量依據，忽視了“數量”這一定量要素，有所欠缺。

（6）語(yǔ)言表述不規范、不協(xié)調。例如，刑法將“銷(xiāo)售金額數額較大”規定為銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品罪的定量依據，“數額”與“金額”明顯重復，實(shí)屬贅言。又如，刑法將“情節惡劣”規定為打擊報復會(huì )計、統計人員罪，虐待罪，虐待被監護、看護人罪，遺棄罪，遺棄傷病軍人罪，虐待俘虜罪六個(gè)罪名的定量依據，與其他情節定量規定明顯不協(xié)調。而且，“惡劣”屬評估性用語(yǔ)，除非必要，不宜作為規范用語(yǔ)，否則有違罪刑法定原則。

三、我國司法解釋中定量規定的功能及問(wèn)題

司法解釋對犯罪定量的規定，是刑法總則和分則對犯罪定量規定的補充和延伸，其與刑法的相關(guān)規定一道，共同構成我國犯罪定量的規范模式。我國司法解釋為具體犯罪定量所作出的規定，無(wú)論是在內容上還是詳細程度上，都是刑法規定無(wú)法比擬的。司法解釋規定對犯罪定量發(fā)揮了積極作用，同時(shí)也存在一些問(wèn)題。以是否專(zhuān)門(mén)針對具體犯罪立法追訴標準作出解釋為根據，可將犯罪定量的司法解釋分為專(zhuān)門(mén)性解釋和非專(zhuān)門(mén)性解釋。截至目前，各種司法解釋對犯罪定量依據和標準所作出的規定，共涉及罪名330個(gè)。其主要功能與作用包括：使犯罪定量更具有可操作性；緩解立法之被動(dòng)、滯后；補充、確立新的典型定量依據和標準；消除立法定量的不協(xié)調規定；補缺刑法定量的漏洞。

我國司法解釋有關(guān)對犯罪定量的規定，雖然有其特定的功能，在司法實(shí)踐中也發(fā)揮了重大作用。不過(guò)，從現實(shí)情況來(lái)看也存在不少問(wèn)題。主要表現在以下幾個(gè)方面：

第一，解釋主體多元化會(huì )給司法適用帶來(lái)困惑。我國有關(guān)犯罪定量的司法解釋包括單獨頒布和聯(lián)合頒布兩種形態(tài)，其突出特點(diǎn)是主體多元化。主體多元化容易造成個(gè)罪定量依據或標準之間產(chǎn)生沖突，給司法適用帶來(lái)困惑。例如，在海洋水域非法捕撈水產(chǎn)品，《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《立案追訴標準（一）》）規定的立案追訴標準是“非法捕撈水產(chǎn)品二千公斤以上或者價(jià)值二萬(wàn)元以上”，《最高人民法院關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問(wèn)題的規定（二）》對“情節嚴重”規定的標準是“非法捕撈水產(chǎn)品一萬(wàn)公斤以上或者價(jià)值十萬(wàn)元以上”，兩者相差五倍，極不協(xié)調。不同的定量標準勢必會(huì )給司法適用帶來(lái)困惑。

第二，定量依據和標準的具體化、量化容易限制定量的范疇。司法解釋的主要任務(wù)是將定量依據和標準明確化、具體化，使司法實(shí)踐具有可操作性。但是，定量的明確化、具體化稍有不慎，容易限制定量的價(jià)值判斷。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規定，貪污數額在1萬(wàn)元以上不滿(mǎn)3萬(wàn)元，具有“曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究”等六種具體情形之一的，成立貪污罪。這樣，只要沒(méi)有達到數額標準，就不能定罪。本來(lái)，《刑法修正案（九）》增加“其他較重情節”作為與數額并列的定量標準，意在開(kāi)放定量要素，不至于完全受數額約束。然而，根據司法解釋規定，貪污罪定量仍受制于數額，這使得數額在定量中的地位并未發(fā)生實(shí)質(zhì)改變，限縮了定量依據的范疇。

第三，活性不夠導致定量難以與時(shí)俱進(jìn)。盡管頒行司法解釋較之修改立法相對頻繁，但司法解釋的活性還是遠遠不夠，這會(huì )導致犯罪定量標準的變化跟不上定量的價(jià)值判斷變化的步伐。在我國，犯罪定量依據或標準一經(jīng)確立，若干年甚至十數年不變并不鮮見(jiàn)?！皬奈覈谭ê拖嚓P(guān)司法解釋的規定來(lái)看，許多犯罪的定罪量刑標準一經(jīng)確定后，在若干年內基本保持不變……”以盜竊罪為例，數額較大標準繼1998年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》確立后，至2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》才修改，間隔16年。這16年是公認的我國經(jīng)濟社會(huì )高速發(fā)展的時(shí)期，同等數額的價(jià)值比重早就不可同日而語(yǔ)。試想一下：在我國盜竊500元，1998年構成犯罪，2012年仍構成犯罪，難道公平嗎？不僅是盜竊罪，可以說(shuō)許多犯罪之定量標準盡皆如此。這只能說(shuō)明，司法解釋較立法更靈活，但在適應司法實(shí)踐對定量標準的要求上，其活性還是不夠的。

第四，混淆定量要素與非定量要素的界限。近年來(lái)，不少司法解釋將與行為本身沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)的事后情節規定為定量要素。例如，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》的規定，具有法定從寬處罰情節、沒(méi)有參與分贓、被害人諒解等屬于“其他情節輕微、危害不大”的情形，可由有關(guān)部門(mén)依法予以行政處罰。類(lèi)似規定在盜竊罪、職務(wù)侵占罪中也存在。這樣，自首、坦白、被害人諒解等與行為沒(méi)有任何關(guān)系的情節成為定量依據，導致定罪情節與量刑情節混淆，嚴重影響罪之法定與定量之公平、公正。

第五，有的定量規定之間不合理。例如，對三級文物之犯罪定量，司法解釋對走私文物罪規定的標準是“走私國家禁止出口的三級文物二件以下”，對故意損毀文物罪規定的標準是“造成五件以上三級文物損毀”?？陀^(guān)地說(shuō)，走私文物的性質(zhì)再?lài)乐?，也沒(méi)有毀壞文物的性質(zhì)嚴重，故而走私文物罪的定量標準應高于故意損毀文物罪才是合理的。但是，司法解釋對前者的定量標準規定的更低，明顯不合理。

第六，有的定量規定純屬畫(huà)蛇添足。司法解釋本是對刑法規范含義的闡釋?zhuān)魺o(wú)此效果不應為解釋?zhuān)踔敛蝗绮唤忉?。然而，司法解釋就有不少照搬刑法規定而未闡述規范含義的規定。例如，《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》對強迫賣(mài)淫罪規定的立案追訴標準，就是重復刑法之“以暴力、脅迫等手段強迫他人賣(mài)淫的”規定。此類(lèi)解釋引發(fā)的問(wèn)題是，若無(wú)解釋規定，如何定量還可以但書(shū)定量規定為據酌情決斷，而重復刑法規定的解釋?zhuān)瑒t可能會(huì )讓人誤認為該類(lèi)犯罪可根據行為定罪，這與立法本意是背道而馳的。這樣的解釋與其有不如沒(méi)有，純屬畫(huà)蛇添足。

四、犯罪定量的合理化規制與運用

我國刑法和司法解釋中的定量規定之所以存在問(wèn)題，原因是多方面的。既有刑法之定量規定的自身原因，亦有司法實(shí)踐對定量規定不恰當理解與適用的原因。這就需要從科學(xué)化、體系化的角度對定量規定加以修改和完善，同時(shí)基于使司法人員理性運用刑法和司法解釋關(guān)于犯罪定量規定之需，應適當加以規制和引導。

司法實(shí)踐對定量規定不恰當的理解與適用

在司法實(shí)踐中，理解和運用刑法和司法解釋中的犯罪定量規定，看似簡(jiǎn)單實(shí)則復雜。這涉及到如何理解刑法總則與刑法分則之定量規定的關(guān)系，如何處理犯罪定量中事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的關(guān)系，以及如何對犯罪定量進(jìn)行價(jià)值判斷等諸多課題。如果在這些方面存在不恰當的理解和運用，會(huì )導致司法人員在對犯罪進(jìn)行定量時(shí)出現缺憾，影響定量的合理性。從現實(shí)情況看，司法人員在理解與適用犯罪定量規定時(shí)，主要存在以下不恰當之處：

1.忽視總則概括定量規定對分則個(gè)罪定量的指導作用

在司法實(shí)踐中，司法人員在具體操作時(shí)，往往會(huì )根據分則確定化規定去裁量，有時(shí)會(huì )忽略但書(shū)定量規定。以入戶(hù)盜竊為例，司法實(shí)踐一般根據入戶(hù)情節定罪，而不考慮其他因素，如盜竊數額多少、是否竊得財物等。有司法人員就主張，凡入戶(hù)盜竊，無(wú)論盜竊多少都構成犯罪，即使在無(wú)人居住的住所盜竊也屬于“入戶(hù)盜竊”，應以犯罪論處。扒竊入罪也是如此。例如，沈某某于2016年12月8日早上8時(shí)許，潛入昆山市周市鎮澳宇花園XX棟XXX室實(shí)施盜竊，被被害人左某、陳某發(fā)現后立即逃離現場(chǎng)，法院以盜竊罪判處被告人沈某某拘役四個(gè)月。顯然，如果僅僅根據入戶(hù)、扒竊等確定相關(guān)犯罪的定量標準，是罔顧總則定量規定的體現。分則或司法解釋對具體犯罪作出的個(gè)別定量規定不是孤立的，亦應接受總則定量規定的指導。“刑法總則存在許多一般原則、一般概念的規定。這種一般原則、一般概念的規定不僅指導總則的規定與對總則的解釋、適用，而且指導分則的規定與對分則的解釋、適用。所以，在解釋分則時(shí)，一定要以總則的規定為指導。”特別是在出現多種影響入罪的情節、需要綜合所有定量情節的場(chǎng)合，必須以總則但書(shū)定量規定為指導，這恰恰是定罪的奧妙所在。

2.沒(méi)有充分運用犯罪定量的價(jià)值判斷

犯罪定量本質(zhì)上是以事實(shí)判斷為基礎的價(jià)值判斷。定量之事實(shí)判斷的內容，主要包括確定影響犯罪成立的主客觀(guān)因素有哪些，具有何種性質(zhì)和特點(diǎn)，各定量要素與犯罪成立之間有什么關(guān)系，等等。“在考慮傳統、習俗和人們的觀(guān)念及與時(shí)代的發(fā)展和社會(huì )的進(jìn)步相適應的同時(shí)，照顧現實(shí)情況與社會(huì )效果是非常關(guān)鍵的。”例如，同樣是受賄3萬(wàn)元以上，在計算入罪數額時(shí)就需要排除正常人情往來(lái)的財物價(jià)值數額。系正常人情往來(lái)因素的，以全部不計入感情投資型受賄數額為宜；如主要系感情投資因素的，則以全部計入感情投資型受賄數額為宜。從司法實(shí)踐中的情況來(lái)看，司法者對犯罪定量的價(jià)值判斷運用較為薄弱，這在某些特定類(lèi)型的定量規定中表現的尤為明顯。以故意毀壞財物罪為例，若行為人造成公私財物損失4500元，毀壞公私財物2次，糾集2人公然毀壞公私財物，對之進(jìn)行價(jià)值判斷后若認為其社會(huì )危害不亞于《立案追訴標準（一）》規定的三種典型定量情節，就可以根據“其他情節嚴重的情形”定罪。然而，分析發(fā)現，類(lèi)似情形被認定為犯罪的極為罕見(jiàn)，這應該不是現實(shí)情況的反映，很可能是司法者未充分運用價(jià)值判斷使然。一般來(lái)說(shuō)，法定定量依據或者標準具有典型性與代表性，本身就蘊含定量的價(jià)值判斷。但是，在出現非法定的不典型定量情節的場(chǎng)合，由于法律沒(méi)有明確其立法意義和價(jià)值，因而在形式上不能體現“立法者的價(jià)值判斷”，此時(shí)只有進(jìn)行特定的價(jià)值判斷，才能確定可否作為定量依據或標準。但是，在司法實(shí)踐中，司法人員往往對這樣的情形進(jìn)行價(jià)值判斷比較忌諱。

3.怠于行使司法自由裁量權

在對犯罪定量時(shí)，事實(shí)和法律固然重要，但司法自由裁量同樣不可或缺。自由裁量的本質(zhì)被類(lèi)型化為兩個(gè)方向，即有關(guān)認定法律要件的判斷和法律效果發(fā)生時(shí)的自由考慮。就犯罪定量而言，定量要素的判斷以及結合定量要素作出是否構成犯罪的自由判斷，均離不開(kāi)自由裁量權。同時(shí)，在具體內容上，“裁量并不僅限于所授予的或合法的內容，而是包括公職人員權力'實(shí)際界限’之內的所有內容。”從司法實(shí)踐的情況來(lái)看，對于非法定定量要素之司法自由裁量權運用，是做得很不夠的。同時(shí)，在內容上司法裁量權之運用也不是很充分。司法人員在定量時(shí)怠于運用司法自由裁量權，除了擔心運用司法自由裁量權可能會(huì )面臨司法擅斷等之類(lèi)的質(zhì)疑外，更有“多一事不如少一事”的觀(guān)念作祟。眾所周知，司法權是一種國家權力，因而也是一種國家責任。“最終做出決定的個(gè)人或者機關(guān)所具有的自由裁量權力，實(shí)際上是一個(gè)責任，甚至是一個(gè)十分大的對對象的生殺予奪之權。”是責任就意味著(zhù)要承擔后果。對于司法人員來(lái)說(shuō)，既然運用自由裁量權可能會(huì )引發(fā)責任風(fēng)險，不如按部就班依法定量，雖然這可能導致定量不公，但無(wú)疑會(huì )降低自由裁量可能引發(fā)的責任風(fēng)險。怠于行使自由裁量權，既不利于定量公正，也會(huì )削弱司法公信力。因此，在對犯罪定量時(shí)，還是應當充分發(fā)揮司法自由裁量權的功效。

犯罪定量合理化規制與運用的路徑

1.定量規范化需要符合基本要求

犯罪定量規范化需要遵循一定的要求。通常要立足于定量科學(xué)化、體系化，以實(shí)現定量公平、公正與理性為目標，能夠為司法機關(guān)對犯罪定量提供指引和導向。結合上述對立法與司法解釋規定以及司法實(shí)踐中的狀況分析，定量規范化的基本要求應當包括：

（1）法定具體定量依據和標準要應當具有典型性和代表性。立法規定的定量依據或標準，必須有典型性與代表性，能客觀(guān)、全面地反映刑法規定的類(lèi)型化行為成立犯罪的實(shí)然要求。通常，只有那些被司法實(shí)踐反復證明了的常態(tài)情節，才可以成為法定的定量依據，如數額之于財產(chǎn)犯罪，便具有典型性與代表性。否則，將影響定量的公正與合理。例如，刑法沒(méi)有將“多次”作為受賄罪等的定量依據，無(wú)疑是有遺憾的。從查處的案件來(lái)看，案發(fā)時(shí)只受賄一兩次的鳳毛麟角，受賄十幾次、數十次乃至成百上千次的并不鮮見(jiàn)。這表明，個(gè)人受賄的行為頻次，并不次于甚至可以說(shuō)超過(guò)個(gè)人實(shí)施盜竊、搶奪的行為頻次。因此，“多次”作為受賄罪等的典型、代表性情節，理應成為法定定量依據，特別是在國家高壓反腐的時(shí)代背景下更加必要。然而，“多次”早已被刑法納入盜竊罪等犯罪的定量依據中，卻至今未在受賄罪的定量規定中得到體現，這樣的矛盾、不協(xié)調規定應當盡量避免。

（2）不同犯罪定量依據和標準在價(jià)值上應該相當。刑法對許多犯罪都規定兩個(gè)或兩個(gè)以上的定量依據，司法解釋更是將定量標準具體化。由于成立犯罪的社會(huì )危害程度需要保持價(jià)值上的相當性，因而定量依據和標準也必須在價(jià)值上相當。然而，司法解釋對犯罪定量的規定卻不時(shí)背離價(jià)值相當原則，甚至出現“倒掛”現象。以貪污罪與盜竊罪、詐騙罪等的定量為例，貪污罪乃利用國家職務(wù)便利竊取、騙取公共財產(chǎn)，較之未利用國家職務(wù)便利竊取、騙取公私財產(chǎn)的盜竊罪、詐騙罪等，在侵犯的法益上多出對國家職務(wù)廉潔性之褻瀆，且公職人員有率先垂范之責，其貪污會(huì )引發(fā)不良示范作用。因此，貪污罪在犯罪性質(zhì)上較盜竊罪、詐騙罪等更重，社會(huì )危害也要大。然而，在刑罰基本一致（均為三年以下有期徒刑）的情形下，司法解釋規定貪污罪的定量數額的一般標準為30000元以上，而盜竊罪、詐騙罪的定量數額分別為1000元和3000元，前者與后兩者相去甚遠，在價(jià)值上明顯不相當，有違定量公正。

（3）適時(shí)修改、調整犯罪定量標準。對于隨社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展而容易發(fā)生價(jià)值變化的定量標準，如財產(chǎn)犯罪中的犯罪數額等，應當與時(shí)俱進(jìn)調整具體犯罪定量的數額標準。在具體操作時(shí)，可以一個(gè)或者幾個(gè)年度為周期，根據社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展、物價(jià)升降水平等，合理確定犯罪數額的升降比例，作為其時(shí)之犯罪定量的具體數額標準。當然，具體如何修改、調整，可以進(jìn)一步探討?？傊?，如以往那樣，犯罪定量標準一經(jīng)確定便若干年甚至十數年、數十年保持不變的狀況，有必要予以改變。

（4）避免非理性的定量規定。將與行為本身沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)的事后情節規定為定量要素等情形，既無(wú)理論依據也違背立法本意，應當避免。諸如沒(méi)有參與分贓、被害人諒解等事后情節，完全與《刑法》第13條但書(shū)規定中的“情節”沒(méi)有任何關(guān)系，司法解釋將之作為犯罪成立與否的評價(jià)依據，讓人無(wú)法理解。事實(shí)上，不處罰的方式很多，諸如不起訴、免予處罰等均可，沒(méi)有必要將之上升到否定犯罪性的地步。另外，至于根本未闡述刑法規范含義的定量解釋?zhuān)鼞M量避免，此種畫(huà)蛇添足的解釋會(huì )反添其亂。

（5）以兜底化定量替代類(lèi)型化定量。司法解釋對許多罪名采取類(lèi)型化定量模式，即將具體定量情節與類(lèi)型化規定相結合。具體地說(shuō)，先通過(guò)列舉方式規定幾種常見(jiàn)、典型定量情節，再以“其他情節嚴重的情形”加以概括規定。這里的“其他情節嚴重的情形”，在運用上通常被理解為與典型、常見(jiàn)的定量情節相當的類(lèi)型情節。這種模式在某種程度上能將立法定量與司法定量、定量規范化與司法自由裁量相結合，具有一定的合理性。其不足之處在于，在形式上可能導致對多情節（任何一種情節均未達到定罪程度）混融情形難以進(jìn)行恰當評價(jià)。若以兜底化定量規定，如“其他應予追究刑事責任的情形”替代類(lèi)型化定量規定，即“其他情節嚴重的情形”，可能在效果上要好些。因為，類(lèi)型化定量體現的是類(lèi)型化價(jià)值判斷，而兜底化定量體現的是可以囊括所有定量情節的綜合價(jià)值判斷，能克服類(lèi)型化定量之不足，有利于發(fā)揮定量的價(jià)值判斷功能和促進(jìn)司法自由裁量權的充分運用。

（6）定量規定盡可能使用規范語(yǔ)言。客觀(guān)地說(shuō)，語(yǔ)言表述不當對刑法規范而言是難以避免的?！拔覈谭ㄎ谋局谐霈F的失誤較多，在新刑法出臺后不久理論界就有不少人對其'挑毛病’……法律語(yǔ)言是很多文學(xué)作品諷刺、批判的對象?！钡?，對于一些明顯存在問(wèn)題或者不妥當的語(yǔ)言，如“銷(xiāo)售金額數額較大”“情節惡劣”等，還是應當盡量避免。具體地說(shuō)，對“銷(xiāo)售金額數額較大”應刪除其中的“數額”，情節惡劣”應修改為“情節嚴重”。

2.犯罪定量應當堅持并合主義原則

若刑法和司法解釋中的定量規定是我國定量之所長(cháng)，則由形式化規范引發(fā)的限縮司法自由裁量權等現象就是其之所短。對于司法實(shí)踐而言，需要將定量規定與司法自由裁量權相結合，使犯罪定量充分實(shí)現事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的有機統一。這種將定量規范化與司法自由裁量相結合的定量方式，屬于定量并合主義。作為犯罪定量的一般原則，定量并合主義的核心在于合理分配定量的立法權與司法權。

（1）定量并合主義的理論根據。定量并合主義使國家刑罰權的分配更為合理。犯罪定量權是屬于國家的，國家將該項權力授予相關(guān)部門(mén)，實(shí)質(zhì)上屬于委托-代理關(guān)系。顯然，國家就犯罪定量權與立法機關(guān)還是司法機關(guān)建立委托-代理關(guān)系，會(huì )產(chǎn)生不同的效果。如果將之授予立法機關(guān)，意味著(zhù)將運用形式規則解決委托-代理關(guān)系；如果將之授予司法機關(guān)，意味著(zhù)依賴(lài)司法自由裁量權解決委托-代理關(guān)系。這兩種授權各有所長(cháng)。理想途徑是采用更加平衡的方法解決委托-代理關(guān)系，包括形式約束和司法的靈活性。定量并合主義將形式規則和司法能動(dòng)有機結合起來(lái)，無(wú)疑會(huì )使國家刑罰權的分配更趨合理。

同時(shí)，定量并合主義是衡平法的安全性與公正性的可取途徑。將犯罪定量因素以及定量依據和標準立法化，還是任憑司法自由裁量，涉及法的安全性與公正性的分配與衡平問(wèn)題。“誰(shuí)想在所有情況下都實(shí)現公正，必須不受限制地允許適用擇一認定。但后者意味著(zhù)在一定程度上放棄部分法安全。”如果不給予選擇性確定，意味著(zhù)將犯罪定量權賦予司法，這對實(shí)現刑法安全有利，因為司法較立法更具靈動(dòng)性；如果給予選擇性確定，意味著(zhù)將定量權賦予立法，那么對實(shí)現刑法的一般公正有利，因為形式規范能維護定量的均衡與一致。定量并合主義兼顧規范治理與司法自由裁量，較好地衡平了刑法的安全性與公正性。

（2）定量并合主義的基本內容。根據定量并合主義要求，犯罪定量必須將刑法的形式化定量規定與現實(shí)的具體化狀況有機結合起來(lái)，以規范化的定量依據和標準為基礎，結合非規范化的事由，進(jìn)行綜合價(jià)值判斷。在具體定量時(shí)，需要區別不同情況分別而論：一是僅存在入罪情節的場(chǎng)合。無(wú)論是法定定量情節還是非法定定量情節，若有其一達到入罪標準，便可據此定罪；若沒(méi)有則應綜合法定與非法定定量情節加以整體價(jià)值判斷，確定是否達到入罪標準。二是入罪情節與出罪情節并存的場(chǎng)合。通常，需要綜合法定與非法定定量情節加以整體價(jià)值判斷，確定是否達到入罪標準。需要注意的是，在司法實(shí)踐中切忌僅僅根據法定的定量依據或標準作入罪定量或出罪定量認定。當某一定量情節符合刑法或者司法解釋規定的定量依據或標準，若存在非法定的出罪情節，綜合各情節進(jìn)行價(jià)值判斷后不符合犯罪定量要求的，不能認定為犯罪。雖然無(wú)一特定情節符合法定的定量依據或標準要求，但綜合各情節進(jìn)行價(jià)值判斷后符合犯罪定量要求的，應當認定為犯罪。

近年來(lái)，危險駕駛罪的發(fā)案率不斷攀升，甚至超過(guò)盜竊罪成為發(fā)案率第一大罪名。有據于此，在2021年的兩會(huì )上，有代表呼吁提高醉駕的入罪標準。客觀(guān)地說(shuō)，提高入罪標準能在一定程度上降低發(fā)案率，但是否合理和可行，需要深入分析。“盡管對醉酒駕駛入罪存在爭議，但其入罪以來(lái)所產(chǎn)生的良好社會(huì )效果卻是有目共睹的。”在司法實(shí)踐中，醉酒駕駛入罪標準完全取決于血液中的酒精含量，甚至是唯一定量標準。這無(wú)形中排斥了醉駕的非法定定量情節的加功作用，導致但書(shū)定量被忽略，大大削弱了犯罪定量的價(jià)值判斷，背離立法本意。如果能充分貫徹定量并合主義，相信司法實(shí)踐中的醉駕發(fā)案率會(huì )有實(shí)質(zhì)性降低。因為，司法實(shí)踐中的很多醉駕，完全可不以犯罪論。例如，行為人血液中酒精含量略超80毫克/100毫升，屬偶犯或初犯，駕駛車(chē)輛乃危害相對較小的兩人摩托車(chē)，行駛在人流較小的鄉村公路上，等等。

綜上所述，如果能充分貫徹定量并合主義，即使不提高醉酒駕駛的量化入罪標準，也是能降低發(fā)案率的。關(guān)鍵在于充分發(fā)揮價(jià)值判斷，準確把握立法目的，促使司法對刑法立法加以活性化解釋。“刑法解釋完全具有與時(shí)俱進(jìn)的彈性和張力，以緩解刑法規定與社會(huì )需求之間的緊張關(guān)系。”相反，如果不充分貫徹定量并合主義，只是一味提高酒精含量標準，是治標不治本的方法。從長(cháng)遠來(lái)看，除了能培育人們醉駕之酒精含量標準有提高的規范意識外，難以實(shí)質(zhì)性地降低醉駕發(fā)案率。

3.刑法與司法解釋中某些定量規定的理解與適用

根據定量規范化的一般要求，是應該對我國刑法與司法解釋中的某些定量規定加以修改和完善的。但是，修改與完善刑法和司法解釋規定并非一蹴而就的。當前，需要正確理解相關(guān)規定并加以合理適用。具體地說(shuō)，需要注意以下方面：

（1）對同一犯罪之不同類(lèi)型定量依據并合規定的理解與適用。由于不同類(lèi)型定量依據無(wú)法或者不宜并合適用，因而需要選擇具體定量依據。具體如下：一是危險狀態(tài)與實(shí)害結果競合，以危險狀態(tài)為據。例如，刑法對妨害傳染病防治罪規定的定量依據是“引起甲類(lèi)傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”，應當以“有傳播嚴重危險”為據，如此更有利于法益保護。至于“引起甲類(lèi)傳染病傳播”，則應當理解為加重處罰情節。相關(guān)罪名還有妨害國境衛生檢疫罪等。二是種屬概念競合，以種概念為據。例如，刑法對出版歧視、侮辱少數民族作品罪規定的定量依據是“情節惡劣，造成嚴重后果”，應以“情節惡劣”為據。作為屬概念的“造成嚴重后果”，自然成為“情節惡劣”的表現形式之一。否則，就會(huì )導致限縮該罪的定量要素范疇，有所不妥。相關(guān)罪名還有聚眾擾亂軍事管理區秩序罪、虐待部屬罪等。三是危險定量與情節定量競合，以危險定量為據較妥。例如，刑法對非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪規定的定量依據是“危及公共安全，情節嚴重”，應以“危及公共安全”為據。理由在于，該罪屬于危險犯，即便以“情節嚴重”作為定量依據，也要以“危及公共安全”為判斷標準。同時(shí)，以“危及公共安全”作為定量依據更能揭示該罪的性質(zhì)和特征。

（2）對絕對量化或者單一情節的定量規定的理解與適用。對刑法為生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪、逃避追繳欠稅罪等設置的絕對量化的定量標準，即“銷(xiāo)售金額五萬(wàn)元以上”“數額在一萬(wàn)元以上”等，以及入戶(hù)盜竊、扒竊等情形，必須認識到定量依據或者標準并非唯一的。數額大小、入戶(hù)以及扒竊等，只是定量最典型、最常見(jiàn)的情節，不能代替所有定量情節。在具體定量時(shí)，當出現數額大小、入戶(hù)以及扒竊等之外的其他影響犯罪成立的要素時(shí)，需要以總則但書(shū)規定為指導加以整體判斷，確定行為是否構成犯罪。同時(shí)，對于“數額”這種具有價(jià)值流變性的定量要素，還應注意定量的公平、公正。如果確實(shí)因價(jià)值劇變導致定量明顯不公平的，如因惡性通貨膨脹導致2000元在價(jià)值上相當于原來(lái)的20元，若行為人盜竊2000元，完全可以根據總則但書(shū)規定不以犯罪論處。當然，最好還是司法解釋能適時(shí)修改、調整犯罪定量標準。

（3）對不合理定量規定的理解與適用。如前所述，刑法特別是司法解釋對犯罪定量的規定，有不少規定至少從形式上看是不合理的，如將事后情節規定為定量要素就是如此。對這些規定應根據立法本意去正確理解和適用，同時(shí)盡量限縮不合理規定的適用范圍。例如，在敲詐勒索罪的定量規定中，對司法解釋將事后情節作為犯罪定量依據的情形，如敲詐勒索數額較大，但行為人認罪、悔罪，退贓、退賠，并且獲得被害人諒解，在適用時(shí)可考慮由檢察院作出不起訴決定，盡量避免由公安機關(guān)作出不以犯罪論處而予以行政處罰的決定。這是因為，較之公安機關(guān)作出行政處罰決定，檢察機關(guān)作出不起訴決定更符合實(shí)體法與程序法規定。

4.強化犯罪定量的程序制約

根據定量并合主義，犯罪定量離不開(kāi)司法自由裁量權。但是，“司法裁量權過(guò)大，不僅不利于問(wèn)題的解決，反而容易產(chǎn)生新的問(wèn)題。”因此，定量時(shí)對司法自由裁量權加以適當規制很有必要。一般來(lái)說(shuō)，規制法官自由裁量的指導方向，是正義和一般效用。顯然，要想使定量體現正義和一般效用，僅靠實(shí)體法的剛性約束是不可能實(shí)現的。從各國經(jīng)驗來(lái)看，約束司法自由裁量權主要依靠程序規則，方式多種多樣。筆者認為，立足于我國現實(shí)情況，同時(shí)結合國外經(jīng)驗，可以考慮從以下方面規制定量的司法自由裁量權：

（1）加強犯罪定量權的合理分配，完善相關(guān)訴訟制度。適當分配定量權是許多國家規制司法自由裁量權的經(jīng)驗。我國在定量權屬分配上不盡合理，未發(fā)揮應有效果。例如，我國公安機關(guān)在犯罪定量上“一家獨大”與國外的警察權受到諸多約束有所不同。針對這種情形，有學(xué)者提出應當建立檢、警一體化機制，可考慮將承擔偵查職能的司法警察從現行的公安管理體制中分離出來(lái)，劃歸檢察機關(guān)領(lǐng)導和管理。筆者認為，公安機關(guān)定量決定權確實(shí)過(guò)大。未來(lái)完善刑事訴訟法時(shí)，可以考慮將偵查權作為啟動(dòng)刑事追訴的前置程序，公安機關(guān)只對查證行為事實(shí)負責，不享有對行為是否構成犯罪的定量初始決定權。同時(shí)，將對行為是否構成犯罪進(jìn)行價(jià)值判斷的求訴決定權賦予檢察機關(guān)，由其負責對刑事案件是否決定提起訴訟。法院則專(zhuān)司審判階段的事實(shí)與法律認定，最終決定是否構成犯罪。這樣就形成了對犯罪定量權的相互制衡，有助于貫徹定量并合主義。

（2）加強司法機關(guān)內部的制約與監督。來(lái)自司法機關(guān)內部的監督與制約，是規制司法自由裁量權的有效方法。例如，在日本，“對于檢察官的不起訴處分，由檢察審查會(huì )予以控制，如果檢察審查會(huì )決議不起訴的處分并不妥當，檢事正則必須再次研究不起訴是否妥當?！蓖瑫r(shí)，訴訟時(shí)采取陪審團模式也有助于提高犯罪定量的精確性與客觀(guān)性?！叭绻覀儍H僅考慮個(gè)人訴訟中的問(wèn)題——標準的單一制度選擇，那么集團訴訟似乎就是一個(gè)很好很簡(jiǎn)單的答案?！币驗?，陪審團不乏與案件事實(shí)有關(guān)的專(zhuān)業(yè)人士，能夠從專(zhuān)業(yè)角度不同的定量因素加以?xún)r(jià)值判斷。目前，我國司法機關(guān)內部的監督與制衡相對薄弱。以陪審制度為例，無(wú)論從人選還是從庭審表現來(lái)看，人民陪審員所起的作用大多不過(guò)是象征性的，對定罪量刑并無(wú)實(shí)質(zhì)意義。因此，借鑒國外經(jīng)驗，盡可能吸納法律專(zhuān)家等專(zhuān)業(yè)人士充實(shí)人民陪審員隊伍，是很有必要的。

（3）加強犯罪定量說(shuō)理。“裁判說(shuō)理是當前我國深化司法改革的重要內容之一，也是最高人民法院推行裁判文書(shū)上網(wǎng)公開(kāi)后社會(huì )關(guān)注的重心所在?！痹诓门形臅?shū)中，記述由行為事實(shí)到定罪結果的推理過(guò)程，是裁判理由的重要內容，能展現司法自由裁量權的運用依據及過(guò)程，起到制衡司法自由裁量權的作用。在刑事判決書(shū)中加強犯罪定量說(shuō)理，能在一定程度上防止司法定量權被濫用。遺憾的是，我國刑事判決歷來(lái)重定性說(shuō)理輕定量說(shuō)理，在定量說(shuō)理上往往采取簡(jiǎn)單的三段論推理，即在陳述行為事實(shí)以及適用的法律后，直接得出是否構成犯罪的結論。事實(shí)上，由于三段論只是邏輯論證與推理的起點(diǎn)，根本不能代表定罪說(shuō)理?！把堇[三段論的運用，僅僅等于裝點(diǎn)門(mén)面而已，是對已作出的決策的一種借口或事后合理化?！痹诤芏鄧?，運用三段論說(shuō)理是不被允許的?！霸诘聡?，并不允許判決書(shū)直截了當地援引所要適用的法律，法律適用需要仔細論證，在論證過(guò)程中首先必須確立法律爭議，而法律爭議的確立則必須依賴(lài)于被告的辯護詞?！碧貏e是對于犯罪定量而言，如果存在非法定定量情節，則需要綜合各種定量因素進(jìn)行價(jià)值判斷的，此時(shí)僅僅依靠三段論是無(wú)法有效說(shuō)理的。唯有以三段論為起點(diǎn)，在熟悉和了解刑法規范的邏輯命題結構形式的基礎上，根據定罪的邏輯屬性，運用合適的邏輯用語(yǔ)，對全部定量因素的價(jià)值加以全面分析和評價(jià)。只有這樣才能保證說(shuō)理的充分性，對司法自由裁量權形成有效制約，避免定量偏離公正與理性。

結語(yǔ)

對犯罪定量如何規范，立法者與解釋者因身處不同地位而感受不同。立法者不接觸違法犯罪人，他們對犯罪定量的規定往往停留在理性、宏觀(guān)層面，因而刑法對犯罪定量的規定較為概括。司法解釋出自最高司法機關(guān)，其有機會(huì )接觸違法犯罪人，聽(tīng)取下級司法機關(guān)意見(jiàn)和建議，對犯罪定量有著(zhù)更清晰、更實(shí)際的了解和認識，這使得司法解釋規定有較強的客觀(guān)性與現實(shí)性，能將典型、常見(jiàn)的情節定量化。因此，刑法對犯罪定量的概括化規定與司法解釋對犯罪定量的明確化規定往往是相輔相成的。

我國刑法對犯罪定量規定具有鮮明的代表性，在司法實(shí)踐發(fā)揮了重要作用，其積極意義值得肯定。刑法總則的但書(shū)定量規定，為犯罪定量確定了綱領(lǐng)性的指導，同時(shí)也明示了犯罪定量在要素和依據上具有開(kāi)放性，是事實(shí)判斷與價(jià)值判斷的有機統一。刑法分則對不同的個(gè)罪之定量有不同規定，總的來(lái)看是恰當、可行的。司法解釋立足于實(shí)踐，盡量將刑法未能明確或者被實(shí)踐證明了的常態(tài)化、典型化的定量要素和依據加以具體化，并對定量標準予以酌情調整，因而對犯罪定量而言不可或缺。但是，刑法以及司法解釋對個(gè)罪的定量規定確實(shí)存在不少問(wèn)題，需要強化犯罪定量的科學(xué)化、體系化。

當前，對于司法人員來(lái)說(shuō)，重要的是對刑法和司法解釋中的定量規定加以正確理解與適用，并充分發(fā)揮司法自由裁量權的作用。定量時(shí)必須堅持定量規范化與司法自由裁量并合的原則，將刑法及司法解釋規定的犯罪定量依據和標準與司法實(shí)踐中出現的非定量情節相結合，進(jìn)行整體的價(jià)值判斷和評價(jià)。對于國家來(lái)說(shuō)，需要做的是組建專(zhuān)門(mén)的定量機構或者部門(mén)，建立規制司法自由裁量權的程序規則體系。未來(lái)，在條件成熟時(shí)，需要及時(shí)對刑法和司法解釋的相關(guān)規定加以修改和完善。同時(shí)，立法機關(guān)和司法機關(guān)要特別注意定量規范化問(wèn)題，在今后的立法和司法解釋中應盡量避免不恰當的定量規定。

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