三、分析、理解與引申
然而，在最近一個(gè)階段的法院知識產(chǎn)權判決以及海關(guān)行政執法行為當中，這種認識正在發(fā)生變化，法院和行政執法機關(guān)的侵權判定正在由一律認定侵權向根據實(shí)際情況個(gè)案判定轉變。本文從以下幾個(gè)方面對此問(wèn)題做進(jìn)一步的分析和引申。
總結上述，對定牌加工侵權問(wèn)題的認識，可以發(fā)現認定定牌加工是否構成侵權的爭議焦點(diǎn)主要在于兩個(gè)方面。第一，定牌加工中的商標使用行為是否構成我國商標法意義上的“商標使用行為”。第二，定牌加工中的商標使用行為是否可能構成我國商標法規定的“商標侵權行為”。
（一）我國商標法律中對于“商標使用行為”的規定、理解的分歧和辨析
1. 從文義解釋的角度看《商標法》中商標使用行為是否必須屬于“流通中的使用”
根據我國《商標法》的現有條文及體例，如果判斷定牌加工中的商標使用行為是否構成商標侵權，首先需要界定何為“商標使用”行為。中國商標法中涉及“商標使用”到這一概念的條文主要包括《商標法》第五十二條、第三十一條、第四十四條以及《商標法實(shí)施條例》（下稱(chēng)“實(shí)施條例”）第三條之規定?！秾?shí)施條例》第三條規定，商標法和本條例所稱(chēng)商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。由于《實(shí)施條例》采取了定義性的法律規范而且其特別明確了定義適用的范圍包含《商標法》以及《實(shí)施條例》，其理應成為“商標使用”含義的直接解釋。該規定給人以似乎商標標識與商品或服務(wù)發(fā)生了結合，就構成了商標使用，而不問(wèn)其是否起到了商標法意義上之產(chǎn)源標識作用的錯覺(jué)。部分專(zhuān)家認為，上述實(shí)施條例的規定中從“以及其他商業(yè)活動(dòng)”這一表述來(lái)看，條文前半部分涉及的“商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽”指代的應當是商業(yè)活動(dòng)的一種。我們認為，從條文本身的邏輯結構看，鑒于有關(guān)條文對于“包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中”的表述方式，語(yǔ)句的前半段與后半段“或者”這一并列連詞隔開(kāi)，其前后明顯屬于并列式語(yǔ)句，對于前半段“商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上”其并不能直接得出必須用于商業(yè)活動(dòng)結論。根據以上論述，從中國商標法的文義解釋中較難得出商標法意義上的使用行為應當限定于流通領(lǐng)域這一結論。
2. 加工是商標使用的具體方式
中國《商標法》第四條明確規定，自然人、法人或者其他組織對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷(xiāo)的商品，需要取得商標專(zhuān)用權的，應當向商標局申請商品商標注冊?？梢?jiàn)，加工行為本身屬于商品商標申請及使用的范圍。即對于商品的加工就屬于商品商標使用的具體方式。那么，定牌加工作為一種具體的加工形式仍然應當屬于商標注冊和使用的一種具體方式。
3.TRIPs 相關(guān)條款的理解
但如前所述，中國法院在司法實(shí)踐中的主流認識則認為有關(guān)使用行為應當局限于流通領(lǐng)域使用行為。理由之一是TRIPs 第十六條規定，注冊商標所有人享有專(zhuān)用權，以阻止所有第三方未經(jīng)該所有權人同意在貿易過(guò)程中對與已注冊商標的貨物或者服務(wù)的相同或類(lèi)似服務(wù)使用相同或者類(lèi)似標記，如此類(lèi)使用會(huì )導致混淆的可能性。另一個(gè)以作為依據的規定是《商標法》第五十條，其規定有下列行為之一的，屬于《商標法》第五十二條第（五）項所稱(chēng)侵犯注冊商標專(zhuān)用權的行為：（一）在同一種或者類(lèi)似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱(chēng)或者商品裝潢使用，誤導公眾的。從該規定條文來(lái)看，與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱(chēng)或者商品裝潢使用的行為作為第五十二條之（五）所規定的侵權行為的一種予以規制的內容本身也說(shuō)明，《商標法》五十二條所規定的侵權行為應當是指有關(guān)標識是作為產(chǎn)源標識進(jìn)行使用的情形。最高人民法院知識產(chǎn)權庭庭長(cháng)孔祥俊法官也認為，我國《商標法》第五十二條第（一）項雖未限定使用的范圍，但 根據《商標法實(shí)施條例》第二條的規定，可以將其理解為商業(yè)活動(dòng)的使用[2]。
法院的主流觀(guān)點(diǎn)認為，如果商業(yè)標識沒(méi)有進(jìn)入流通，其就不能夠被普通消費者所了解和認識，只有在消費者已經(jīng)形成了認識的情況下，商標才能夠發(fā)揮區分商品或者服務(wù)來(lái)源的作用。商標使用問(wèn)題是實(shí)踐中造成理解分歧的主要原因之一，是當有關(guān)規定適用在商標侵權與混淆構成的關(guān)系，相同商標與近似商標的構成對侵權問(wèn)題認定的影響等具體問(wèn)題上，這種理解分歧被進(jìn)一步放大。我們認為，中國法院的上述解釋似有將有關(guān)法律規定做缺乏理由的限縮解釋之嫌。實(shí)施條例作為商標法的下位法解釋上位法不應超越法律條文本身的含義，除非上位法律本身的意思不清。而不能以司法解釋或者法院判決來(lái)解釋一個(gè)含義本來(lái)清楚的條文。但是，從實(shí)踐角度，我們可以理解法院審判當中為案件的需要，不得不做出某些形式上越權的解釋的情況。事實(shí)上，囿于立法階段對于法律經(jīng)驗和把握的有限和司法中紛繁復雜的實(shí)踐需要，類(lèi)似行為在我國司法實(shí)踐中并不鮮見(jiàn)。特別是在知識產(chǎn)權的法律實(shí)施中，以司法解釋或者法院判決的突破反過(guò)來(lái)推動(dòng)立法工作的現象也一直存在，而且有時(shí)候也是必要的。
4. 尋求通過(guò)立法的最終解決
上述分析說(shuō)明造成對此問(wèn)題認識混亂在一定程度上源于法律規定本身存在不明確或者對于商標使用行為本質(zhì)的把握有值得商榷之處，或者立法者在當時(shí)的條件下無(wú)法對定牌加工等問(wèn)題做出充分的考慮。
令人欣慰的是，在2012年商標法的修正案當中，我們發(fā)現草案第四十七條規定，“本法所稱(chēng)商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識別商品來(lái)源的行為”?？梢?jiàn)立法者也認識到了上述問(wèn)題。這一修改將“產(chǎn)源標識之用途”作為商標使用行為的構成要件，對于鑒別商標使用行為和界定其范圍具有重要意義。根據以上討論可以看出，我國商標法本身對于商標使用行為相關(guān)規定在一定程度上的不明確導致實(shí)踐中我國行政執法和司法部門(mén)對于有關(guān)問(wèn)題的認識也存在一定的分歧。而我國司法部門(mén)對該問(wèn)題的認識也逐漸顯露出一定的傾向性。這種傾向性可能通過(guò)修法等方式進(jìn)一步明確。
（二）認為定牌加工不構成侵權的主要依據及辯駁
1. 加工承攬合同與商標使用行為的關(guān)系
認定定牌加工不構成商標侵權行為的一個(gè)理由是認為定牌加工屬于中國《合同法》所規定的加工承攬行為，即加工方為定做方承擔加工貨物并收取報酬（加工費），本質(zhì)上屬于一種勞務(wù)提供和輸出，不屬于商標法意義上的使用行為。另外，辦理出口手續的行為也不會(huì )使定牌加工的產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷(xiāo)售而進(jìn)入流通領(lǐng)域，因而不構成商標使用。也有學(xué)者援引《聯(lián)合國貨物買(mǎi)賣(mài)合同公約》（下稱(chēng)《公約》）的規定，即認為出口商品是否侵權，應當以進(jìn)口國或者商品銷(xiāo)售地國的法律為判斷標準, 而不應當以中國( 出口國) 的法律為判斷標準。也就是說(shuō), 侵權行為的判定應以出口的貨物是否侵犯了進(jìn)口國受保護的知識產(chǎn)權為準。就交付貨物這一行為而言，買(mǎi)賣(mài)合同與定牌加工合同并沒(méi)有什么不同，因此可以參照適用《公約》規定[3]。
本文認為，此種認識難以成立，主要理由如下：
（1）根據侵權法原理及《合同法》的規定，因加工承攬產(chǎn)品侵犯他人知識產(chǎn)權所形成的是侵權責任，加工方及承攬方的約定不能成為侵權責任的免責事由。加工承攬是一種《合同法》所規定的有名合同，其效力應當遵循合同相對性原則，即加工承攬合同中所有的權利義務(wù)約定僅僅約束合同雙方，違反合同會(huì )產(chǎn)生違約責任。而因加工承攬合同的履行而侵犯第三人知識產(chǎn)權的行為屬于侵權行為，產(chǎn)生的是侵權責任。此時(shí)，合同約定的任何內容都不能成為合同當事人對侵權責任的抗辯事由（與此類(lèi)似的還有買(mǎi)賣(mài)合同中的權利瑕疵擔保責任）。任何因合同履行而侵犯第三人知識產(chǎn)權或其他合法權利的行為，都應當按照《侵權責任法》第八條、第九條之規定，由合同當事人雙方承擔連帶責任[4]。當然，承擔侵權責任的一方，在對外侵權責任承擔完畢之后，仍然可以按照合同規定，追究違約方（如加工承攬合同的定做人或者買(mǎi)賣(mài)合同的出賣(mài)人）的違約責任。
（2）根據例外法定的原則，對于侵權責任的免除需有明文規定。如《侵權責任法》規定了教唆、幫助無(wú)民事行為能力人、限制行為能力人實(shí)施侵權行為的，應當承擔侵權責任；監護人未盡到監護義務(wù)的承擔相應責任。此規定屬于共同侵權的例外，即民事行為能力人、限制行為能力人本人由于不具有識別能力不能承擔責任。監護人由于監護能力有限，僅在其監護義務(wù)范圍內承擔相應責任。
如果認定加工承攬合同中承攬方由于其認識能力有限不能承擔法律責任，則需要有法律對此做出特別規定。況且，定牌加工的承攬人作為生產(chǎn)企業(yè)，一般是我國法律上的企業(yè)法人，不但是具有完全民事行為能力的主體，應當對其行為承擔法律責任，而且由于其生產(chǎn)型企業(yè)的特點(diǎn)，一般而言，非對于相關(guān)產(chǎn)品、技術(shù)乃至品牌等具有相當理解能力者不能完成被委托之生產(chǎn)加工任務(wù)。據此，由于認識能力問(wèn)題而免除或者減輕其責任的理由較難成立。
3. 定牌加工承攬人從事的是直接侵權行為不應以審查義務(wù)是否完成作為侵權責任構成要件。
以“審查義務(wù)”或者“注意義務(wù)”是否完成作為免責的要件，應當針對間接侵權行為而非直接侵權行為。眾所周知，根據侵權人參與侵權行為的形式、程度的不同，可以分為直接侵權人和間接侵權人。直接從事侵權行為，侵害被侵權人民事權益的人是直接侵權人，應當承擔侵權責任。除了直接侵權人之外，雖未直接從事侵權行為，但因為其與直接侵權人之間的特殊關(guān)系或開(kāi)啟了一個(gè)危險源，負有監督、管理直接侵權人、防免損害發(fā)生的義務(wù)的人是間接侵權人。當間接侵權人未盡該義務(wù)，致使損害發(fā)生時(shí)，便是實(shí)施了間接的侵權行為。法律基于保護被侵權人的考慮，也令這些間接侵權人承擔與其義務(wù)范圍相當的侵權責任[4]。 比如《商標法實(shí)施條例》規定的便利條件提供者責任，《著(zhù)作權法》中規定的出版者責任等 。此外，《侵權責任法》規定的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者責任也屬于此類(lèi)主體。
法律對知識產(chǎn)權侵權行為中直接侵權人與間接侵權人的法律責任的規定有所不同。首先，直接侵權人的法律責任一般按照無(wú)過(guò)錯責任原則，而對間接侵權人按照過(guò)錯責任原則（包括過(guò)錯推定）歸責。這也是《商標法》、《專(zhuān)利法》及《著(zhù)作權法》規定對侵權產(chǎn)品（復制品）的銷(xiāo)售商（以及出版者、制作者、出租者）賠償責任合理來(lái)源抗辯的依據。其次，間接侵權人的免責范圍僅僅限于損害賠償等債權請求權，而停止侵權等物權請求權的責任則應當承擔。
根據以上分析并結合定牌加工實(shí)際情況可以看出，將審查義務(wù)是否完成作為承攬人法律責任的條件是值得商榷的。
4. 定牌加工比照國際貨物買(mǎi)賣(mài)認定侵權與否缺乏依據
有專(zhuān)家認為，在國際貨物買(mǎi)賣(mài)方面《聯(lián)合國國際貨物買(mǎi)賣(mài)公約》對知識產(chǎn)權在權利瑕疵擔保方面規定，賣(mài)方所交付的貨物，必須是第三方不能根據工業(yè)產(chǎn)權或其它知識產(chǎn)權主張任何權利或要求的貨物，但以賣(mài)方在訂立合同時(shí)已知道或不可能不知道的權利或要求為限，而且這種權利或要求根據以下國家的法律規定是以工業(yè)產(chǎn)權或其它知識產(chǎn)權為基礎的：(a) 如果雙方當事人在訂立合同時(shí)預期貨物將在某一國境內轉售或做其它使用，則根據貨物將在其境內轉售或做其它使用的國家的法律; 或者(b) 在任何其它情況下，根據買(mǎi)方營(yíng)業(yè)地所在國家的法律。
值得注意的是，為平衡貨物銷(xiāo)售合同中買(mǎi)方和賣(mài)方的權利義務(wù)，該公約第四十二條第二款還規定：賣(mài)方在上一款中的義務(wù)不適用于以下情況：(a) 買(mǎi)方在訂立合同時(shí)已知道或不可能不知道此項權利或要求; 或者(b)此項權利或要求的發(fā)生，是由于賣(mài)方要遵照買(mǎi)方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、程式或其它規格。
本文認為，這種類(lèi)比適用也難以成立。首先，《聯(lián)合國國際貨物買(mǎi)賣(mài)公約》第四條明文規定，本公約只適用于銷(xiāo)售合同的訂立和賣(mài)方和買(mǎi)方因此種合同而產(chǎn)生的權利和義務(wù)。也就是說(shuō)《公約》適用的范圍是國際貨物買(mǎi)賣(mài)合同，是針對合同當事人，以當事人雙方權利義務(wù)為內容的“國際合同法”。這與TRIPs 等規定侵權行為的國際侵權法有著(zhù)本質(zhì)的區別?！豆s》第五條進(jìn)一步規定，本公約不適用賣(mài)方對于貨物對任何人所造成的死亡或傷害的責任?？梢?jiàn)，公約明確排除了針對第三方權利人的侵權責任，特別是侵犯人身權法律責任的適用。
其次，顧名思義《聯(lián)合國國際貨物買(mǎi)賣(mài)公約》針對的是商品的國際買(mǎi)賣(mài)而非生產(chǎn)加工。一方面，一個(gè)商品的銷(xiāo)售者（出賣(mài)人）與制造者（加工承攬人）在知識產(chǎn)權侵權行為中的作用、地位有本質(zhì)區別，其侵權責任理應有所不同。如前所述，一般認為制造者是侵權行為的始作俑者，對侵權行為承擔無(wú)過(guò)錯責任，責任范圍包括停止侵權等物權請求權的內容以及賠償損失等債權請求權的內容。而銷(xiāo)售者的作用是將侵權行為的范圍擴大，其責任范圍包括停止侵權，而對善意的銷(xiāo)售者對賠償責任可以享有合理來(lái)源抗辯。
再次，《公約》第四十二條規定了賣(mài)方對于其出售的貨物承擔權利擔保義務(wù)。國際貿易法律擬定的背景是大額大宗、多種類(lèi)、跨國（洲）的貿易，以及轉口貿易等。一方面，在如此交易過(guò)程復雜、主體繁多、跨一個(gè)或者多個(gè)法域的國際貿易流程中對出賣(mài)人克以過(guò)多的權利審查和保證義務(wù)不利于國際貿易的發(fā)展，這與加工生產(chǎn)行為的固定性、地域性有所不同。另一方面，公約的內容和目的就在于促進(jìn)國際貨物買(mǎi)賣(mài)，而有關(guān)規范的適用范圍僅僅限于國際貿易。與從事生產(chǎn)者及銷(xiāo)售者與侵權行為的因果關(guān)系和密切程度有著(zhù)本質(zhì)不同。
最后，該《公約》的內容是對于國際貿易法律規范的歸納總結，屬于習慣法，上述知識產(chǎn)權條款也不屬于強制性條款?！豆s》第六條就明確規定，雙方當事人可以通過(guò)合同約定不適用本公約。認為定牌加工屬于國際勞務(wù)輸出或者服務(wù)提供缺乏依據?！堵?lián)合國服務(wù)貿易總協(xié)定》規定的11 類(lèi)服務(wù)當中不包括加工行為。 過(guò)境交付、境外消費等四種類(lèi)型的服務(wù)均要求“不存在物資、人員的直接流動(dòng)”。因而，定牌加工行為明顯不符合上述規定，因而不屬于公認的國際服務(wù)提供行為的范疇。
（三）小結
本文認為司法實(shí)踐應當根據加工承攬合同內容及其他相關(guān)證據，結合定牌加工的過(guò)程和性質(zhì)，區分定做人和承攬人在具體侵權行為中的作用及其認知能力和認知情況，做出具體判斷，而不是把承攬人的責任不加區分的免除。
除非承攬人的認識能力和認識情況存在特別的情形，否則應當按照《侵權責任法》第九條之規定，由定做人和承攬人對侵權行為承擔連帶責任。如果由于定做人的原因，造成合同的履行侵犯第三方知識產(chǎn)權，或者因侵犯第三方知識產(chǎn)權造成合同無(wú)法履行，則違約方應當承擔合同責任。
（二）商標侵權與混淆的關(guān)系
認為定牌加工不構成商標侵權的另一個(gè)主要理由是，定牌加工產(chǎn)品全部出口，未在中國市場(chǎng)實(shí)際銷(xiāo)售，中國國內的消費者不存在對該商品的來(lái)源發(fā)生混淆和誤認的可能。而此種認定方面的前提條件是認為“混淆”是商標侵權認定的必要條件。本文認為這種理解有失偏頗。
《商標法》五十二條規定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專(zhuān)用權：
（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；（二）銷(xiāo)售侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品的等。上述規定顯然沒(méi)有將混淆誤認作為侵權行為的構成要件。雖然，一些專(zhuān)家對于本條有所詬病，認為其沒(méi)有把握商標侵權行為的本質(zhì)，有違法律的應有之義。本文認為，中國是成文法國家，法律的理解和適用應當按照法律內容進(jìn)行。即使法律中確實(shí)存在規定不當，也應當通過(guò)修法工作對有關(guān)內容進(jìn)行修改，而非忽視或者背離法律進(jìn)行解釋和適用。
《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱(chēng)《商標解釋》）第九條第二款規定，易使相關(guān)公眾對商品來(lái)源產(chǎn)生誤認屬于判定商標近似的標準之一。第一，《商標解釋》規定，混淆僅是商標近似的判定要件，而非相同商標的判定要件。第二，在近似商標的侵權判定方面也存在“來(lái)源產(chǎn)生誤認”或者“有特定的聯(lián)系”兩種情況。而有特定聯(lián)系即為是消費者誤認為兩者有關(guān)聯(lián)關(guān)系，而不屬于產(chǎn)源混淆的范疇。第三，《商標解釋》僅將混淆原則作為判定商標近似的要件，而非侵權行為的構成要件。商標侵權判定中，可能存在不構成混淆，但構成侵權的情況。
這種認識并非中國獨創(chuàng )。歐共體一號指令的第十條規定的保護商標基本條件中，認為在商標與標記相同及商品或服務(wù)相同時(shí)，該保護是絕對的。只有在商標與標記相似時(shí)，才必須結合混淆的可能性來(lái)解釋相似的概念。此外，雖然有學(xué)者認為T(mén)RIPs 第十六條規定的“當對于相同的商品或服務(wù)使用相同標記或符號的情況下，應推定存在被混淆的可能性”中對于相同商標依然有混淆原則的影子。但實(shí)際上，TRIPs 對于此類(lèi)相同商標的混淆并沒(méi)有提供可以推翻的說(shuō)明 [5]。也就是說(shuō)，在相同商標的條件下，構成侵權應當是不言而喻的。進(jìn)一步說(shuō)，這種不言而喻的結論也是中國行政法乃至刑法對于假冒注冊商標行為進(jìn)行規制的理論基礎之一。中國《刑法》第二百一十三條規定，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，構成該罪。舉重以明輕，如果有關(guān)行為已經(jīng)滿(mǎn)足刑法構成要件而構成犯罪的條件下，相關(guān)生假冒商品的生產(chǎn)行為卻因商品沒(méi)有最終在中國市場(chǎng)銷(xiāo)售給中國消費者而不構成民事侵權行為，這樣的說(shuō)法顯然無(wú)法成立。事實(shí)上，大多數刑事案件當中，假冒商品在生產(chǎn)階段尚未銷(xiāo)售就被公安機關(guān)查獲的情況極為普遍，那么相關(guān)商品顯然沒(méi)有被銷(xiāo)售到市場(chǎng)而造成混淆。如果此時(shí)的生產(chǎn)行為不構成侵權，那么《刑法》二百一十條無(wú)異于形同虛設。從《商標法》對馳名商標等特殊商標保護看，混淆不是侵權構成要件。如在馳名商標的保護制度方面，對于注冊馳名商標的保護并不以構成混淆為要件。根據《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱(chēng)“《馳名解釋》”）第九條第二款規定，足以使相關(guān)公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著(zhù)性、貶損馳名商標的市場(chǎng)聲譽(yù)，或者不正當利用馳名商標的市場(chǎng)聲譽(yù)的，屬于《商標法》第十三條第二款規定的“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。此處規定的有“相當程度的聯(lián)系”顯然不屬于“混淆原則”的范疇。最高院在針對該解釋的答記者問(wèn)中特別指出，“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”，不應簡(jiǎn)單地從一般商標侵權的市場(chǎng)混淆意義上進(jìn)行理解，通常都涉及因誤導相關(guān)公眾而減弱馳名商標的顯著(zhù)性或者貶損其聲譽(yù)。因此，中國法律對注冊馳名商標適用的是針對反淡化、反污損的“聯(lián)系原則”，而非“混淆原則”。由于《商標解釋》第一條之（二）將馳名商標的侵犯作為商標侵權行為的一種進(jìn)行規定，因此對馳名商標侵權的規定也屬于商標侵權的一種具體方式，馳名保護中對混淆原則的拒絕是商標權保護中對其不適用的一個(gè)部分。
本文認為混淆原則并非商標侵權行為的構成要件。因此，以定牌加工產(chǎn)品因不流入市場(chǎng)、未造成混淆為由，否定侵權行為的成立從法理上缺乏依據。我們認為雖然定牌加工問(wèn)題具有特殊性，但是在現有法律未對其進(jìn)行例外規定的條件下，對其不能法外開(kāi)恩。
另外，根據前述分析，混淆原則是判斷商標近似的重要理論。但是，應該慎重將混淆理論的適用擴張到侵權判定的其他方面。否則，其可能成為任意裁判的借口，最終與法律的應有之意背道而馳。
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