近年來(lái)，大量出現的域名糾紛引起學(xué)術(shù)界的普遍關(guān)注。其中反映出來(lái)的主要問(wèn)題就是因商標與域名分別為不同主體所有而導致的權利沖突，表現為兩種類(lèi)型：一是域名或其主要部分與他人在先商標相同，這里的商標通常是具有較高知名度的商標；二是商標與他人在先域名或其主要部分相同。前一種類(lèi)型的沖突比較常見(jiàn)，有一些典型案件還在社會(huì )上引發(fā)了熱烈的討論，人們常常以"域名搶注"稱(chēng)之。后一種類(lèi)型的沖突還沒(méi)有引起更多的注意，我通過(guò)檢索發(fā)現，已經(jīng)有一些知名的域名、網(wǎng)站名稱(chēng)被其他企業(yè)注冊為商標，我估計，此一類(lèi)型的沖突遲早會(huì )浮出水面。
一、關(guān)于域名
域名是對應于互聯(lián)網(wǎng)數字地址（IP地址）的層次結構式網(wǎng)絡(luò )字符標識，是進(jìn)行網(wǎng)絡(luò )訪(fǎng)問(wèn)的重要基礎。換句話(huà)說(shuō)，域名就是連接到互聯(lián)網(wǎng)上的計算機地址。從技術(shù)角度看，域名是在Internet上用于解決IP地址對應地的一種方法；從商業(yè)角度看，域名是企業(yè)在Internet上的一個(gè)標志。
域名具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：
其一，標識性。采用域名的最初原因就是為了用形象的標記來(lái)標識Internet上的計算機，以方便人們的記憶。
其二，唯一性。Internet上的每臺計算機都有一個(gè)全球唯一的IP地址，與IP地址相對應的域名也是全球唯一的，這是域名標識性的根本保障。
其三，排他性。由于Internet是覆蓋全球的計算機網(wǎng)絡(luò )，使用范圍的廣泛性決定了域名必須具有絕對的排他性。在域名注冊上遵循"先申請先注冊"的原則，即只有申請注冊的域名不與已注冊的域名相同，才能獲準注冊，一旦注冊成功，它就排斥在后申請的與之相同的域名?？梢?jiàn)，域名的排他性是其唯一性的進(jìn)一步延伸和必要的保證。
二、域名的法律性質(zhì)
正確地認識和處理商標與域名的沖突，首先就要對域名的法律性質(zhì)進(jìn)行科學(xué)的分析。域名是不是權利？域名是否受到知識產(chǎn)權保護？域名是不是一種獨立的知識產(chǎn)權？對于上述問(wèn)題，學(xué)者們可謂是見(jiàn)仁見(jiàn)智。歸納起來(lái)，主要有以下幾種觀(guān)點(diǎn)。
其一，域名是一種獨立的知識產(chǎn)權。有的學(xué)者認為，域名屬于可構成知識產(chǎn)權的智力成果，具有知識產(chǎn)權的屬性，但域名又不同于其他知識產(chǎn)權客體，不宜劃歸到現有某種權利之下。
其二，域名是一種受法律保護的民事利益。這種觀(guān)點(diǎn)認為，域名不是知識產(chǎn)權，但它是人們智力活動(dòng)的產(chǎn)物，維持它也需要花費一定的精力和財力，它對人們是有用的。因此它對持有人而言，是一種民事利益，也是民法的保護對象。
還有一種觀(guān)點(diǎn)認為，關(guān)于域名是否屬于知識產(chǎn)權不能簡(jiǎn)單地以肯定或否定來(lái)認識。并不是每一個(gè)域名都涉及知識產(chǎn)權問(wèn)題，但那些具有獨創(chuàng )性的有知名度的域名，無(wú)疑已經(jīng)具有了知識產(chǎn)權的一些屬性，應當按照知識產(chǎn)權保護的標準予以保護。（參見(jiàn)郝玉強《談中文域名與商標的沖突及其解決》一文）
我比較傾向于后一種意見(jiàn)，對域名的法律性質(zhì)應進(jìn)行具體的分析。
首先，"權利乃待定利益與法律上之力的結合"，權利是對待定利益的法律擬制，任何權利的產(chǎn)生都直接來(lái)自于法律的規定，知識產(chǎn)權的"法定性"就更為明顯。作為知識產(chǎn)權客體的知識產(chǎn)品具有無(wú)形性，無(wú)形意味著(zhù)其創(chuàng )造者不容易控制這些資源，只有通過(guò)法律賦予其權利的外殼，創(chuàng )造者的利益才能得到有效的保護。著(zhù)作權、商標權、專(zhuān)利權等知識產(chǎn)權都是通過(guò)國際公約和國內立法的形式加以界定和保護的，迄今為止，還沒(méi)有看見(jiàn)任何國家關(guān)于賦予域名獨立知識產(chǎn)權地位的法律規定。1999年4月30日公布的"WIPO最終報告"指出，就域名系統改革進(jìn)行磋商的目的并不是要創(chuàng )立一種新的知識產(chǎn)權，或者為知識產(chǎn)權在網(wǎng)絡(luò )空間提供更高水平的保護。因此，離開(kāi)法律的規定來(lái)談?wù)撟鳛楠毩⒅R產(chǎn)權的"域名權"只在學(xué)理上有意義，無(wú)助于解決實(shí)際問(wèn)題。
在現行法律制度下，域名還不是一種獨立的知識產(chǎn)權，但也不能一概否定域名的知識產(chǎn)權屬性，對域名的知識產(chǎn)權地位應結合域名的構成與作用進(jìn)行分析。有觀(guān)點(diǎn)認為，域名是網(wǎng)上的唯一具有識別性的標志，具有顯著(zhù)的區別功能，與使用者的商業(yè)聲譽(yù)和其他名譽(yù)密切相關(guān)，它就應該被認為是一種具有識別性的標志，具有知識產(chǎn)權的特性。從域名注冊和使用的實(shí)際情況看，很難想象一個(gè)企業(yè)會(huì )用與自已的商標、商號毫無(wú)關(guān)聯(lián)的文字作為域名，而一般消費者也往往習慣于根據知名的商標、商號來(lái)猜測一個(gè)企業(yè)的域名。從這個(gè)角度說(shuō)，域名就是傳統的商標權在互聯(lián)網(wǎng)上的延伸。如果一個(gè)企業(yè)借助于有識別產(chǎn)源作用的域名來(lái)進(jìn)行電子商務(wù)活動(dòng)，提供商品或服務(wù)，那么，這種情況下的域名實(shí)際上就是商標。
這里值得一提的是，有些學(xué)者在談到域名的知識產(chǎn)權地位時(shí)指出，域名屬于可構成知識產(chǎn)權的智力成果。其理由是，域名是經(jīng)過(guò)人的構思、選擇、創(chuàng )造性的勞動(dòng)產(chǎn)生的，是人類(lèi)的智力成果。我并不否認有些域名的設計具有較高的獨創(chuàng )性，是設計者的智慧結晶，但是，域名的知識產(chǎn)權地位更主要的是取決于它的識別性，而不是創(chuàng )造性。首先，從域名的構成看，域名主要表現為字母、數字組成的字符串，其創(chuàng )造性一般較低，有時(shí)甚至還不如商標。其次，從域名的作用看，域名是作為商業(yè)組織在互聯(lián)網(wǎng)上的地址和名稱(chēng)而存在的，是企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上表彰自已、消費者進(jìn)行網(wǎng)頁(yè)搜索的工具，再令人賞心悅目的域名也不過(guò)是設計精美的門(mén)牌而已。因此，如果分類(lèi)的話(huà)，域名與商標都應屬于工商業(yè)標記一類(lèi)。
三、域名與商標：井水不犯河水？
在討論域名與商標沖突問(wèn)題的過(guò)程中，有人提出，域名中使用他人已注冊的商標不構成侵權。理由之一，從域名作用看，它只起地址的作用。域名不依附特定商品，也不與特定商品相聯(lián)系，不代表著(zhù)一個(gè)企業(yè)、一項商品的綜合信譽(yù)，域名在使用過(guò)程中，本身不體現經(jīng)濟價(jià)值，不會(huì )給用戶(hù)帶來(lái)直接的經(jīng)濟效益。因此，域名沒(méi)有侵害他人商標權的基礎。理由之二，從商標自身的保護范圍看，它的權利不能輻射到域名領(lǐng)域。商標法規定，商標權人只有權禁止他人在同類(lèi)或類(lèi)似的商品和服務(wù)上使用相同或類(lèi)似的商標，但域名是互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)的網(wǎng)絡(luò )地址，它既不是一種商品，也不是一項服務(wù)，所以，從商標法出發(fā)，商標權人無(wú)權要求他人停止域名使用。
有的學(xué)者進(jìn)一步指出，商標法并沒(méi)有賦予商標權人阻止他人以任何方式使用相同設計的權利，并論稱(chēng)，"假如我們將知識產(chǎn)權法上的商標"設計"類(lèi)比為物權法上的動(dòng)產(chǎn)，那么，凡此設計尚未通過(guò)注冊或使用而被認可為任何法律主體之權利標的時(shí)，我們更可視其為'無(wú)主'物。例如：某一商標相對于未獲核準注冊的商品或服務(wù)而言，以及所有商標相對于INTER－NET網(wǎng)絡(luò )域名而言，都將因其尚處于'公有領(lǐng)域'而屬于'無(wú)主'物。因此，任何人都有權對其實(shí)施'占有'，并依據在先占有而取得所有權。這只能說(shuō)明，'搶注'是一種合法行為。"（參見(jiàn)唐廣良《INTERNET域名糾紛及其解決》一文我認為以上觀(guān)點(diǎn)有偏頗，問(wèn)題的關(guān)鍵就在于如何認識域名與商標的性質(zhì)、作用。
首先，域名具有經(jīng)濟價(jià)值已經(jīng)是不爭的事實(shí)。麥當勞公司耗資八百萬(wàn)美元買(mǎi)回被人搶注的域名，國內某公司大肆搶注他人的商標、商號作為域名待價(jià)而沽，這都是典型的例證。
再者，從商標制度的發(fā)展看，"商標的功用發(fā)生了巨大的變化：商標已經(jīng)從簡(jiǎn)單的區別產(chǎn)品出處的符號變成廣告促銷(xiāo)的工具和載體。"（參見(jiàn)黃暉《馳名商標和著(zhù)名商標的法律保護》），在市場(chǎng)經(jīng)濟高度發(fā)展的今天，商標的原始意義，即區別產(chǎn)品與服務(wù)提供者的功能已經(jīng)逐漸淡化，當然，它仍是商標制度的基礎。對于知名度較高的商標來(lái)講，它的作用遠遠不只是區別產(chǎn)源，它已經(jīng)成為具有獨立價(jià)值的財產(chǎn)權，是市場(chǎng)主體商業(yè)信譽(yù)的集中體現。將他人具有較高知名度的商標文字注冊為域名，無(wú)疑是不正當地利用了他人創(chuàng )造的商業(yè)信譽(yù)，在吸引點(diǎn)擊率方面挖了別人的墻角，另一方面，也使消費者不能根據習慣順利地找到自已想要訪(fǎng)問(wèn)的網(wǎng)頁(yè)，增加了搜索的成本，這樣就使他人商標的識別作用受到削弱，而商標的識別作用正是商標權保護的要義，這就說(shuō)明域名搶注行為構成了對商標的侵權。如果在搶注了域名之后，利用搶注的域名來(lái)銷(xiāo)售假冒他人商標的商品，就更是商標侵權行為了。網(wǎng)絡(luò )帶給我們的并不是一個(gè)虛擬世界，它仍然是現實(shí)世界的一個(gè)組成部分，同樣要受到包括商標法在內的法律的調整。況且，名花總是有主的，那些凝結了經(jīng)營(yíng)者商業(yè)信譽(yù)的商標理應受到法律的保護，而決不是什么"無(wú)主物"，可以在網(wǎng)上任意"先占"，這也是民法上誠實(shí)信用原則的基本要求。
四、商標的顯著(zhù)性、知名度與網(wǎng)上保護
我們論述了在互聯(lián)網(wǎng)上保護商標的理由，同時(shí)也應看到，對商標的保護并不是無(wú)條件的，而應確立一定的標準，其核心就在于判斷在后的域名是否不正當地借用了別人的商譽(yù)。商譽(yù)在商標中的兩個(gè)支點(diǎn)分別是：①商標的顯著(zhù)性；②商標知名度。
其一，關(guān)于商標的顯著(zhù)性。
所謂商標的顯著(zhù)性就是商標能夠區別商品與服務(wù)出處的特性，是商標受到法律保護的必要條件。黃暉先生認為，商標的顯著(zhù)性按強弱不同可以分為相對顯著(zhù)性和絕對顯著(zhù)性。相對顯著(zhù)性是指結合具體的商品或服務(wù)，一商標能夠起到區別作用，例如"長(cháng)城"可以分別作為"葡萄酒"、"電腦"、"電扇"、"風(fēng)雨衣"以及"飯店"等商品或服務(wù)上的商標，但離開(kāi)具體的商品或服務(wù)則不能指向特定的出處。絕對顯著(zhù)性是指即使在沒(méi)有指出具體商品或服務(wù)的情況下也能使人與特定的出處相聯(lián)系，如一看見(jiàn)"柯達"、"海爾"就會(huì )想到膠卷和電器，這種顯著(zhù)性同時(shí)和強大的知名度聯(lián)系在一起。由于網(wǎng)絡(luò )通常不與具體的商品或服務(wù)相聯(lián)系，因此只有具有絕對顯著(zhù)性的商標被他人注冊為域名時(shí)才可能讓人產(chǎn)生混淆。也只有具有絕對顯著(zhù)性的商標才會(huì )產(chǎn)生被人借用商譽(yù)、進(jìn)而構成網(wǎng)上侵權的問(wèn)題。
其二，關(guān)于商標的知名度。
商標具有知名度往往是域名糾紛產(chǎn)生的原因，這是因為只有知名的商標才具有較高的價(jià)值，搶注為域名才有經(jīng)濟上的意義。另一方面，商標的知名度也是決定商標能得到何種水平保護的條件。以知名度為標準，商標大致可以分為馳名商標（即公眾熟知商標）、著(zhù)名商標（在相關(guān)地域、相關(guān)行業(yè)內具有較高知名度的商標）、知名商標（在相關(guān)行業(yè)內具有一定知名度的商標）和普通商標。其中馳名商標能夠得到最充分的保護，而其他非馳名商標的法律保護則要受到一定的限制。
這里需要說(shuō)明的是，在處理在先商標與域名的沖突時(shí)，應當把商標的顯著(zhù)性與知名度結合起來(lái)進(jìn)行考察。如果在先商標沒(méi)有較高的知名度，那么往往不會(huì )發(fā)生域名搶注的問(wèn)題；如果在先商標權僅由非獨創(chuàng )的文字構成，如長(cháng)江、黃河、熊貓、牡丹之類(lèi)常見(jiàn)詞匯，那么即使該商標在某一商品或服務(wù)類(lèi)別上具有較高的知名度，也不能阻止他人將上述文字注冊為域名。
五、在先域名與商標
在先商標與域名的糾紛引起了普遍的關(guān)注，另一方面，隨著(zhù)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，不少域名、網(wǎng)站名稱(chēng)的知名度也越來(lái)越高，客觀(guān)上產(chǎn)生了保護的必要性。我通過(guò)商標局的商標查詢(xún)系統發(fā)現，已經(jīng)有人將他人域名注冊為商標。那么，在先域名能否對抗在后的商標，就成為一個(gè)需要研究的問(wèn)題。
1．域名的可注冊性。域名是否具有商標的可注冊性，是產(chǎn)生在先域名與商標沖突的前提。
從域名的構成看，域名一般是由拉丁字母構成，例如，搜狐網(wǎng)的域名為：http：//www. Sohu. com.cn。從2000年開(kāi)始，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )信息中心開(kāi)始受理二級中文域名注冊申請，因此，在我國域名也可以由中文構成。根據《商標法》第八條的規定，"任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開(kāi)來(lái)的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。"因此，從構成要素來(lái)看，域名具備注冊為商標的基本條件。
我們探討域名的可注冊性，主要還是從商標法規定的商標注冊的絕對要件和相對要件入手。所謂商標注冊的絕對要件，是指申請注冊的商標不得違反商標法中有關(guān)禁用、禁注條款的規定。所謂商標注冊的相對要件是指申請注冊的商標不得與他人的在先權利相沖突。一般來(lái)說(shuō)，符合上述條件的域名就可以注冊為商標。在實(shí)踐中，將域名注冊為商標通常有三種情況：一種是將域名的全部申請注冊商標，比如將http：//www．sohu．com．cn整體申請注冊商標；一種是將域名的一部分申請注冊商標，比如將www．sohu．com．cn、sohu. com. cn或sohu．com注冊為商標；再有一種就是將域名中具有識別性的部分申請注冊商標，比如將sohu申請注冊商標。后一種情況，域名實(shí)際上是作為普通的文字商標申請注冊的。至于前兩種情況，目前商標局采取的做法是，只要域名中具有識別性的部分符合商標法的要求即可予以整體注冊，域名中的通用部分如www、com、cn則視為自動(dòng)放棄專(zhuān)用權，并且不以域名中含有表示國名的文字予以駁回。如果域名是由缺乏顯著(zhù)特征的文字所構成，例如www．pda．com（其中pda是便攜式掌上電腦的英文縮寫(xiě)形式）或者www.vcd. com.cn之類(lèi)，則依法不能核準注冊。從獲得商標專(zhuān)用權保護的實(shí)際效果來(lái)看，將域名的整體注冊為商標或者只將域名中具有識別性的部分注冊為商標并沒(méi)有根本的區別。
域名的可注冊性，與具體的商品或服務(wù)是聯(lián)系在一起的。根據商標法的規定，商標注冊的申請是按照商品或服務(wù)的類(lèi)別分別提出的，因此，將域名注冊為商標就要指明所提供的商品或服務(wù)的種類(lèi)，再由商標局進(jìn)行審查。
2．域名受保護的條件。在先域名能否受到法律保護，與域名的權利屬性密切相關(guān)。我在前面已經(jīng)談到，根據現行的法律規定，域名還不是一種獨立的知識產(chǎn)權。鑒于各國的域名注冊普遍實(shí)行不審查原則，一律以在先域名對抗在后商標無(wú)疑是不現實(shí)的。但是，如果域名所有人使用域名來(lái)提供商品或服務(wù)，在這種情況下的域名實(shí)際上就是商標，應根據《商標法》來(lái)進(jìn)行保護，而域名受保護的具體條件也與商標相同，應從域名的顯著(zhù)性、知名度兩個(gè)方面來(lái)考慮。如果有人將他人獨創(chuàng )的具有一定知名度的域名注冊為商標，可以根據《商標法》第31條規定的"申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標"，向商標評審委員會(huì )申請撤銷(xiāo)。
六、商標與域名沖突的法律調整
關(guān)于域名糾紛的處理，我國陸續頒布了一些規范性文件，但這些文件的效力層次較低，相互之間缺乏協(xié)調，需要作進(jìn)一步的整合。
有的文件本身就存在著(zhù)一定的問(wèn)題，例如，《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò )域名注冊暫行管理辦法》（1997年5月30日國務(wù)院信息化領(lǐng)導小組發(fā)布）第11條規定，域名"不得使用他人已在中國注冊過(guò)的企業(yè)名稱(chēng)或者商標名稱(chēng)"，其用意是好的，但基于前面有關(guān)商標顯著(zhù)性問(wèn)題的分析，這條規定實(shí)際上是無(wú)法完全執行的。該辦法第24條還規定，"注冊域名可以變更或者注銷(xiāo)，不許轉讓或者買(mǎi)賣(mài)。"這固然給"搶注專(zhuān)業(yè)戶(hù)"設置了障礙，但同時(shí)也不利于正常的域名交易行為，不利于權利人在勝訴后直接取得自已的域名。
北京市高級人民法院于2000年8月15日發(fā)布了《關(guān)于審理因域名注冊、使用而引起的知識產(chǎn)權民事糾紛案件的若干指導意見(jiàn)》。該意見(jiàn)第四條規定，"出于惡意將他人馳名商標注冊、盜用為域名的行為違反誠實(shí)信用原則，違背公認的商業(yè)道德，屬不正當競爭行為，應適用民法通則、反不正當競爭法調整。"鑒于修改后的《商標法實(shí)施細則》將對上述問(wèn)題作出規定，在法律適用方面就需要作一定的調整。該意見(jiàn)在第五條有關(guān)"惡意注冊域名的認定"中規定，"認定域名注冊行為是否構成惡意注冊域名，應審查其行為是否同時(shí)符合以下三個(gè)必備條件：
（l）注冊的域名與權利人享有的標識相同或足以導致誤認的相似；
（2）域名持有人對該域名標記不享有任何其他在先的權利；
（3）對該域名的注冊和使用具有惡意，具體是指：域名持有人提出向權利人出售、出租或以其他方式有償轉讓域名；或者為營(yíng)利目的，以故意混淆域名與權利人商標、商號的方式引誘網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)進(jìn)入其網(wǎng)頁(yè)或其他在線(xiàn)服務(wù)；或者專(zhuān)為阻止他人將商標、商號用于域名而注冊；或者為損害他人的商譽(yù)而注冊域名等。"上述內容與《世界知識產(chǎn)權組解決域名糾紛的決議》（ICANN公司1999年10月24日通過(guò)）中的有關(guān)規定基本相同，是處理域名糾紛的具有普遍適用性的規則，將來(lái)應考慮以適當的形式將之納入到法律法規當中。
我國新修訂的《商標法》對馳名商標保護問(wèn)題作了專(zhuān)門(mén)的規定。目前正在修改的《商標法實(shí)施細則》（草案）中進(jìn)一步規定，"域名或域名的主要部分構成對《商標法》第十三條所指馳名商標的復制、摹仿、翻譯或音譯，可能暗示該域名的注冊人與馳名商標所有人之間存在某種聯(lián)系，使馳名商標所有人的利益可能受到損害，或者會(huì )不正當地利用或者削弱該馳名商標的顯著(zhù)性的，域名登記機關(guān)不予登記；已經(jīng)登記的，馳名商標所有人自知道或者應當知道該域名使用之日起五年內有權請求人民法院予以撤銷(xiāo)。該域名是惡意注冊的，馳名商標所有人的請求權不受五年時(shí)間的限制。"這是我國第一次在行政法規中規定馳名商標與域名沖突的解決，這一規定將對馳名商標保護延伸到了域名領(lǐng)域。根據該規定，馳名商標所有人在域名沖突中能夠占據有利的地位。首先，對馳名商標的保護不只限于引起混淆誤認的情形，而且提高到了反淡化的層面。其二，賦予馳名商標所有人充分的主張權利的機會(huì )，突出表現在訴訟時(shí)效的計算上。訴訟時(shí)效的起算是從馳名商標所有人知道或應當知道該域名使用之日開(kāi)始，而不是該域名的登記注冊之日；如果該域名是惡意注冊的，則請求權還不受五年的限制。
至于域名與非馳名商標（如著(zhù)名商標、知名商標）之間沖突的問(wèn)題，在先域名與商標之間沖突的問(wèn)題，在《商標法》、《商標法實(shí)施細則》中均未作出規定，有待于將來(lái)的立法、司法實(shí)踐予以解決。
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