和諧社區發(fā)展中心 獻言《民法典》
陳幽泓 和諧社區發(fā)展中心主任
本期導讀：
2019年12月28日，民法典向社會(huì )征求意見(jiàn)，截止期2020年1月26日。和諧中心等于1月20日共同舉辦專(zhuān)門(mén)針對 “業(yè)主的建筑物區分所有權”與“物業(yè)服務(wù)合同”部分內容的研討會(huì )。
由于我國城市住房改革與房地產(chǎn)發(fā)展的特殊歷程和國情，使得民法上的一對新生的社會(huì )結構，業(yè)主群體和物業(yè)企業(yè)，形成住宅區治理中的復雜共生關(guān)系。本次《民法典》（草案）在原有《物權法》的體系基礎上，通過(guò)《民法典：合同編物業(yè)服務(wù)合同》與《民法典：物權編業(yè)主的建筑物區分所有權》兩個(gè)篇章，為城市住宅社區治理的制度機制建構了法理體系框架的兩個(gè)重要支柱。研討會(huì )上領(lǐng)域專(zhuān)家共同回顧幾十年的社會(huì )實(shí)踐，研討《民法典》這兩部分內容條款的目的，進(jìn)行法理與實(shí)踐的分析，為法治的完善、為《民法典》立法獻言獻策。
一、“業(yè)主的建筑物區分所有權”部分意見(jiàn)建議
任晨光
《民法典》建筑區分權和物業(yè)服務(wù)合同中兩章內容體系不順，實(shí)際上只是把兩部份法律內容擰在一起，看前后條文的時(shí)候，發(fā)現《業(yè)主的建筑物區分所有權》可能是一部分專(zhuān)家起草的，《物業(yè)服務(wù)合同》是另外一部分，這兩撥人互相不通氣，互相有矛盾。
物業(yè)領(lǐng)域的甲方主體要建立起來(lái)，涉及到《物業(yè)服務(wù)合同》必須明確的程序問(wèn)題。依法能夠與物業(yè)企業(yè)簽合同的就是兩個(gè)主體，一個(gè)開(kāi)發(fā)商，一個(gè)是業(yè)主委員會(huì )或者業(yè)主大會(huì )，單個(gè)業(yè)主不是合同主體。處罰或者違約責任追究，要么是開(kāi)發(fā)商追究、要么業(yè)委會(huì )追究，
《民法典》現在的立法思路對小區要不要業(yè)委會(huì )，用的是“可以”，但是“可以”情況下甲方就可能沒(méi)有了，沒(méi)有甲方物業(yè)合同跟誰(shuí)簽合同呢？所以導致大量前期物業(yè)，20多年了還是前期，這不開(kāi)玩笑嗎？哪個(gè)國家會(huì )存在前期物業(yè)服務(wù)20年還是前期物業(yè)合同呢？業(yè)主組織成立不起來(lái)，根子在于立法思路，政府的領(lǐng)導者對這個(gè)問(wèn)題沒(méi)有想明白，立法專(zhuān)家也沒(méi)有想明白，導致現在業(yè)主跟物業(yè)公司打的熱火朝天的，這兩個(gè)機構本不應該打架的，干不了物業(yè)公司就走人，業(yè)主覺(jué)得你不合適了，你就走人，就是一個(gè)合同關(guān)系，甲方主體建立起來(lái)就沒(méi)有那么難，沒(méi)有業(yè)主甲方主體，什么都不行。
業(yè)主大會(huì )的設立，業(yè)主可以設立業(yè)主大會(huì )，業(yè)主大會(huì )為什么要去設立呢？全體業(yè)主買(mǎi)了房子就天然存在，要設立什么呢？設立一個(gè)公司，設立一個(gè)社團，需要一個(gè)設立的過(guò)程，業(yè)主大會(huì )如果是全體業(yè)主開(kāi)會(huì )，不需要設立，直接開(kāi)會(huì )去了，選舉產(chǎn)生一個(gè)業(yè)主委員會(huì )，是大家共同開(kāi)會(huì )“可以”決定的。
我認為《民法典》的立法思路應該是：建筑物或者建筑區劃內業(yè)主大會(huì )可以設立業(yè)主大會(huì )選舉業(yè)主委員會(huì )，但是法律還得規定，業(yè)主不設立業(yè)主大會(huì )的應該選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會(huì )或者管理負責人。產(chǎn)生業(yè)主委員會(huì )或者管理負責人是“必須”的，業(yè)主大會(huì )設不設業(yè)主可以直接選擇，要不要成為一個(gè)法人團體組織，業(yè)主可以選擇，但是業(yè)主委員會(huì )必須有，如果小的就一棟樓，或者10來(lái)個(gè)業(yè)主，就選一個(gè)管理負責人。必須有人或者有一個(gè)組織來(lái)代表全體業(yè)主，不然單個(gè)業(yè)主決定不了，單個(gè)業(yè)主沒(méi)有辦法跟物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽合同，也代表不了全體業(yè)主，每個(gè)人代表自己，要么業(yè)主委員會(huì )，要么管理負責人代表整體，這個(gè)必須強制性。法律要規定業(yè)主委員會(huì )必須成立，管理負責人必須成立，必須二選一。政府只能想辦法讓業(yè)主委員會(huì )或者管理責任人存在，不然的話(huà)地方政府相應職責也就履行不了，這點(diǎn)是根本問(wèn)題，是要解決的。
關(guān)于居委會(huì )作為指導單位問(wèn)題，《民法典》規定居委會(huì )也可以作為指導單位了,居民委員會(huì )的水平怎么樣？大家都知道，實(shí)際上街道辦怕?lián)姓V訟的責任就全部交給居委會(huì )去搞，實(shí)際上成為街道政府的擋箭牌，指導的不對，是行政責任？還是民事責任？現在不清楚，將來(lái)會(huì )成為新的問(wèn)題。把居委會(huì )加進(jìn)來(lái)，下一步矛盾焦點(diǎn)從街道辦轉移到居委會(huì )，兩個(gè)小區組織怎么打？法律層面不解決這個(gè)問(wèn)題，將來(lái)問(wèn)題很多。
關(guān)于車(chē)位問(wèn)題,從《物權法》到現在一直有爭議。百度搜索車(chē)位糾紛比物業(yè)糾紛數量大好多倍。停車(chē)這個(gè)問(wèn)題要解決不能讓開(kāi)發(fā)商通過(guò)出租出售，車(chē)位必須是小區共有資產(chǎn)，通過(guò)小區業(yè)主共同決定解決怎么分配，車(chē)位是小區稀缺資源，政府也沒(méi)有辦法解決。臺灣早期也是這樣，現在就明確了，小區配套的那些車(chē)位不允許辦產(chǎn)權的，可以出租給業(yè)主，而且它有一個(gè)時(shí)限，不能辦所有權，早期辦下來(lái)產(chǎn)權的車(chē)位可以繼續存在產(chǎn)權，但是車(chē)位沒(méi)有投票權，因為是配套，不是專(zhuān)有部分。我們現在把車(chē)位作為專(zhuān)有部分使用，將來(lái)這個(gè)問(wèn)題可能更嚴重，因為車(chē)越來(lái)越便宜，越來(lái)越多。
關(guān)于投票表決的問(wèn)題，表面上是絕對比例降低了，但是實(shí)際上召開(kāi)會(huì )議的難度增大了，原來(lái)半數以上參加會(huì )議有效，現在2/3，怎么實(shí)現2/3？法律沒(méi)有規定，參與表決的2/3，如果地方法規對此規定的嚴格一些，小區基本上就成立不了業(yè)委會(huì )了。如果我們政府想辦法讓小區成立業(yè)委會(huì )，可以寬泛解釋?zhuān)瓦_、不管反饋不反饋都視為參與， 2/3送達沒(méi)有問(wèn)題，哪怕郵寄，貼到門(mén)口，是好辦的，如果必須參與表決就傻眼了，這個(gè)問(wèn)題很麻煩，想反對的人就不簽字，簽收都不簽，這個(gè)很麻煩。
臺灣怎么解決這個(gè)問(wèn)題呢？第一次會(huì )議是這個(gè)門(mén)檻，但是如果第一次沒(méi)有那么多人參與，可以第二次再開(kāi)會(huì )，同時(shí)門(mén)檻降下來(lái)，只要1/5的人參與，半數以上就通過(guò)了。如果業(yè)主不參與第二次，再次開(kāi)會(huì )的時(shí)候還不來(lái)，對不起20%的人參與會(huì )議就有效了，作出決定以后公告15天沒(méi)有半數人反對就生效了。這意味著(zhù)必須有救濟措施，《民法典》現在沒(méi)有。所以這個(gè)問(wèn)題執行取決于地方政府閘門(mén)高低，如果寬一點(diǎn)還好，窄一點(diǎn)，將來(lái)的情況比現在還不如，將來(lái)矛盾很多。
李樹(shù)正
業(yè)主做為物業(yè)產(chǎn)權人的法律地位，全國有2億多業(yè)主和4億同住人，占8.3億城鎮人口7成以上。但是對于“業(yè)主”，目前定義不統一，建議通過(guò)《民法典》進(jìn)行整合，根據中央精神，堅持以人為本、立法為民，補充完善業(yè)主做為物業(yè)產(chǎn)權人的法律地位的規定。
業(yè)主共有部分問(wèn)題，共有部分法律模糊不清，業(yè)主入住多年共有物業(yè)不移交給全體業(yè)主，北京市5000多個(gè)商品房小區大多沒(méi)有向業(yè)主移交共有物業(yè)，按照全市管理面積計算至少有1億平米價(jià)值幾萬(wàn)億元的業(yè)主共有部分被侵占、出租、甚至出售，或者公共收益被攤入前期物業(yè)的企業(yè)收支核算占有。這是全國普遍的現象，有的行政管理部門(mén)也參與分配，從百度搜索去年侵犯業(yè)主合法權益的詞條466萬(wàn)個(gè)，物業(yè)侵占業(yè)主共有公共收益的60.2萬(wàn)個(gè)，偽造業(yè)主簽名冒領(lǐng)維修基金的56.7萬(wàn)個(gè)。
對《物權法》及高法司法解釋貫徹實(shí)施不力，去年資源部文件沒(méi)有明確規定按建筑性質(zhì)和產(chǎn)權歸屬來(lái)登記停車(chē)車(chē)位，車(chē)庫。地方法規表述更不一樣，新疆《物業(yè)管理條例》以進(jìn)入分攤和建設成本進(jìn)入業(yè)主共有部分的標準，呼和浩特市特別的規定對規劃部門(mén)確定的公建分攤給全體業(yè)主，或建造成本已列入開(kāi)發(fā)成本以?xún)鹊牡叵萝?chē)位，嚴禁確權給開(kāi)發(fā)商建設單位，應當說(shuō)比較客觀(guān)公正的，而其他的省市有的界定了，有的不全面，有的沒(méi)有界定，有的以共用代替業(yè)主共有。
迫切需要在《物權篇》立法中按照誰(shuí)投資、誰(shuí)所有、誰(shuí)受益的規定，做如下修改和補充：（1）將“業(yè)主的建筑物區分權”修改為“業(yè)主的建筑物共同所有權”，理由是，第六章重點(diǎn)是對業(yè)主共同所有權的規范，以業(yè)主的建筑物的共同所有權為題比較科學(xué)、準確、嚴謹，有利于排除開(kāi)發(fā)商為大產(chǎn)權人，業(yè)主為小產(chǎn)權人的概念等歧異；（2）將高院司法解釋整合上升為法律條款，以進(jìn)入容積率進(jìn)行分攤列入建筑成本的市場(chǎng)經(jīng)濟法則，和不屬于非有和專(zhuān)有、也不屬于市政公共部位的排除法作為界定業(yè)主共有的標準，對第二百七十四和二百七十五條進(jìn)行整合修改，能夠、科學(xué)、準確、嚴謹、完整界定應當屬于業(yè)主共有部分的全部項目和權利邊界；（3）根據《防空法》相關(guān)的規定，明確規范業(yè)主享有地下防空設施的共同管理權、使用權、收益權；（4）按照房地合一的原則，將第二百七十五條修改為：建設區劃內的土地依法由業(yè)主共同享有建設用地的使用權。就是把司法解釋這一條提升為法律。
對業(yè)主大會(huì )成立需要強制性規定，否則不利于防止立法行政化趨向，比如出現了規定業(yè)主大會(huì )要“有條件的成立”和以物管會(huì )取代業(yè)委會(huì )的地方法規草案。因此遵照十九屆四中全會(huì )關(guān)于在城鄉治理中廣泛實(shí)行群眾自我管理的決定，建議《物權編》第六章第二百七十七條以業(yè)主大會(huì )、業(yè)委會(huì )定性、定位、確權、確責為宗旨進(jìn)行立法，補充完善業(yè)主大會(huì )業(yè)委會(huì )法律地位的內容，堅持以群眾自治為基礎。
要規范業(yè)主大會(huì )是業(yè)主管理共有物業(yè)資產(chǎn)的群眾自治組織，業(yè)主入住一年和首個(gè)業(yè)主入住兩年小區應當成立業(yè)主大會(huì )，選舉業(yè)主委員會(huì )。按社區群眾組織在民政部門(mén)備案，頒發(fā)國家已經(jīng)決定賦予業(yè)主大會(huì )的組織誠信代碼，業(yè)主可以按照物業(yè)管理區域實(shí)行業(yè)主代表大會(huì )制，可以組成業(yè)主大會(huì )分會(huì )，也可以按棟或者單元樓成立業(yè)主小組，推選業(yè)主代表。規定業(yè)主委員會(huì )為業(yè)主大會(huì )的執行機構，具有民事主體資格，執行業(yè)主大會(huì )的決議，享有相應的報酬待遇承擔相應的義務(wù)和法律責任，業(yè)委會(huì )主任為代表人，規范政府部門(mén)指導協(xié)助權和業(yè)主自治權的邊界，簡(jiǎn)化從申請、籌備、備案這一系列行政程序，降低門(mén)檻，為業(yè)主大會(huì )，業(yè)委會(huì )的成立和規范運作創(chuàng )造條件，提供支持。
群眾自治組織間相互關(guān)系,《物權編》要堅持以財產(chǎn)所有權保護為前提，補充完善群眾自治組織相互關(guān)系的規范: 居委會(huì )指導業(yè)委會(huì )，超越其居民自治組織的性質(zhì)和職能，與居委會(huì )組織法的規定相沖突，導致居委會(huì )更加行政化，且居委會(huì )不具備這個(gè)能力。據上海調查居委會(huì )對組織協(xié)助業(yè)委會(huì )存在著(zhù)不敢為、不愿為、不會(huì )為、亂作為的問(wèn)題，這些現象北京也普遍存在。應當遵照中央關(guān)于建立充滿(mǎn)活力的基層群眾自治組織活動(dòng)的決定，建議將二百七十七條關(guān)于居委會(huì )指導協(xié)助的表述，修改為應當按照建筑區分設立居委委員會(huì )，協(xié)助組織開(kāi)展業(yè)主自治管理活動(dòng)，為理順居委會(huì )與業(yè)委會(huì )關(guān)系提供法律依據。
陳幽泓
《民法典》應保留《物權法》規定的業(yè)主大會(huì )業(yè)主委員會(huì )對小區內有關(guān)侵權行為的權利。原《物權法》第八十三條 “業(yè)主應當遵守法律、法規以及管理規約。業(yè)主大會(huì )和業(yè)主委員會(huì )，對任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規定飼養動(dòng)物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費等損害他人合法權益的行為，有權依照法律、法規以及管理規約，要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失。業(yè)主對侵害自己合法權益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟?！薄睹穹ǖ洹返诙侔耸鶙l改為 “業(yè)主應當遵守法律、法規以及管理規約?！袨槿司懿宦男邢嚓P(guān)義務(wù)的,有關(guān)當事人可以向有關(guān)行政主管部門(mén)投訴,有關(guān)行政主管部門(mén)應當依法處理?！?/p>
比較而言是《物權法》這一條前面是具體的物業(yè)事務(wù)，后面是法定的權利歸屬，必要時(shí)可以依法去訴訟，條文的邏輯線(xiàn)索清晰，具有可操作性。到了《民法典》把業(yè)主訴訟權利取消了，變成去找行政部門(mén)。
此外，《物權法》第八十三條在實(shí)踐中具有重要實(shí)踐意義和良好效果，目前在全國起碼有10個(gè)小區，通過(guò)業(yè)主大會(huì )投票，把第八十三條寫(xiě)在小區管理規約里，因為要推行垃圾分類(lèi)，要禁止高空拋物，要讓小區全體業(yè)主通過(guò)該條知曉并承諾對此承擔法定責任。這一條對小區業(yè)主組織的依法行權自主治理非常有利。
應明確業(yè)主大會(huì )業(yè)委會(huì )的法律地位?！睹穹倓t》回避了業(yè)主組織的法律地位，致使業(yè)主組織不是法人、不是自然人、也不是非法人組織。2017年12月，住建部出面與全國組織機構代碼管理中心申請為業(yè)主大會(huì )頒統一社會(huì )信用代碼。國家賦權業(yè)主自治有社會(huì )經(jīng)濟的身份和地位，這是一種由行政賦權的做法?！睹穹ǖ洹窇搶业馁x權有所回應。
《民法典》對業(yè)主大會(huì )業(yè)委會(huì )設立的必要性予以明示、避免歧義。第二百七十七條中業(yè)主組織的設立，其中的“可以”是指由業(yè)主自主決定，“應當”是地方政府等是有法定義務(wù)職責的指導和協(xié)助；還是：業(yè)主組織成立的是和否？由地方法規和政府決定。
現在一些地方立法正式把是和否規定到政府權力中，把“可以”變成限制性的，比如說(shuō)“符合條件”的小區才能成立業(yè)委會(huì )，設置了一個(gè)前置條件，這是違法《行政許可法》的，這也是《民法典》和地方立法體系之間怎么樣自洽成體系的問(wèn)題。建議這個(gè)問(wèn)題在《民法典》立法里面明確，因為《民法典》已經(jīng)授權地方制定配套法規了，在授權的時(shí)候應當給出一個(gè)基本的原則框架。
根據《行政許可法》第十五條 地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章，不得設定應當由國家統一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；不得設定企業(yè)或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可”
停車(chē)問(wèn)題需要在規劃階段就明確。關(guān)于共有部分《物權法》實(shí)施12年了《民法典》幾乎沒(méi)有修改和改進(jìn)完全不可思議。建議停車(chē)在規劃中明確。停車(chē)是剛性需求，是極端稀缺資源。停車(chē)不單是物權問(wèn)題，不僅僅涉及物權各方，停車(chē)是涉及小區內部的公共秩序、城市交通秩序等公共問(wèn)題，城市規劃是國家為調整在城市規劃活動(dòng)中所發(fā)生的各種社會(huì )關(guān)系而制定的，是為合理利用城市土地，協(xié)調城市空間布局和各項建設的綜合部署和具體安排。在當前資源極端稀缺情況下，應該重新考量停車(chē)問(wèn)題的法律導向，是用益最大化？還是資本收益最大化？
（發(fā)于《住宅與房地產(chǎn)雜志》2020年3月期）
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