【案例】  1999年2月1日，經(jīng)工商局批準，B公司正式成立。曹某被該企業(yè)聘用為部門(mén)經(jīng)理，雙方于2月15日簽訂了一年期的勞動(dòng)合同。合同約定，曹某的年薪為3．6萬(wàn)元。鑒于企業(yè)在創(chuàng )業(yè)階段，經(jīng)營(yíng)艱難，故企業(yè)以高工資一并涵蓋國家規定的各類(lèi)補助、住房基金、養老保險費、交通補助、工作午餐補助等。職工白行辦理商業(yè)養老保險，企業(yè)不再負擔為職：[辦理養老保險的費用。曹某對此未表示異議。1999年7月15日，曹某提前一個(gè)月向B公司提出解除勞動(dòng)合同，8月15日，雙方協(xié)商一致解除了勞動(dòng)合同。事后，曹某得知還應辦理養老保險基金轉移手續，遂向B公司人事部詢(xún)問(wèn)。人事部經(jīng)理稱(chēng)，雙方在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)已明確約定，工資已包含了養老保險費，由曹某自己負責辦理商業(yè)養老保險，企業(yè)不再負擔養老保險費用，故曹某的要求不合理。曹某遂向當地勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )申訴，要求B公司按規定補繳6個(gè)月的養老保險費。

【爭議焦點(diǎn)】  本案中涉及的問(wèn)題是：用人單位和職工能否約定不參加職工社會(huì )保險，這種約定的不利后果由誰(shuí)來(lái)承擔。

【相關(guān)法律條文】、社會(huì )保險法第十條、第二十三條、第三十三條、第四十四條、第五十三條；勞動(dòng)法第七十二條。

【評析】  勞動(dòng)領(lǐng)域屬于社會(huì )法范疇，不完全適用當事人自由協(xié)商原則?？紤]到勞動(dòng)領(lǐng)域中用人單位和勞動(dòng)者之間并不完全平等，用人單位利用經(jīng)濟上的優(yōu)勢往往占有主導地位，同時(shí)用人單位和勞動(dòng)者之間又有很大的協(xié)商空間，因此國家對勞動(dòng)關(guān)系作了一定的介入，通過(guò)法律、法規明確規定一些勞動(dòng)基準，如工作時(shí)間、休息休假、最低工資等。這些勞動(dòng)基準是最低要求，但是強制性標準，用人單位必須履行。用人單位為其職工參加社會(huì )保險，繳納社會(huì )保險費，是對用人單位的基本要求，也屬于這類(lèi)強制性規定。社會(huì )保險法第十條、第二十三條、第三十三條、第四十四條、第五十三條分別規定了用人單位應當繳納基本養老保險費、基本醫療保險費、工傷保險費、失業(yè)保險費和生育保險費。勞動(dòng)法第七十二條規定：“用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì )保險，繳納社會(huì )保險費。”因此，職工社會(huì )保險不同于自由投保的商業(yè)保險，是法定的強制性保險，用人單位和職工都有參加職工社會(huì )保險的法定義務(wù)，必須無(wú)條件參加，依法繳納社會(huì )保險費。按照一般法理，當事人約定不得違反強制性規定，一旦違反，約定無(wú)效。因此，用人單位和職工之間關(guān)于不參加社會(huì )保險的約定，與社會(huì )保險法、勞動(dòng)法等法律、法規的強制性規定相抵觸，屬于無(wú)效約定，用人單位和職工應當依法參加社會(huì )保險。在本案中，根據勞動(dòng)法的規定涉及用人單位與職工約定或者雙方認可不參加職工社會(huì )保險的問(wèn)題，這樣的約定是無(wú)效的。在社會(huì )保險法正式旅行之后，這樣的約定仍是無(wú)效的。

約定無(wú)效的法律后果是什么?由于用人單位和職工關(guān)于不參加職工社會(huì )保險的約定屬于違反法律強制性規定，自始無(wú)效，因此該約定并不能成為在職工反悔時(shí)，用人單位不參加社會(huì )保險的抗辯理由。換言之，即使該約定是職工真實(shí)意思的表示，職工事后仍可反悔，其要求用人單位為其辦理社會(huì )保險手續的請求仍能得到法律的支持。用人單位不得以職工同意不參加社會(huì )保險為由，主張不參加社會(huì )保險。這是從約定自始無(wú)效所得出的結論。同時(shí)，考慮到用人單位在勞動(dòng)關(guān)系中處于主導地位，盡管在有關(guān)不參加社會(huì )保險的約定中，職工也有過(guò)錯，但不追究職工的法律責任，相應不利后果由用人單位承擔。這與簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的情形是類(lèi)似的，勞動(dòng)合同法規定了不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，相應不利后果由用人單位承擔。通過(guò)這樣的制度安排，與用人單位在勞動(dòng)關(guān)系中所處優(yōu)勢地位相適應，強化用人單位的法制意識，更好地發(fā)揮用人單位在勞動(dòng)法制中的積極作用，從根本上推動(dòng)勞動(dòng)領(lǐng)域法律、法規的貫徹落實(shí)，促進(jìn)和諧勞動(dòng)關(guān)系的建立。

另外，實(shí)踐中職工不愿意參加社會(huì )保險的情形時(shí)有發(fā)生，這是由多種原因導致的，需要有關(guān)行政部門(mén)深入研究、積極穩妥地采取措施加以解決。一方面，職工主觀(guān)認識不到位導致不愿意參保，有的認為自已還年輕，離養老還遠著(zhù)，生病的可能性也不大，因此以后再參加社會(huì )保險；有的認為，自己的工資本來(lái)很低了，而即將面臨著(zhù)結婚、買(mǎi)房、生子等需要大筆花費的人生大事，因此顧不上參加社會(huì )保險。對于這些認識，需要通過(guò)宣傳社會(huì )保險，讓職工了解越早參加社會(huì )保險收益越大的道理。另外，需要通過(guò)提高工資、適當降低社會(huì )保險費負擔等措施來(lái)解決。另一方面，是由社會(huì )保險制度的吸引力有限導致的。目前社會(huì )保險費負擔較重，影響了職工的當期工資收入，同時(shí)社會(huì )保險待遇的計算很復雜，待遇水平也是含含糊糊，因此減弱了社會(huì )保險的吸引力。