我國現行的民事訴訟結構模式正由職權主義逐步向當事人主義過(guò)渡，法官的審判方式逐步由糾問(wèn)式向辯論式過(guò)渡，在案件的審理過(guò)程中，基本上依循當事人訴什么審什么、不訴不理的原則。但是由于目前我國法律法規不斷專(zhuān)業(yè)化、細致化，而與此同時(shí)又存在訴訟群體整體素質(zhì)偏低、法律知識匱乏的現狀。因而這一民事訴訟模式的推進(jìn)過(guò)程中，也暴露出了一系列的問(wèn)題，有時(shí)甚至阻卻了實(shí)體的公平與正義的實(shí)現。因而，在目前我國采取此種當事人主義的民事訴訟模式下，為進(jìn)一步查清事實(shí)、公正裁決，提高效率，法官釋明行為的重要作用已逐漸為人們所認識。
所謂“釋明”即指法官在法定情景下，以告知、解釋、曉喻、提醒等方式適當引導當事人明晰訴請、固定爭點(diǎn)、有效舉證，通過(guò)加強法官、當事人之間的信息交流，確保訴訟高速高效進(jìn)行的行為。法官釋明行為對保障當事人的訴訟權利、實(shí)現司法公正意義重大。
一、規范法官釋明行為的必要性
某一項法律制度的確立必然蘊含著(zhù)相應的價(jià)值追求。公正、有效地解決民事紛爭，保護私權是我國在民事訴訟中設立釋明行為制度的價(jià)值基礎。在民事訴訟法律關(guān)系中，當事人之間需要信息交換溝通，當事人與法官之間也需要信息交換溝通。在這種信息交換溝通中，法官的目的就是使查明的法律事實(shí)更加接近客觀(guān)事實(shí)，使裁判更加接近案件真實(shí)狀態(tài)。實(shí)務(wù)中，法官站在法的立場(chǎng)上評價(jià)當事人提交的原汁原味的事實(shí)，當事人則站在純粹的自然事實(shí)的立場(chǎng)上來(lái)認識法；純粹的自然事實(shí)要進(jìn)入法的視野，成為符合法的構成要件的事實(shí)，才能產(chǎn)生當事人所預期的法律效果。然而，訴訟的高度專(zhuān)業(yè)性往往會(huì )阻礙當事人將先于訴訟發(fā)生的自然事實(shí)轉化為法律事實(shí)，將訴訟以外的實(shí)體權利轉化為訴訟中法官所能認可并加以保護的權利。因此，當當事人的主張不正確、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者誤認為自己提出的證據符合法律要求，或者干脆偏離了法律評價(jià)的主題時(shí)，那么法官有責任向當事人提出關(guān)于事實(shí)和法律上的質(zhì)問(wèn)或指示，探求當事人的真實(shí)意思，讓當事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充分或有瑕疵的證據予以補充或補正；在當事人訴訟行為的合理預期與法官的法律評價(jià)之間存在落差時(shí)，法官不能僅僅停留在加強裁判的說(shuō)理性上，裁判之前就應當適時(shí)地與當事人進(jìn)行法律觀(guān)點(diǎn)上的溝通，告知當事人變更訴訟請求的權利，讓當事人及時(shí)調整自己的訴求和主張，從而避免突襲性裁判的產(chǎn)生。而對于當事人來(lái)講，從自身利益出發(fā)，有著(zhù)知悉法官審理案件的法律理念及心證過(guò)程的強烈愿望，以權衡利弊，修正自己的訴訟主張或訴訟請求，避免接受“意想不到的打擊”。于是就產(chǎn)生了民事訴訟過(guò)程中的釋明問(wèn)題。恰當的法官釋明行為具有以下幾方面的意義：
第一，法官釋明行為有利于實(shí)現實(shí)體公正。日本著(zhù)名民事訴訟法學(xué)家谷口安平教授在《程序的正義與訴訟》中指出：“法官地位的消極要以當事人攻防地位的大致均衡為前提，在當事人親自出庭或者是由沒(méi)有經(jīng)驗或不稱(chēng)職的律師代理出庭，而法官覺(jué)得他可能由于疏忽大意，或明顯對適用的法律存有誤解而處于不利的地位時(shí)，法官就應該提出一些有分量的建議，以便無(wú)論當事人是否在辯論中出現錯誤，都能夠得到公正的結果?！蔽覈F階段當事人的素質(zhì)、法律意識還難以滿(mǎn)足訴訟的要求，在一些沒(méi)有律師代理的案件，當事人不知如何進(jìn)行訴訟。在此種情況下，法官進(jìn)行釋明，使當事人明確請求，提供或補充證據，有利于查明案件事實(shí)。另一方面，民事訴訟是法官與當事人意思互相溝通的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，當事人要提出自己的請求和主張，要提供相應的證據，從而使法官形成對自己有利的心證。但有時(shí)候，因當事人與法官的意思溝通不夠，法院不能充分理解當事人的主張。比如，案件可能非常復雜或者涉及一些專(zhuān)門(mén)領(lǐng)域的問(wèn)題，而法官對這些問(wèn)題也不清楚，或者當事人受到訴訟能力的限制，不能充分、完整地表達自己的意思，或者所舉證據不能充分證明自己的主張，而當事人認為已經(jīng)足夠等。在這種情況下，法官就應當通過(guò)發(fā)問(wèn)等方式，提醒、啟發(fā)當事人把不明確的予以明確，把不充足的予以補充，把不當的予以排除和修正，使法官真正了解當事人的真實(shí)意思，確保法院做出公正裁判。例如，喬某訴梁某合同糾紛一案，喬某主張梁某的行為構成欺詐，雙方所簽合同應屬無(wú)效，故喬某訴請法院認定雙方合同無(wú)效，要求梁某返還其依據合同所收取的相關(guān)費用。而經(jīng)過(guò)主審法官審查，梁某的行為不屬欺詐，而事實(shí)中，喬某對于所簽合同的標的存在重大誤解。根據相關(guān)法律規定，因欺詐或重大誤解所簽合同均屬可撤銷(xiāo)，而不屬于無(wú)效。如法官僅依據喬某訴請審理的話(huà)，則應駁回原告喬某的訴請。但這樣明顯會(huì )造成判決結果顯失公正。此時(shí)法官應對此予以釋明。由當事人作出選擇，并依據釋明后當事人作出的選擇進(jìn)行審理，從而做出公正的處理。
第二，法官釋明行為有利于實(shí)現程序公正。訴訟過(guò)程的公正是衡量程序公正的首要標準，既“整個(gè)訴訟過(guò)程中公正地對待作為當事人的沖突主體，保證沖突主體有足夠和充分的表達自己愿望、主張和請求的手段和行為空間”。在當前的民事訴訟中，經(jīng)常會(huì )出現一方當事人具有豐富的專(zhuān)業(yè)知識和法律知識，或者具有豐富的訴訟經(jīng)驗，而另一方當事人卻是文盲、半文盲，或缺乏訴訟經(jīng)驗，也沒(méi)有經(jīng)濟實(shí)力聘請律師，處于一種十分不利的地位。尤其是在一方當事人有律師代理，另一方當事人沒(méi)有律師代理的情況下，雙方的辯論能力很可能失去平衡。這時(shí)，法官適當地行使釋明行為，對于平衡當事人的訴訟能力，確保雙方當事人在訴訟中的平等地位，保證程序公正具有非常重要的意義。
第三，法官釋明制度直接引導司法效率的良性提升。
經(jīng)濟學(xué)對效率的經(jīng)典定義是指“這樣一種狀態(tài)，當任何偏離該狀態(tài)的方案都不可能使一部分人受益而其他人不受損?！彼痉ㄐ室栽V訟經(jīng)濟為價(jià)值取向，充分體現訴訟程序的及時(shí)性和終結性。程序控制除了具有保證當事人的訴訟權利趨于平等狀態(tài)的功能以外，它還可以“防止程序被不合理地持續或過(guò)分急速，進(jìn)而使相關(guān)利益長(cháng)期處于不確定狀態(tài)或無(wú)法達到理性要求?！狈ü倏梢酝ㄟ^(guò)對實(shí)體上某些問(wèn)題的依法闡釋?zhuān)巩斒氯嗣靼鬃约旱暮畏N權益受到侵犯、需要提出什么訴訟請求、舉出何種證據才能證明等，從而避免當事人漫無(wú)邊際地糾纏是非，有效節約人力、物力和時(shí)間，減少司法資源的浪費。由于當事人法律專(zhuān)業(yè)知識的欠缺，再加上對案件事實(shí)掌握得片面甚至誤解，從而導致當事人提出的訴訟請求不準確、不恰當，陳述意見(jiàn)不明確、不到位，以及提供證據不適當、不充分的情況是經(jīng)常出現的。如果完全按照當事人主義模式和法院審判中通行的“不告不理”原則，這部分案件很可能被駁回起訴或者敗訴。這樣一來(lái)，當事人就必須另行起訴。造成重復訴訟，增加了訴訟成本，降低司法效率，影響實(shí)質(zhì)公正。著(zhù)名學(xué)者張衛平教授曾提出這樣的觀(guān)點(diǎn)：“實(shí)行完全的當事人主義恐怕難以達到訴訟制度設置的目的，這樣，釋明行為成了實(shí)現民事訴訟制度目的的修正器?！狈ü偻ㄟ^(guò)行使釋明行為，使當事人的主張、請求得到了明確的表述，也啟發(fā)、提醒當事人充分提供了相關(guān)證據，陳述了事實(shí)理由，從而減少當事人上訴、申訴，縮短了訴訟周期，減少了當事人的訴累，節約了司法資源，提高了司法效率。北京市一中院自建立法官釋明制度后，民事案件的撤訴率和調解率不斷上升，大大提高了司法效率。也使司法效率與當事人平等訴訟等綜合因素產(chǎn)生了源于程序的適度控制并表現為整體大于部分之和功能的社會(huì )效益。
二、關(guān)于完善我國法官釋明行為的立法及司法建議
法官釋明行為制度的價(jià)值在于實(shí)現程序控制與司法中立的平衡，依法保護當事人的訴訟權利和提高司法效率。從這個(gè)意義上說(shuō)，法官釋明行為與司法中立在實(shí)質(zhì)上是統一的。對于享有相當自由裁量權的法官而言，釋明行為的正確適用不僅要靠其本人的良心、道德和專(zhuān)業(yè)素質(zhì)，而且應當從立法和司法解釋上進(jìn)行規范。
1、法官釋明行為行使的原則
釋明的程度是審判實(shí)踐中難以把握的一個(gè)問(wèn)題，正如日本學(xué)者谷口安平教授認為的“法院進(jìn)行釋明在某一程度內是義務(wù)，在該程度以上成為權限，再過(guò)一定限度時(shí)則為違法（違反辯論原則）”。實(shí)踐中，由于還沒(méi)有具體的限度規定，而釋明不可避免會(huì )受到法官個(gè)人的價(jià)值取向、稟性情緒、性格愛(ài)好等因素的影響，極易混入法官主觀(guān)隨意性。而不適當的釋明又會(huì )招致當事人的不滿(mǎn)，動(dòng)搖其對法官中立和審判公正的信心。有鑒于此，筆者認為確定法官釋明的程度應至少考慮以下幾個(gè)原則：
?。?）尊重私權自治的原則。民事訴訟是一個(gè)私權利的救濟過(guò)程，立足點(diǎn)始終是圍繞著(zhù)當事人私權利的行使和處分。在不違反社會(huì )公益和法律禁止性規定的前提下，當事人的自由意志在這個(gè)領(lǐng)域始終具有不可壓制和干預的優(yōu)先性。法官釋明必須充分尊重當事人的處分權。在案件的審理過(guò)程中，法官一方面應探知和準確把握當事人陳述、主張的真實(shí)意圖，為可能需要的釋明做必要的準備。另一方面，法官的提示或發(fā)問(wèn)應以促使當事人進(jìn)一步說(shuō)明、補充、完整其意圖為目的，而不是與當事人的真實(shí)意思相反，更不能按法官自己?jiǎn)畏矫娴囊庵具M(jìn)行釋明。這同時(shí)也是民事訴訟不告不理原則的應有之意。
?。?）始終恪守中立的原則。當事人的訴訟權利是平等的，法官在釋明時(shí)應與當事人保持等距離，不能厚此薄彼，帶有偏見(jiàn)。同時(shí)法官應注意把握發(fā)問(wèn)的次數，庭審發(fā)問(wèn)不宜過(guò)多，否則容易在不知不覺(jué)中卷入當事人紛爭的旋渦中，從而“可能使甚囂塵上的爭吵遮掩公正的慧眼，持續不斷的紛爭阻擋明斷的視線(xiàn)”。切忌因釋明而給當事人留下法官偏袒一方的感覺(jué)。就釋明的方式而言，一般應雙方當事人都到場(chǎng)。凡是只有一方當事人到場(chǎng)的釋明，法院應將釋明內容記載于筆錄，以便對方當事人查閱。就重要的釋明，法院還應通知對方當事人釋明的內容，以保障雙方當事人對等的辯論機會(huì )。
?。?）釋明以必要適度為限。法官釋明應以必要為限度，如果當事人的陳述或主張已經(jīng)清楚或完整，或當事人自己已經(jīng)意識到這一點(diǎn)，則無(wú)需釋明。正如丹寧勛爵所概括的，“只有在需要澄清任何被忽略或不清楚的問(wèn)題時(shí)，在需要促使律師的行為得體以符合法律規范時(shí)，在需要排除與案情無(wú)關(guān)的事情和制止重復時(shí)，在需要通過(guò)巧妙的插話(huà)以確保法官明白律師闡述的問(wèn)題，以便作出估價(jià)時(shí)，法官才需要親自發(fā)問(wèn)?！贬屆饕m度，指的是要使當事人足以清楚法官的意圖，當事人是否補充、更正、完善，則屬于當事人自由處分的范圍，法官不能代替當事人做決定。通過(guò)釋明，目的是使當事人的訴訟能力達到民訴程序所設定的一般水平上，使之趨同平衡于這一水平。
2、法官釋明行為行使的范圍
?。?）關(guān)于為查清事實(shí)方面的釋明。
首先，自設的規則必須釋明。即法官在法律授權范圍內設定的裁判規則，必須充分釋明后才能作為裁判依據。具體包括：一是對期限的指定。二是個(gè)案中對舉證責任的劃分。法律對舉證責任的劃分只有原則性規定，很多具體情形下只能由法官“根據法律或經(jīng)驗法則，根據法律政策精神及公正、誠信原則為基礎，參酌當事人的請求及主張合理分配”，帶有很強的主觀(guān)性，如果不就此釋明，就可能使當事人的處分權落空。
其次，不利的推定必須釋明。即法官在根據當事人不作為的處分行為作出對其不利的推定前，必須對推定的規則和后果充分釋明。訴訟中當事人因利益驅使，可能故意隱瞞重要事實(shí)或不配合訴訟，為體現對這種行為的懲罰性，法律規定了對其不利的法律后果。但當事人的不作為也可能是在對行為后果認識不足的情況下，心存僥幸以為可以蒙混過(guò)關(guān)，故法官在作出不利的推定時(shí)，應給予當事人充分的考慮機會(huì )，以確定不作為是其真實(shí)意思表示。具體包括三種情形：一是當事人拒不提供所掌握的證據，法院據此作對其不利的認定的；二是當事人拒不配合程序致使事實(shí)無(wú)法查清，法院據此作對其不利的認定的。三是當事人推翻自認而又未提供證據證明自認時(shí)意思表示不真實(shí)的，必須告知其如果不就此舉證就無(wú)法推翻自認。
第三，實(shí)體利益的改變必須釋明。即當事人的聲明或陳述不適當、不充分，致使依證據顯示其應得到保護的實(shí)體利益不能實(shí)現的，法院必須進(jìn)行釋明。這里的“實(shí)體利益”不同于“實(shí)體權利”或“訴訟權利”，而是從訴訟經(jīng)濟的角度所作的表述，它只體現為訴訟請求能否得到支持。實(shí)踐中有這樣一種情形：雖然當事人對法律關(guān)系的性質(zhì)或效力主張錯誤，但若按照正確的性質(zhì)或效力處理，其訴請也能得到支持。例如，原告以買(mǎi)賣(mài)合同有效、被告未交付標的物構成根本性違約為由要求被告退還貨款，而在審理過(guò)程中法官發(fā)現買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效，按照無(wú)效合同返還財產(chǎn)的規定，也能支持原告關(guān)于返還貨款的訴訟請求。此時(shí)，法官如果不釋明而徑行判決，其裁判是否合法？一方面，徑行判決違背了法院不能超出當事人的主張認定事實(shí)的原則，在程序上確有暇疵。但從訴訟經(jīng)濟角度出發(fā)，釋明必定會(huì )引發(fā)雙方當事人按釋明內容重新主張，意味著(zhù)訴訟時(shí)間成本和經(jīng)濟成本的增加，尤其對弱勢當事人來(lái)說(shuō)，這種釋明的代價(jià)過(guò)于昂貴了。辯論和處分原則與訴訟效率原則在這里出現了矛盾，但從我國現階段社會(huì )經(jīng)濟相對落后的國情考慮，訴訟效率更能體現程序公正的要求。因此，筆者認為只有當事人的實(shí)體利益受到影響時(shí)法官才必須釋明。具體情形有三種：一是當事人對法律關(guān)系的性質(zhì)、效力主張不當以致影響其實(shí)體利益的實(shí)現；二是雙方當事人均未主張的事實(shí)，法院認為裁判時(shí)必須考慮的；三是實(shí)體法上對當事人提出主張的程序有限制的，如婚姻法規定原告主張損害賠償權必須在提出離婚的同時(shí)提出，法院受理離婚案件時(shí)就必須告知原告。此外，發(fā)生訴訟請求法律上的竟合的情形下必須釋明，讓當事人做出明確的選擇。
?。?）法律規定方面的釋明。
大多數的當事人對于目前越來(lái)越專(zhuān)業(yè)化的相關(guān)法律及司法解釋不可能完全把握，因此法官應當對以下事項予以釋明。一是對當事人感到陌生和難以理解的如自認、證明責任等概念進(jìn)行必要的解釋?zhuān)乐挂虍斒氯死斫忮e誤而影響裁判的公正性。二是注重對訴訟權利義務(wù)的釋明，并把它貫穿到審理案件的全過(guò)程，充分保障當事人的訴訟權利，促使其正確履行訴訟義務(wù)。三是對當事人理解有誤的法律進(jìn)行相應的釋明。比如在審理合同糾紛案件中，對何為無(wú)效合同何為可撤銷(xiāo)可變更的合同、何為效力待定的合同，應向當事人充分釋明。
三、法官釋明行為行使的制約
法官釋明作為法官的一項義務(wù)，應由法律加以明確，并對法官不當行使釋明義務(wù)的后果作出相應的規定。法官不當履行釋明義務(wù)，主要包括不履行和過(guò)分履行兩種情況。
由于我國目前對法官的釋明義務(wù)還沒(méi)有系統的強制性規定，加之有的法官對職責的懈怠或是處于認識上的誤區，認為在民事訴訟中，法官應保持完全的中立和消極，奉行完全的當事人主義，在實(shí)踐中就有可能出現法官對有關(guān)的問(wèn)題不加以釋明的情況。同時(shí)由于我國法官普遍素質(zhì)還不是很高，行使釋明行為錯誤和過(guò)度也在所難免。針對以上情況，應當規定法官不當履行釋明義務(wù)時(shí)應承擔的責任。在德國，法官應履行釋明義務(wù)而未履行的，可以作為當事人上訴的理由，上訴法院能以原審法院未盡釋明義務(wù)為由撤銷(xiāo)原判決。我國臺灣學(xué)者駱永家認為，法官不當履行釋明義務(wù)是否構成上訴或再審的理由，應視其違反的是民訴法的任意性規定還是強制性規定而確定。若是前者，應不構成上訴和再審的理由，后者則可。這一見(jiàn)解不無(wú)道理。筆者認為，正如并非所有的程序違法都會(huì )導致行為無(wú)效，法官不當釋明能否作為當事人上訴、二審撤銷(xiāo)原判發(fā)回重審的理由，除結合有關(guān)法律和司法解釋的規定外，還應考察法官的不當釋明的實(shí)質(zhì)影響，是否對當事人的訴訟權利產(chǎn)生了較大影響并可能影響案件的公正判決。如果是，應當作為嚴重違反法定程序的情形，裁定撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審；否則，不當行使釋明義務(wù)不宜作為上訴和發(fā)回重審的理由。再審的情況與此類(lèi)同。當然，這也存在當事人上訴或申請再審時(shí)，對法官不當釋明行為的舉證責任問(wèn)題。筆者認為，鑒于當事人自身能力有限，難以承擔舉證責任，應就此問(wèn)題適用舉證責任倒置的原則處理。由作出原審裁判的法院提供其已正當行使釋明義務(wù)的證據。
保障法官釋明義務(wù)的正當行使，提高法官自身素質(zhì)也是一條重要的途徑。從世界各國的經(jīng)驗來(lái)看，法官職業(yè)化是提高法官素質(zhì)、保障釋明義務(wù)正當行使的有效途徑。限于主題，本文對此不作贅述。
為了對法官的釋明行為加以監督，筆者認為我國可以參照國外的立法例，確立當事人異議制度。對于法官不釋明的，當事人可以要求法官進(jìn)行釋明；對于法官過(guò)度釋明的，當事人可以向法庭提出異議。異議的時(shí)間既可以是在開(kāi)庭審理時(shí)也可以是在庭審結束后。開(kāi)庭審理時(shí)，可以書(shū)面或口頭的方式提出，庭審結束后，只能以書(shū)面方式提出。對當事人的這種異議，法院應以書(shū)面形式作出處理決定。
（作者單位：高院審監庭）
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