【內容提要】“明知”是我國刑事立法普遍運用的表述犯罪主觀(guān)要素的術(shù)語(yǔ)，也是長(cháng)期困擾刑事司法實(shí)踐的焦點(diǎn)問(wèn)題之一，我國刑法學(xué)界對于“明知”的內涵也存在重大的認識分歧。在我國刑法和司法解釋中，“明知”的規定存在著(zhù)混搭使用、表述模式的級次混亂、含義不統一等問(wèn)題，這不僅導致刑法用語(yǔ)在文理上的混亂，混淆了罪過(guò)的基本類(lèi)型劃分，而且影響了司法實(shí)踐的可操作性。近期的司法解釋在形式上擱置了“應當知道”術(shù)語(yǔ)的使用，確立了“可反駁的客觀(guān)推定”的認定標準，這在一定程度上體現出關(guān)于“明知”立法技術(shù)的不斷進(jìn)步，但其中存在的問(wèn)題仍然需要在理論上討論解決。
【關(guān)鍵詞】明知 刑事立法 司法解釋 應當知道 推定
“明知”是我國《刑法》運用頻次較高的一個(gè)術(shù)語(yǔ)，許多司法解釋也對“明知”要素的內容和認定進(jìn)行了闡釋。然而，我國刑事法律對“明知”的規定存在著(zhù)混搭使用、級次混亂的現象，這導致了類(lèi)型化的散亂和含義不統一，在一定程度上影響了司法機關(guān)打擊相關(guān)犯罪的可操作性和司法實(shí)踐效果。同時(shí)，對于“明知”的內涵和認定標準在我國刑法學(xué)界也是一個(gè)爭議頗多的問(wèn)題，尚有待于澄清分歧。本文擬在考查我國《刑法》關(guān)于“明知”的立法類(lèi)型之基礎上，結合我國有關(guān)司法解釋關(guān)于“明知”和“應當知道”的規定進(jìn)行辨析，并且對刑法理論界關(guān)于“明知”和“應當知道”問(wèn)題的代表性觀(guān)點(diǎn)予以解析。
一、問(wèn)題的提出：刑事立法的類(lèi)型化考查
根據筆者的統計，在我國1979年《刑法》中，有5個(gè)條文在6處涉及到“明知”的規定。而在1997年《刑法》中，則大幅度增加到30條33處，其中1條完全延續了1979年《刑法》的方式，在總則第14條對故意犯的認識因素中進(jìn)行規定；至于其余的29個(gè)條文，均規定在分則中。后來(lái)，在《刑法修正案》（三）、（五）、（七）和（八）中，又用5個(gè)條文對分則的6處新增加了“明知”的內容。綜上所述，在我國目前的刑事立法中，共有35個(gè)條文在39處涉及到“明知”的規定。這為我們多層次地類(lèi)型化分析“明知”的共同特征和所存在的問(wèn)題，提供了堅實(shí)的法律依據。
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在我國刑法中，“明知”是對犯罪主觀(guān)內容的表述方式之一，屬于犯罪主觀(guān)方面中的認識因素。以所規定的主觀(guān)方面的底蘊為標準，我國《刑法》關(guān)于“明知”的規定可以劃分為以下兩種類(lèi)型：
1．在故意犯的范疇中使用?！缎谭ā返?99條第1款規定，司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無(wú)罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的，才能構成徇私枉法罪。從該條兩處關(guān)于“明知”的規定來(lái)看，明確地將過(guò)失犯排除在該罪的主觀(guān)構成要件之外。我國現行《刑法》在這種范疇中使用“明知”的條文，除了總則第14條關(guān)于故意犯的規定，還包括分則中的33個(gè)條文?？梢哉f(shuō)，我國《刑法》關(guān)于“明知”的規定。幾乎全部是在故意犯的范疇中使用，只存在一個(gè)條文的例外情形。
2。在過(guò)失犯的范疇中使用。僅有一個(gè)條文，這表現在《刑法》第138條之中，規定直接責任人員明知校舍或者教育教學(xué)設施有危險，而不采取措施或者不及時(shí)報告，致使發(fā)生重大傷亡事故的，才能構成教育設施重大安全事故罪。在我國刑法學(xué)界，通說(shuō)認為該罪的主觀(guān)構成要件表現為過(guò)失。盡管張明楷教授對該條所使用的“明知”術(shù)語(yǔ)進(jìn)行了學(xué)理解釋?zhuān)J為其不等同于故意犯罪中的“明知”，只是表明行為人已經(jīng)預見(jiàn)到發(fā)生侵害結果的危險，[1]（P547）但在基本立場(chǎng)上也不否認該條中的“明知”是在過(guò)失犯的范疇中使用的。
在類(lèi)型學(xué)上，類(lèi)型用以描述反復出現的事物的共同特征，是取向事物的本質(zhì)。每個(gè)類(lèi)型都是有意義的結構性整體，其中的每個(gè)要素都指向一個(gè)“意義中心”，它的功能與意義都借此由整體來(lái)確定。[2]在刑法性質(zhì)上，“明知”肯定是對主觀(guān)要素的表述。從《刑法》總則第14條關(guān)于故意犯的規定來(lái)看，“明知”標明的是犯罪故意的認識因素，它是故意的一般構成因素，而分則上的“明知”是故意的特定構成因素。[3]（P158—159，P390）盡管總則和分則中的“明知”在內容和性質(zhì)有所區別，但均應在故意犯的范疇中使用。有鑒于此，以規定范疇的類(lèi)型化觀(guān)點(diǎn)來(lái)審視我國《刑法》關(guān)于“明知”規定可見(jiàn)：其將“明知”混搭地規定在故意犯與過(guò)失犯這兩種意義截然不同的類(lèi)型之中，背離了對同一類(lèi)型事物在評價(jià)觀(guān)點(diǎn)上的同義性，進(jìn)而有違于類(lèi)型的意義核心和本質(zhì)取向。具體而言，在罪過(guò)的程度上，故意犯與過(guò)失犯是無(wú)法等量齊觀(guān)的，它們顯示出行為人社會(huì )危險性的差異，故在確定個(gè)人刑事責任時(shí)，就應區分行為人的主觀(guān)罪過(guò)類(lèi)型，并且在刑事立法上予以不同程度的否定評價(jià)。然而，我國刑法關(guān)于“明知”的現行規定卻是“混搭使用”，這種分類(lèi)粗糙的處理模式混淆了罪過(guò)的基本類(lèi)型劃分，不僅導致文理上的混亂，而且欠缺實(shí)質(zhì)的公正性，有違罪責刑相適應的原則。雖然刑法用語(yǔ)具有相對性，但在實(shí)現刑法的正義理念、保證刑法的安定性之原則下，就應維護刑法用語(yǔ)的統一性。[4]（P778）因此，我們應堅守原則，即堅持僅在故意犯范疇中使用“明知”的專(zhuān)屬性，將《刑法》第138條中的“明知”修改為“已經(jīng)預見(jiàn)”。
?。ǘ┘壌位靵y：表述模式之解剖
關(guān)于“明知”的表述模式，在我國《刑法》35個(gè)條文所規定“明知”的39處，共有38處都是以單獨形式出現的。例如《刑法》第172條規定，明知是偽造的貨幣而持有、使用，數額較大的，構成持有、使用假幣罪。然而，有1個(gè)條文存在著(zhù)例外的情形，這表現在《刑法》第219條第2款之中，規定：“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論?！庇纱丝梢?jiàn)，該條款是我國第一次在《刑法》中使用“應知” （“應當知道”）的術(shù)語(yǔ)，并且將“應知”與“明知”并列地規定在一起。也正是基于此表述模式，刑法理論界對“應知”所歸屬的主觀(guān)心態(tài)產(chǎn)生了激烈的爭論，進(jìn)而引起對侵犯商業(yè)秘密罪的罪過(guò)形式之重大分歧。⑴
在另一方面，從1992年起，我國的司法解釋開(kāi)始普遍使用“應當知道”這一術(shù)語(yǔ)。然而，在許多司法解釋中，并沒(méi)有采取《刑法》第219條第2款的表述模式，而是將“應當知道”與“知道”并列在一起，從而作為“明知”含義中的一種形式。對比可見(jiàn)，《刑法》第219條第2款中的“應知”是一個(gè)與“明知”并列的同位概念；而在司法解釋中，“應知”則是“明知”的下位概念，兩者是區別級次來(lái)使用“應知”。從法律級次上講，《刑法》是司法解釋的上位法，故司法解釋不能背離《刑法》而另起“爐灶”。有鑒于此，為了使司法解釋與《刑法》在同一規范意義上使用“明知”這一術(shù)語(yǔ)，我們有必要修正司法解釋中的“明知”概念，以便使其與《刑法》保持同步。當然，考慮到《刑法》第219條第2款中的“明知”表述模式僅有一處，為了減少修訂的成本，我們也可以將該條款中的“明知”修改為實(shí)質(zhì)意義上的“知道”一詞。
?。ㄈ┒鄻踊M合：動(dòng)賓結構之探究
在漢語(yǔ)語(yǔ)法上，“明知”屬于動(dòng)詞，其語(yǔ)序之后一般應接賓語(yǔ)，從而組成動(dòng)賓結構。作為一種強勢結構的動(dòng)賓結構，基于其動(dòng)詞所接的賓語(yǔ)類(lèi)別不同，不僅表現為類(lèi)型的多樣化，且具有復雜的語(yǔ)義關(guān)系。[5]從動(dòng)賓結構的組合方式看，我國《刑法》關(guān)于“明知”規定的類(lèi)型可劃分為：
1．“明知＋違法物品”型。例如《刑法》第144條規定，銷(xiāo)售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，構成銷(xiāo)售有毒、有害食品罪。此外，還有“不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫療器械、醫用衛生材料”（第145條）、“不符合保障人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的產(chǎn)品”（第146條）、“假的或者失去使用效能的農藥、獸藥、化肥、種子”（第147條）、“不符合衛生標準的化妝品”（第148條）、“偽造的貨幣”（第171條和第172條）、“偽造的信用卡”（第177條之一）、“偽造的空白信用卡”（第177條之一）、“毒品犯罪、黑社會(huì )性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”（第191條）、“偽造、變造或作廢的匯票、本票、支票”（第194條兩處）、“偽造的發(fā)票”（第210條之一）、“假冒注冊商標的商品”（第214條）、“侵權復制品”（第218條）、“盜接、復制的電信設備、設施”（第265條）、“編造的恐怖信息” （第291條之一）、“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”（第312條）、“盜伐、濫伐的林木”（第345條）、“不合格的武器裝備、軍事設施”（第370條）。在我國現行《刑法》分則中，運用這種動(dòng)賓結構類(lèi)型來(lái)規定“明知”的條文共有18個(gè)，占相關(guān)條文總數的53％。
2．“明知＋違法行為”型。例如《刑法》第311條規定，明知他人有間諜犯罪行為，在國家安全機關(guān)向其調查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據時(shí)，拒絕提供，情節嚴重的，構成拒絕提供間諜犯罪證據罪。此外，還有第219條第2款的“明知或者應知前款（侵犯商業(yè)秘密）所列行為”、第244條第2款的“明知他人實(shí)施前款（以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強迫他人勞動(dòng)）行為”、第285條第3款的“明知他人實(shí)施侵入、非法控制計算機信息系統的違法犯罪行為”、第350條第2款的“明知他人制造毒品”、第363條第2款的“明知他人用于出版淫穢書(shū)刊”。我國《刑法》分則中這種類(lèi)型的條文共有6個(gè)，占相關(guān)條文總數的17．6％。
3．“明知＋特定主體”型。例如《刑法》第310條規定，明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，構成窩藏、包庇罪。此外，還有第373條和第379條的“明知是逃離部隊的軍人”、第399條第1款的“對明知是無(wú)罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”、第415條的“明知是企圖偷越國（邊）境的人員”和“明知是偷越國（邊）境的人員”。我國《刑法》分則中共有5個(gè)條文屬于這種類(lèi)型，占相關(guān)條文總數的14．7％。
4．“明知＋特定狀態(tài)”型。例如《刑法》第258條規定，明知他人有配偶而與之結婚的，構成重婚罪。此外，還有第138條的“明知校舍或者教育教學(xué)設施有危險”、第259條的“明知是現役軍人的配偶”、第360條的“明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病”、第429條的“在戰場(chǎng)上明知友鄰部隊處境危急請求救援”。在我國《刑法》分則中，屬于這種類(lèi)型的條文共有5個(gè)，占相關(guān)條文總數的14.7％。
在語(yǔ)義學(xué)上，“明知”是個(gè)中性詞。如果立法者要在刑法意義上使用該詞，就必須在其所接的賓語(yǔ)上加入否定性的評判因素，使得“明知”的客觀(guān)構成要件要素具有刑法的禁止性。有鑒于此，從動(dòng)賓詞組的語(yǔ)法結構上看，我國刑法要求“明知”的對象內容具有違法性，這明顯地表現在“明知＋違法物品”、“明知＋違法行為”等兩種分類(lèi)形態(tài)中的前置定性詞語(yǔ)上。雖然在“明知＋特定主體”和“明知＋特定狀態(tài)”兩種形態(tài)中，在表象上看不出有的客觀(guān)構成要件要素具有明顯的違法性，但將其置于條文的整體之中和綜合考察后續的罪狀描述時(shí)，依然是要求“明知”的對象內容具有違法性。這實(shí)質(zhì)上也表明，在“明知”的對象內容中是否包括行為人明知自己行為的違法性之問(wèn)題上，我國刑法堅持的是“違法性意識必要說(shuō)”。⑵同時(shí)，在“明知”的內容中，不要求行為人具有現實(shí)的違法性意識，只要求違法性意識的可能性，即用老百姓的俗語(yǔ)表達是“知道東西不是或者可能不是‘好’來(lái)的”，就可以成立為“明知”。
二、含義不統一和改變：相關(guān)司法解釋的溯源
鑒于《刑法》對“明知”的規定非常原則，為了強化司法機關(guān)打擊有關(guān)犯罪活動(dòng)的可操作性，我國眾多的司法解釋對“明知”的含義和認定問(wèn)題做出闡釋。然而，在早期的司法解釋中，“明知”的用法存在著(zhù)含義不統一、亂象叢生的現象。值得肯定的是，近期的司法解釋對此問(wèn)題已經(jīng)有所改變，體現出立法技術(shù)上的進(jìn)步。
?。ㄒ唬T例：“明知”的含義包括“應當知道”
根據筆者對所有司法解釋的掃描，在《最高人民法院關(guān)于審理淫穢物品刑事案件中適用法律的兩個(gè)問(wèn)題的批復》（1992年5月）中，曾經(jīng)以行為人是否明知他人用于出版淫穢書(shū)刊而提供書(shū)號為標準，來(lái)區分故意犯罪或者過(guò)失犯罪。⑶對于“明知”的含義和認定，最早可以追溯到最高人民法院、最高人民檢察院在1992年12月11日公布的《關(guān)于辦理盜竊案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》。在該“解釋”的第8條“如何認定窩贓、銷(xiāo)贓罪”中，規定如下：“認定窩贓、銷(xiāo)贓罪的‘明知’，不能僅憑被告人的口供，應當根據案件的客觀(guān)事實(shí)予以分析。只要證明被告人知道或者應當知道盡犯罪所得的贓物而予以窩藏或者代為銷(xiāo)售的，就可以認定”。該解釋開(kāi)啟了將“知道”和“應當知道”并列地列為“明知”的兩種形式之先河。此后，在其他諸如《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機動(dòng)車(chē)案件的規定》（1998年）、⑷《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（2000年）、⑸《辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2002年）、⑹《關(guān)于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（2003年）、⑺《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問(wèn)題座談會(huì )紀要》（2003年）、⑻《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（2004年）、⑼《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（2007年）⑽等一系列的司法解釋中，甚至用專(zhuān)門(mén)的概念范式，明確地將“明知”的含義界定為知道或者應當知道?？梢哉f(shuō)，“明知”的含義包括“知道”和“應當知道”兩種形式，在我國的一系列司法解釋中已經(jīng)形成慣例。
從解釋的旨趣來(lái)看，上述司法解釋之所以將“應當知道”也納入到“明知”的含義之中，主要是考慮到司法機關(guān)證實(shí)行為人“明知”的心理狀態(tài)是一件困難的事情，而且因此會(huì )放縱一些犯罪分子。[6]不可否認，上述司法解釋的規定具有一定的司法價(jià)值，以便于解決司法機關(guān)最為頭痛的關(guān)于證明“明知”的問(wèn)題。然而，這種規定方式會(huì )在立法層面上帶來(lái)問(wèn)題。從本質(zhì)屬性上看，“應當知道”是過(guò)失心理狀態(tài)的表現，只屬于過(guò)失的范疇。[6]至于“明知”，則屬于故意犯的范疇。不管是刑法總則中的明知，還是分則中的明知，都是指行為人已經(jīng)知道某種事實(shí)的存在或者可能存在，而不包括應當知道某種事實(shí)的存在，否則便混淆了故意與過(guò)失。[3]（P159）因此，從刑法概念的嚴格角度出發(fā)，在刑法明確要求“明知”的條文中，就不應當將隸屬于過(guò)失范疇的“應當知道”擴大解釋成為故意犯中的“明知”，否則就有違刑法的基本原理。在刑法領(lǐng)域，行為人的主觀(guān)惡性程度對刑事責任的有無(wú)和大小，均有著(zhù)很重要的影響，將故意與過(guò)失同等看待是不合適的。[7]（P760—761）這在根本上決定著(zhù)“應當知道”在刑法領(lǐng)域的歸屬（是故意抑或過(guò)失）關(guān)系巨大，涉及到故意與過(guò)失之間界分的基本立場(chǎng)問(wèn)題。
?。ǘ┳兓阂浴断村X(qián)罪的解釋》為良好開(kāi)端
在我國刑事司法實(shí)踐中，真正以洗錢(qián)罪定罪的案例極為少見(jiàn)。其中一個(gè)重要緣由就是我國刑法第191條對洗錢(qián)罪的主觀(guān)方面要求過(guò)嚴，規定洗錢(qián)罪的主觀(guān)構成須以“明知”為要件，故主張有必要借鑒國際最新發(fā)展，將“明知”修改為“知道或應當知道”。[8]為了有效地懲治洗錢(qián)等犯罪活動(dòng)，改變司法機關(guān)對于洗錢(qián)犯罪和恐怖融資活動(dòng)的查處仍相對薄弱的局面，根據《中國2008—2012年反洗錢(qián)戰略》關(guān)于進(jìn)一步完善洗錢(qián)犯罪刑事立法和制定關(guān)于洗錢(qián)罪認定的司法解釋之精神，在2009年9月21日，最高人民法院通過(guò)《關(guān)于審理洗錢(qián)等刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《洗錢(qián)罪的解釋》），其中對司法實(shí)踐中關(guān)于“明知”的認定問(wèn)題做出解釋。
關(guān)于“明知”的含義，在《洗錢(qián)罪的解釋》的起草之初，曾經(jīng)規定“明知”是指知道或者應當知道。后來(lái)在專(zhuān)家論證會(huì )上，有意見(jiàn)指出：盡管過(guò)去的相關(guān)司法解釋文件有過(guò)類(lèi)似的表述，但從理論上看并不嚴謹，“應當知道”包括確實(shí)不知道或者過(guò)失的情形，而《洗錢(qián)罪的解釋》強調的是“明知”可以通過(guò)客觀(guān)證據來(lái)推定，并非要將過(guò)失的情形涵蓋在內。為了避免司法中可能出現的不必要的誤解，堅持我國洗錢(qián)犯罪為故意犯罪的立法本意，《洗錢(qián)罪的解釋》最終刪去了“應當知道”的文字表述。[9]從立法學(xué)的層面上看，如果《洗錢(qián)罪的解釋》依然采用以往的解釋?xiě)T例，將“明知”的含義界定為知道或者應當知道，則實(shí)際上是用屬于下位法的司法解釋對刑事立法進(jìn)行擴大解釋?zhuān)@會(huì )導致現有刑事立法與司法解釋之間的沖突。由此可見(jiàn)，在“應當知道”是否屬于“明知”的含義之認識上，《洗錢(qián)罪的解釋》是持排除的態(tài)度，打破了先前司法解釋將明知的含義界定為“知道或者應當知道”的慣例，可以說(shuō)，這釋放出新的訊號，在一定程度上體現出司法解釋關(guān)于“明知”立法技術(shù)的不斷提高和精致化。
?。ㄈ┬掠嵦枺骸皯斨馈毙g(shù)語(yǔ)的擱置以及“可反駁的客觀(guān)推定”之替換
如上所述，在《洗錢(qián)罪的解釋》中，沒(méi)有出現“應當知道”的術(shù)語(yǔ)以及將其納入“明知”的范疇，但這僅僅是在形式上擱置了“應當知道”術(shù)語(yǔ)的使用，以避免在理解和司法操作上的爭議。實(shí)際上，“應當知道”的核心內核依然在該解釋中得以體現，只是確立了“可反駁的客觀(guān)推定”的認定標準，以便替換“應當知道”這個(gè)文不對題的空殼而已。
具體而言，在我國早期的某些司法解釋中，已經(jīng)對有關(guān)犯罪涉及“明知”問(wèn)題的具體認定做出規定。如《關(guān)于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問(wèn)題的解釋》（1992年）第8條規定：認定窩贓、銷(xiāo)贓罪的“明知”，不能僅憑被告人的口供，應當根據案件的客觀(guān)事實(shí)予以分析。這實(shí)質(zhì)上確立了認定“明知”的客觀(guān)推定立場(chǎng)。在《洗錢(qián)罪的解釋》中，對于洗錢(qián)犯罪中的“明知”的認定問(wèn)題，則沿襲了我國司法實(shí)踐長(cháng)期堅持的客觀(guān)推定立場(chǎng)，在第1條第1款中明確地規定了“綜合判斷”的認定原則：“應當結合被告人的認知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類(lèi)、數額，犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式以及被告人的供述等主、客觀(guān)因素進(jìn)行認定”。從有關(guān)國際性法律文件來(lái)看，《聯(lián)合國禁毒公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》均規定：作為洗錢(qián)罪的構成要素的主觀(guān)要件，可根據客觀(guān)實(shí)際情況（objective factual circumstance）予以推定。⑾由此可見(jiàn)，《洗錢(qián)罪的解釋》與國際性法律文件在規定“明知”的認定標準時(shí)，都是采取了根據客觀(guān)事實(shí)推定行為人的主觀(guān)心理狀態(tài)之態(tài)度，兩者在基本立場(chǎng)上是保持一致的。然而，以上國際性法律文件只是原則性規定了推定標準，卻沒(méi)有規定推定的方法和具體依據。
為了便于司法操作，解決嚴重制約司法機關(guān)查處洗錢(qián)犯罪的棘手問(wèn)題，《洗錢(qián)罪的解釋》對于“明知”的具體認定，采取了“概括＋列舉式”的表述方式，不僅在第1條第1款概括地規定洗錢(qián)犯罪中“明知”的一般認定原則，還在第1條第2款中具體列舉了可以推定“明知”成立的7種具體情形。⑿若將以上列舉的情形與《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機動(dòng)車(chē)案件的規定》、《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》等司法解釋所細化規定的情形進(jìn)行對比，可以看出它們沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的區別，均屬于推定“明知”成立的客觀(guān)基礎事實(shí)，只是其他司法解釋將所列舉的基礎事實(shí)歸入“可視為應當知道”的范疇，而《洗錢(qián)罪的解釋》卻沒(méi)有冠以相同的“標簽”。
值得一提的是，對于《洗錢(qián)罪的解釋》第1條第2款第（2）項至（5）項所規定的四種情形，可以形象地概括為：四個(gè)“沒(méi)有正當理由”。事實(shí)上，對于行為人通過(guò)非法途徑協(xié)助轉換或者轉移財物、以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格收購財物、為了收取明顯高于市場(chǎng)的“手續費”而協(xié)助轉換或者轉移財物、協(xié)助他人將巨額現金散存于多個(gè)銀行賬戶(hù)或者在不同銀行賬戶(hù)之間頻繁劃轉等四種基礎事實(shí)，在一般情況下，依照經(jīng)驗法則，可以推定行為人的主觀(guān)明知的事實(shí)存在。⒀《洗錢(qián)罪的解釋》之所以要將以上四種典型的洗錢(qián)行為形式冠以“沒(méi)有正當理由”的限定，主要是出于科學(xué)、嚴謹、審慎方面的考慮，以避免因絕對化表述而可能導致關(guān)于冤及無(wú)辜、客觀(guān)歸罪或者有罪推定的批評。[9]這是《洗錢(qián)罪的解釋》對適用客觀(guān)推定原則在條件方面的雙重限定，是以往司法解釋所未規定的。
通過(guò)以上比較分析可見(jiàn)，在司法解釋的范式上，《洗錢(qián)罪的解釋》沿襲了《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機動(dòng)車(chē)案件的規定》、《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》等司法解釋的立法技術(shù)，將認定關(guān)于洗錢(qián)犯罪中的“明知”問(wèn)題定義為“可反駁的客觀(guān)推定”：在一方面，《洗錢(qián)罪的解釋》在總結各類(lèi)洗錢(qián)犯罪案例的基礎上，將司法實(shí)踐中反映普遍和成熟的客觀(guān)事實(shí)情況予以列舉，作為推定的基礎事實(shí)，以便消除司法機關(guān)在認定該問(wèn)題時(shí)的顧慮；在另一方面，推定必須是可辯解的，否則就會(huì )違背合法性的最低標準。⒁因此，《洗錢(qián)罪的解釋》在法律用語(yǔ)上又加入，“但有證據證明確實(shí)不知道的除外”之“除卻規定”，允許被告人可以反駁，以便有效地防止客觀(guān)推定的絕對化。如果行為人有證據證明自己確實(shí)不知道時(shí)，則推定其“明知”的結論不成立。[10]（P247）
?。ㄋ模╆P(guān)于“明知”的程度：“確定＋可能性認識說(shuō)”
在刑法學(xué)界，關(guān)于“明知”的程度，是一個(gè)爭議頗多的問(wèn)題，主要存在著(zhù)以下三種觀(guān)點(diǎn)：第一，“確定性認識說(shuō)”：認為在法律含義上只能表現為行為人的確定性認識，而不能是不確定認識；[11]（P320）第二，“可能性認識說(shuō)”：主張不要求確切地、確實(shí)地知道對象的屬性，只要有這種認識的可能性就足以成立；[12]第三，“確定＋可能性認識說(shuō)”：認為“明知”包括確切知道和可能知道之意，可以避免“可能說(shuō)”所容易出現的對行為人定性取決于偶然巧合的不合理現象。[13]（P276）筆者認為，“確定＋可能性認識說(shuō)”有機地吸收前兩種學(xué)說(shuō)的合理之處，帶有折中說(shuō)的成分，其將確定性認識和可能性認識均納入“明知”的程度范疇，故應該成為我們判斷“明知”程度的標準。我國也有學(xué)者在論述窩贓、銷(xiāo)贓罪中的“明知”時(shí)，認為“明知”包括明知肯定是贓物和明知可能是贓物。窩贓、銷(xiāo)贓罪中的故意，既可以是確定的故意，也可以是不確定的故意。不能為了將窩贓、銷(xiāo)贓罪限定在直接故意之內，就將“明知”限定為明知肯定是贓物，這不符合刑法總則關(guān)于故意犯罪的規定，也不利于打擊窩贓、銷(xiāo)贓罪。[6]實(shí)際上，“明知”并不意味著(zhù)確實(shí)知道，確定性認識和可能性認識均應納入“明知”的范疇，這也是我國刑事司法實(shí)踐長(cháng)期堅持的一貫立場(chǎng)。例如，最高人民檢察院在《關(guān)于構成嫖宿幼女罪主觀(guān)上是否需要具備明知要件的解釋》（2001年）中規定：“行為人知道被害人是或者可能是不滿(mǎn)14周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第360條第2款的規定，以嫖宿幼女罪追究刑事責任?！?
三、“應當知道”：理論歸屬爭議與解決
?。ㄒ唬┗鶓B(tài)的厘清：刑法理論界的代表性觀(guān)點(diǎn)
在面對司法實(shí)踐中產(chǎn)生的問(wèn)題時(shí)，刑法理論界經(jīng)常會(huì )出現眾說(shuō)紛紜的現象，其中學(xué)者所采立場(chǎng)和方法上的差異是重要原因。在我國刑法學(xué)界，“應當知道”是最為混亂的概念之一，學(xué)者們對該概念的含義、分類(lèi)、心理狀態(tài)歸屬、認定等問(wèn)題存在重大的分歧。本文試歸納和解剖其中的代表性觀(guān)點(diǎn)：
1．前提性共識：“應當知道”；不知
關(guān)于“應當知道”與“明知”的關(guān)系，陳興良教授在評論最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿(mǎn)14周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構成強奸罪問(wèn)題的批復》（2003年）時(shí)，旗幟鮮明地指出：“不能將應當知道解釋為明知的表現形式，應當知道就是不知，不知豈能是明知”。[14]（P144）張明楷教授在論述1979年《刑法》的“窩贓、銷(xiāo)贓罪”時(shí)，也指出：“應當知道”表明行為人事實(shí)上還不知道，而“明知”表明行為人事實(shí)上已經(jīng)知道，故“應當知道”不屬于“明知”。[6]由此可見(jiàn)，雖然兩人論證的切入點(diǎn)有所不同，但所達成的共識是：在“應當知道”所表現的行為人的認識狀態(tài)上，“應當知道”表示行為人事實(shí)上并不知道（客觀(guān)構成要件要素），它是以不知為邏輯前提的，故不應成為“明知”的一種表現形式。
2．在心理狀態(tài)歸屬上的重大分歧：故意抑或過(guò)失
在考察六個(gè)司法解釋中關(guān)于“應當知道”的規定情形之基礎上，陳興良教授認為：“應當知道”屬于故意的范疇，立法者并不是在過(guò)失意義上使用“應知”一詞的，它的真實(shí)含義應當是指推定知道，進(jìn)而主張引入推定故意的概念。[15]在同樣梳理現行刑法和司法解釋中關(guān)于“應當知道”的規定之實(shí)證基礎上，我國也有學(xué)者認為：“應當知道”是故意犯罪中關(guān)于主觀(guān)明知狀態(tài)的推定，并非過(guò)失犯的預見(jiàn)規定，而是故意明知認定的一種形式。其本質(zhì)是推定的故意，根基在于刑事推定，應當遵循推定的基本規則。[16]可以說(shuō)，以上學(xué)者是從實(shí)然規定的角度來(lái)界定“應當知道”的歸屬問(wèn)題。
與此形成鮮明對比的是，張明楷教授則從應然角度出發(fā)，指出：“明知”是一種現實(shí)的認識，而不是潛在的認識，即“明知”是指行為人已經(jīng)知道某種事實(shí)的存在或可能存在，而不包括“應當知道”某種事實(shí)的存在，否則便混淆了故意與過(guò)失。[1]（P223）“應當知道”是贓物，無(wú)論如何不屬于“明知”是贓物，后者表明行為人事實(shí)上已經(jīng)知道是贓物，故“應當知道”不屬于“明知”，只屬于過(guò)失的范疇。若將“明知”擴大到“應當知道”，則會(huì )違反罪刑法定原則。[6]
3．“換臉”手術(shù)：推定知道的引入
對于“應當知道”在心理狀態(tài)歸屬上的定位，陳興良教授與張明楷教授存在著(zhù)根本的對立，似乎無(wú)法調和。然而，在解決辦法上，兩人的觀(guān)點(diǎn)是殊途同歸。具體而言，陳興良教授認為：司法解釋中的“應當知道”是與“知道”并列的，因此“應當知道”與“知道”一樣，同是“明知”的情形之一，歸屬于故意的范疇。鑒于“應當知道”容易被誤解為疏忽大意的過(guò)失，而且相關(guān)各司法解釋中列舉的數種情形與“應當知道”的法律用語(yǔ)呈現出不盡貼切的現象，陳興良教授明確地建議：摒棄“應當知道”一詞，代之以“推定知道”，以此作為推定故意的認識因素，并與“現實(shí)故意”對應，兩者的差異在于證成故意的證據證明方式不同，“現實(shí)故意是指有證據證明的故意，而推定故意是指沒(méi)有證據能夠直接證明，但根據一定的證據可以推定行為人具有某種故意，行為人如果否認自己具有此種故意，必須提出反證”。[15]
如上所述，張明楷教授批判了將本屬于過(guò)失的“應當知道”納入“明知”的現象，甚至將其上升到違反罪刑法定原則的立場(chǎng)高度，理應得出將“應當知道”逐出“明知”的結論。然而，張明楷教授并沒(méi)有放出這樣的“狠話(huà)”。他在論證了“明知”的含義后，指出根據推定理論和邏輯原理，完全可以采取推定的方法來(lái)判斷“明知”，以便解決司法機關(guān)難以證明“明知”的問(wèn)題，也不會(huì )擴大打擊面。[6]同時(shí)，張明楷教授在論述《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（2001年）第6條第4款時(shí)，認為應將該解釋中的“應當知道”理解為推定行為人知道。在對《刑法》第219條第2款中“應知”的學(xué)理詮釋上，張明楷教授表述了同樣的觀(guān)點(diǎn)。[1]（P558，P624）
比較分析可見(jiàn)，對于“應當知道”在心理狀態(tài)上的歸屬問(wèn)題，陳興良教授與張明楷教授產(chǎn)生了重大的分歧，但這沒(méi)有引起兩人得出完全迥異的解決方案。相反地，兩人對“應當知道”提出殊途同歸的解決辦法：做“換臉”手術(shù)。當然，兩人的“手術(shù)”內容是有所區別的：陳興良教授是在標簽上對“應當知道”進(jìn)行形式上的“換臉”，而張明楷教授則是在方法論和解釋論上予以“換臉”。質(zhì)言之，兩人對“應當知道”的解決方案并沒(méi)有傷筋動(dòng)骨，不會(huì )對司法操作產(chǎn)生重大的影響。
?。ǘ﹩?wèn)題與解決之道：“應當知道”的價(jià)值分析
在解釋和適用刑法時(shí)，類(lèi)型思維是具有價(jià)值導向的思考方式，它除了關(guān)注犯罪構成要件的語(yǔ)詞含義，還回溯到語(yǔ)詞背后的指導性?xún)r(jià)值觀(guān)，更注重于案件事實(shí)與犯罪構成要件所描述的典型事實(shí)在價(jià)值評價(jià)、意義導向上的同一性。[2]由于目前的司法解釋依然在實(shí)質(zhì)意義上使用“應當知道”的內核，同時(shí)鑒于我國刑法理論界對“應當知道”的認識存在重大的分歧，甚至上升到立場(chǎng)和原則的高度，我們尚須回溯到“應當知道”的本質(zhì)和意義核心，以其背后的指導性?xún)r(jià)值觀(guān)進(jìn)行審視，以求得該問(wèn)題的解決之道。
根據行為人對認識對象知道與否的判斷確定之程度為標準，可以將一般人的主觀(guān)認識狀態(tài)劃分為：肯定知道、可能知道和不可能知道。[16]若以數學(xué)比例來(lái)量化以上的三個(gè)層次狀態(tài)，我們可以對應地表述為：“肯定知道”是指行為人100％知道，“不可能知道”是0％知道，而“可能知道”是以上兩點(diǎn)之間的區間知道。實(shí)際上，上述類(lèi)型的劃分是定性標準與定量標準的雙重結合體，這具體表現為：（1）若以定性為標準，“肯定知道、可能知道”屬于“有（知道）”的范疇，而“不可能知道”則隸屬于“無(wú)（知道）”的領(lǐng)域。從刑法意義上評價(jià)，倘若行為人對于對象的認識狀態(tài)屬于“不可能知道”，則表明行為人不知道認識對象的真實(shí)屬性，其在主觀(guān)上不存在罪過(guò)，不能以犯罪論處。這在理論和實(shí)務(wù)上不存在爭議。例如，最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿(mǎn)14周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構成強奸罪問(wèn)題的批復》（2003年）的第二部分內容就體現了該認識，故規定如下：“行為人確實(shí)不知對方是不滿(mǎn)14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴重后果，情節顯著(zhù)輕微的，不認為是犯罪”。（2）若以定量為標準來(lái)劃分類(lèi)型，則應該以“有（知道）”的范疇為基本底蘊，故“肯定知道”與“可能知道”屬于“知道”的程度類(lèi)型和形式。張明楷教授認為“明知”是贓物包括明知肯定是贓物與可能是贓物，[6]就是在此意義上劃分的。另外，最高人民法院《關(guān)于行為人不明知是不滿(mǎn)14周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構成強奸罪問(wèn)題的批復》的第一部分內容也體現了該認識，故規定如下：“行為人明知是不滿(mǎn)14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第236條第2款的規定，以強奸罪定罪處罰”。
進(jìn)而言之，若以刑法意義來(lái)評價(jià)根據定量為標準來(lái)劃分的“知道”類(lèi)型，則可以對應地表現為：（1）如果行為人“肯定知道”對象的真實(shí)屬性，則在主觀(guān)方面表現為直接故意。在構成“明知”的類(lèi)型中，“知道”均被刑事立法和司法解釋所規定，這其中應包括“肯定知道”的形式，在理論界對此不存在任何的爭議。（2）與“肯定知道”相比較，“可能知道”表明行為人對于對象的真實(shí)屬性處于不確定和概然性的認識狀態(tài)。從證據角度而言，證明被告人“肯定知道”的舉證責任很重。在司法實(shí)踐中，被告人幾乎無(wú)一例外地辯稱(chēng)自己事實(shí)上并不知道。這就給司法機關(guān)提出了巨大難題：在無(wú)法從現有證據認定行為人主觀(guān)上的明知狀態(tài)時(shí)，應如何處理？在何種條件下減輕司法機關(guān)的證明責任？因此，從嚴密刑事法網(wǎng)和不放縱犯罪分子的角度出發(fā)，為了給司法機關(guān)提供其他證明被告人“明知”心理狀態(tài)的手段，就不能將“明知”的內容和形式只限定為“肯定知道”，需要考慮加入其他類(lèi)型的主觀(guān)要素。對此，“可能知道”所具有的區間知道之模糊數學(xué)特征就可以發(fā)揮出其獨有的功能。若回溯先前司法解釋將“應當知道”納入“明知”的類(lèi)型之慣例，也從一個(gè)側面看出其背后所面臨的以上難題和解決之道，體現出司法解釋使用“應當知道”的指導性?xún)r(jià)值觀(guān)。從一定意義上講，“應當知道”涉及到刑事政策的考量，其被司法解釋賦予了證明“明知”心理狀態(tài)中的“兜底”地位，以覆蓋司法機關(guān)在難以證明被告人肯定知道的情形下，通過(guò)各種間接證據推定出被告人在當時(shí)的情況下“（有）知道”的主觀(guān)心理狀態(tài)。
另一方面，問(wèn)題思考和解決之道不應該是單向的。如果單純依據存在論，僅以“肯定知道”的標準來(lái)認定行為人“明知”的主觀(guān)心態(tài)，就有可能放縱犯罪分子。然而，倘若僅考慮打擊犯罪的需要而無(wú)邊界地擴大“明知”的范圍，則可能?chē)乐孛撾x行為人本身的主觀(guān)心理狀態(tài)，危及到責任主義和罪刑法定原則。歸根結底，核心問(wèn)題是：在行為人的主觀(guān)認識狀態(tài)處于邊緣和模糊認識區間的情況下，如何認定“明知”。對此，長(cháng)期以來(lái)我國司法解釋冠以“應當知道”的術(shù)語(yǔ)予以解決，但這也在理論上帶來(lái)“應當知道”在心理狀態(tài)上的歸屬爭議。有鑒于此，筆者認為，解決之道就要既實(shí)現“應當知道”的功利性?xún)r(jià)值，也能夠避免理論上的紛繁爭論。具體落實(shí)到刑事立法和司法解釋的技術(shù)上，可以在形式上不使用“應當知道”的術(shù)語(yǔ)，卻在實(shí)質(zhì)意義上使用“應當知道”的內核。在理論上，推定也就水到渠成地成為“應當知道”的替代物。如前所述，陳興良教授認為在“應當知道”的用語(yǔ)中，人們所要描述的是一種不同于確切地知道的認識狀態(tài)，強調以“推定知道”取代“應當知道”。該觀(guān)點(diǎn)實(shí)質(zhì)上指出了在主觀(guān)心理無(wú)法用證據證明時(shí)，如何依據證據事實(shí)來(lái)推定成立故意的方法，體現出審慎的規范判斷之精神。
結語(yǔ)
“明知”是我國《刑法》對故意犯所規定的構成因素。對于“明知”的規定是否科學(xué)合理，不僅關(guān)系到能否準確定罪量刑，也涉及對法律規范的正確理解。因此，我們必須對我國刑事法律和司法解釋關(guān)于“明知”的相關(guān)規定做出類(lèi)型化的分析和合理的界定，避免出現前后不照應或矛盾的現象，以保持整個(gè)刑事法律體系的協(xié)調一致。
在我國刑事法對“明知”類(lèi)型的表述中，長(cháng)期以來(lái)一直使用“知道或者應當知道”。盡管司法解釋運用“應當知道”具有功利性的價(jià)值考慮，以便破解司法機關(guān)證明被告人“明知”心態(tài)的難題，但這也會(huì )混淆罪過(guò)的基本類(lèi)型劃分，危及刑法的基本理論，故需要進(jìn)行理論和立法技術(shù)層面的深入分析。值得欣慰的是，2009年的《洗錢(qián)罪的解釋》放棄了長(cháng)期使用的表述慣例，在形式上擱置了“應當知道”術(shù)語(yǔ)的使用，通過(guò)“可反駁的客觀(guān)推定”的認定標準來(lái)替換“應當知道”。我們有理由相信，《洗錢(qián)罪的解釋》所釋放出的新訊號將會(huì )成為一種認定“明知”的全新方式，筆者更希望該變化是最高司法機關(guān)在有意識地排除“應當知道”為“明知”的含義，而不是僅此一例而已。我們還應看到，推定的適用是受到許多條件限制的，例如需要科學(xué)和合理地界定推定的基礎事實(shí)、應允許被告人進(jìn)行反駁等。因此，面對認定行為人“明知”心態(tài)的永恒難題，推定只是證明手段的一環(huán)，并不能起到“一推解千愁”的效果。
【注釋與參考文獻】
?、庞袑W(xué)者認為“應知”是指故意，故主張侵犯商業(yè)秘密罪的罪過(guò)形式只能是故意，不包括過(guò)失；另有學(xué)者則基于“應知”是指過(guò)失的立論，認為侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪行為多數由故意構成，而在“應知”的情況下構成本罪的，則是一種過(guò)失犯罪。參見(jiàn)陳興良：《“應當知道”的刑法界說(shuō)》，《法學(xué)》2005年第7期。
?、圃谛谭ɡ碚撝?，關(guān)于故意的成立是否需要具有違法性的意識存在著(zhù)激烈的爭論，主要有“違法性意識不要說(shuō)”、“違法性意識必要說(shuō)”、“限制故意說(shuō)”等具有代表性的觀(guān)點(diǎn)。參見(jiàn)張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第214—216頁(yè)。
?、窃撆鷱鸵幎ǎ翰幻髦擞糜诔霭嬉x書(shū)刊而提供書(shū)號的，是過(guò)失犯罪，應定“為他人提供書(shū)號出版淫穢書(shū)刊罪”；明知他人用于出版淫穢書(shū)刊而提供書(shū)號的，則應依照出版淫穢書(shū)刊定罪處罰。
?、仍谠摗耙幎ā钡牡?7條中，規定：“本規定所稱(chēng)的‘明知’，是指知道或者應當知道。有下列情形之一的，可視為應當知道，但有證據證明確屬被蒙騙的除外：（一）在非法的機動(dòng)車(chē)交易場(chǎng)所和銷(xiāo)售單位購買(mǎi)的；（二）機動(dòng)車(chē)證件手續不全或者明顯違反規定的；（三）機動(dòng)車(chē)發(fā)動(dòng)機號或者車(chē)架號有更改痕跡，沒(méi)有合法證明；（四）以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格購買(mǎi)機動(dòng)車(chē)的?！?
?、稍谠摗敖忉尅钡牡?0條中，規定：“刑法第345條規定的‘非法收購明知是盜伐、濫伐的林木’中的‘明知’，是指知道或者應當知道。具有下列情形之一的，可以視為應當知道，但是有證據證明確屬被蒙騙的除外：（一）在非法的木材交易場(chǎng)所或者銷(xiāo)售單位收購木材的；（二）收購以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格出售的木材的；（三）收購違反規定出售的木材的?！?
?、试谠摗耙庖?jiàn)”的第5條中，規定：“走私主觀(guān)故意中的‘明知’是指行為人知道或者應當知道所從事的行為是走私行為?！?
?、嗽谠摗敖忉尅钡牡?條中，規定：“醫療機構或者個(gè)人，知道或者應當知道系前款規定的不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫療器械、醫用衛生材料而購買(mǎi)并有償使用的，以銷(xiāo)售不符合標準的醫用器材罪定罪，依法從重處罰?！?
?、淘谠摗凹o要”的第2條中，規定：“‘明知’，是指知道或應當知道。有下列情形之一的，可以認定為‘明知’：1、以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格進(jìn)貨的；2、以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格銷(xiāo)售的；3、銷(xiāo)售假冒煙用注冊商標的煙草制品被發(fā)現后轉移、銷(xiāo)毀物證或者提供虛假證明、虛假情況的；4、其他可以認為明知的情形?！?
?、驮谠摗敖忉尅钡牡?條中，規定：“具有下列情形之一的，應當認定為屬于刑法第214條規定的‘明知’：（一）知道自己銷(xiāo)售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的；（二）因銷(xiāo)售假冒注冊商標的商品受到過(guò)行政處罰或者承擔過(guò)民事責任、又銷(xiāo)售同一種假冒注冊商標的商品的；（三）偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；（四）其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形?！?
?、卧谠摗耙庖?jiàn)”的第2條“關(guān)于毒品犯罪嫌疑人、被告人主觀(guān)明知的認定問(wèn)題”中，規定如下：“走私、販賣(mài)、運輸、非法持有毒品主觀(guān)故意中的‘明知’，是指行為人知道或者應當知道所實(shí)施的行為是走私、販賣(mài)、運輸、非法持有毒品行為?！?
?、戏謩e參見(jiàn)：《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第3條第3款；《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第6條第2款（f）項。
?、小熬哂邢铝星樾沃坏?，可以認定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據證明確實(shí)不知道的除外：（一）知道他人從事犯罪活動(dòng)，協(xié)助轉換或者轉移財物的；（二）沒(méi)有正當理由，通過(guò)非法途徑協(xié)助轉換或者轉移財物的；（三）沒(méi)有正當理由，以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格收購財物的；（四）沒(méi)有正當理由，協(xié)助轉換或者轉移財物，收取明顯高于市場(chǎng)的‘手續費’的；（五）沒(méi)有正當理由，協(xié)助他人將巨額現金散存于多個(gè)銀行賬戶(hù)或者在不同銀行賬戶(hù)之間頻繁劃轉的；（六）協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉換或者轉移與其職業(yè)或者財產(chǎn)狀況明顯不符的財物的；（七）其他可以認定行為人明知的情形?！?
?、言凇缎淌聦徟袇⒖肌罚?003年第5輯）中，最高人民法院將“推定”界定為：“依照法律規定或者經(jīng)驗法則，基于某一已知、確定的事實(shí)（基礎事實(shí)），而推知、確定另一不明的、無(wú)直接證據予以證明的事實(shí)（推定事實(shí)）的存在?！?
?、覅⒁?jiàn)[美]M．謝里夫·巴西奧尼：《國際刑法導論》，趙秉志、王文華等譯，法律出版社2006年版，第246—247頁(yè)。在英美法系國家，罪刑法定原則對應的是“合法性原則”（Principle of Legality）。
[1]張明楷．刑法學(xué)：第三版[M]．北京：法律出版社，2007．
[2]齊文遠，蘇彩霞．刑法中的類(lèi)型思維之提倡[J]．法律科學(xué)，2010，（1）．
[3]張明楷．刑法分則的解釋原理：上[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2011．
[4]張明楷．刑法分則的解釋原理：下[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2011．
[5]尹艷普．淺析動(dòng)賓結構的特點(diǎn)[J]．中外企業(yè)家，2009，（8）．
[6]張明楷．如何理解和認定窩贓、銷(xiāo)贓罪中的“明知”[J]．法學(xué)評論，1997，（2）．
[7]王作富．刑法分則實(shí)務(wù)研究：上[M]．北京：中國方正出版社，2001．
[8]2004年度國家社科基金重點(diǎn)項目《洗錢(qián)罪與對策研究》課題組．我國反洗錢(qián)工作的現狀與問(wèn)題[J]．犯罪與改造研究，2006，（2）．
[9]劉為波．《關(guān)于審理洗錢(qián)等刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用[J]．人民司法，2009，(23)．
[10]王 新．反洗錢(qián)：概念與規范詮釋[M]．北京：中國法制出版社，2012．
[11]莫洪憲．論國際社會(huì )反洗錢(qián)犯罪[A]．刑法論叢：第2卷[C]．北京：法律出版社，1999。
[12]釗作?。村X(qián)犯罪研究[J]．法律科學(xué)，1997，（5）．
[13]賈字，舒洪水．洗錢(qián)罪若干爭議問(wèn)題研究[A]．張智輝，劉遠．金融犯罪與金融刑法新論[C]．濟南：山東大學(xué)出版社，2006．
[14]陳興良．中國刑事司法解釋檢討[M]．北京：中國檢察出版社，2003．
[15]陳興良“應當知道”的刑法界說(shuō)[J]．法學(xué)，2005，（7）．
[16]皮勇，黃琰．論刑法中的“應當知道”——兼論刑法邊界的擴張[J]．法學(xué)評論，2012，（1）．
【作者簡(jiǎn)介】王新，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導師、北京市昌平區人民檢察院副檢察長(cháng)，法學(xué)博士
【文章來(lái)源】《法制與社會(huì )發(fā)展》2013年第1期
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