作者：楊雅麗（北京市石景山區人民檢察院)
來(lái)源于：檢察日報7377期第三版
期待可能性，是指從行為時(shí)的具體情況看，可以期待行為人不為違法行為，而實(shí)施適法行為的情形。法律不強人所難，只有當一個(gè)人具有違法行為的期待可能性時(shí)，才有可能對其予以譴責;如果不具有期待可能性，也就不能對其追責。期待可能性法理在實(shí)踐中如何運用，一直存有爭議。有一起案例可供研究討論。
某日，一男子(20余歲)與一13歲幼女在幼女家中發(fā)生性關(guān)系，事畢恰逢幼女父親回家，見(jiàn)眼前情形，瞬間怒不可遏，隨手拿起家中菜刀，但又害怕發(fā)生重大后果，遂將菜刀扭轉，使用刀背向男子擊打，男子因頭皮裂傷達致輕傷，幼女父親報警自首。案件移送檢察機關(guān)后，關(guān)于本案應否起訴存在兩種不同意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認為應該起訴。根據司法實(shí)踐，一般而言，對于輕傷害案件，如果行為人案發(fā)后沒(méi)有積極賠償被害人損失，且未能與被害人達成和解取得被害人諒解，就缺乏作出相對不起訴決定的前提條件，不能作相對不起訴處理。另一種意見(jiàn)認為，幼女父親當時(shí)的行為情有可原，應作相對不起訴處理。筆者認為，該案提起公訴的事實(shí)清楚，證據確實(shí)充分，但是否直接“一訴了之”，尚有討論余地。綜合考慮如下幾個(gè)因素，對犯罪嫌疑人作相對不起訴處理可能更為適當。
一、期待可能性不僅有“有無(wú)”的問(wèn)題，還有大小的問(wèn)題
在階層論犯罪體系的語(yǔ)境中，期待可能性問(wèn)題是被作為責任要素予以考察的。如果在案發(fā)當時(shí)的特定情形下缺乏期待可能性，即不能期待或者難以期待行為人在當時(shí)情形下作出適法的行為，那么就不能對行為人進(jìn)行法的非難，因而不存在刑法上的責任。其實(shí)，學(xué)術(shù)界對此不乏討論，爭議焦點(diǎn)是能否將其作為超法規的責任阻卻事由，直接實(shí)現出罪目的。而司法實(shí)踐中鮮有僅因行為缺乏期待可能性就直接作出法定不起訴或者判決無(wú)罪的案例。這種現象說(shuō)明司法實(shí)踐沒(méi)有充分重視期待可能性法理運用。筆者認為，將期待可能性的概念納入到評價(jià)范疇是很有必要的。正如日本著(zhù)名刑法學(xué)家大冢仁的評價(jià)，期待可能性“是想對在強有力的國家法規面前喘息不已的國民的脆弱人性?xún)A注刑法的同情之淚”。正是因為期待可能性飽含了對人性的考量和體諒，從而使得刑法在實(shí)現懲罰目的之外，又能充分尊重人性和社會(huì )規律，最終避免刑法成為冷酷的機器，司法官成為無(wú)情的流水線(xiàn)工人。
期待可能性的討論應該涉及兩個(gè)方面，一是“有無(wú)”的問(wèn)題，二是“大小”的問(wèn)題。前者如父母對明知犯罪的兒女予以窩藏，一般認為沒(méi)有期待可能性。因為親親相隱，大多數父母在這種情況下都會(huì )選擇違背法律窩藏兒女，而不是大義滅親地將其送交法辦。此時(shí)要討論的是，可否從根本上將該行為評價(jià)為無(wú)罪的問(wèn)題。后者如上述案例，幼女父親面對性侵自己女兒的人，不一定非要選擇殺害或者傷害對方的行為，可以選擇不傷害對方的行為，但實(shí)施過(guò)激行為不是每個(gè)人都能做到的，這就涉及期待可能性大小的問(wèn)題。日本學(xué)者山口厚提出，判斷期待可能性有無(wú)以及大小的標準在于，根據行為人當時(shí)的身體、心理的條件以及附隨情況，根據與具有行為人特性的其他多數人的比較，判斷能否期待行為人不實(shí)施違法行為。結合案例來(lái)看，幼女父親面對年僅13歲的女兒遭受性侵(對于幼女而言，即便是自愿發(fā)生性關(guān)系，也應該評價(jià)為性侵害)，憤怒之情自然難以抑制，瞬間就會(huì )采取過(guò)激行為甚至是傷害行為，如果要求幼女父親采取理智行為，無(wú)疑是對公民人格理想化的要求，與人性存在強烈沖突。幼女父親的行為具有一定的期待可能性，只不過(guò)程度上要“小”些，但可以成為酌情從輕處罰的情節。
二、期待可能性降低的，特殊預防必要性小
在德國學(xué)者羅克辛以刑事政策為基礎的犯罪論體系中，預防必要性與罪責(包括責任年齡、期待可能性、違法性認識可能性等)一并被放入答責性中予以考慮。他特別強調，處罰不僅僅取決于罪責，還取決于預防的需要。行為人的預防必要性大小決定了其答責性的高低。預防必要性可分為一般預防必要性和特殊預防必要性?xún)煞N。
幼女父親的行為雖然可以理解，但不應被效仿，因此具有一般預防必要性。但是，除了一般預防必要性之外，還需要考慮針對行為人個(gè)體來(lái)說(shuō)，是否具有預防該個(gè)體再次實(shí)施同樣或類(lèi)似行為的特殊預防必要性。德國發(fā)生了一位警察為救人質(zhì)而對綁架犯罪嫌疑人刑訊逼供的案件，正是因為考慮到?jīng)]有特殊預防必要性，該警察僅被宣判警告(德國對待類(lèi)似案例最輕的制裁措施)。再如，妻子用磚毆打正在無(wú)故圍攻自己丈夫的行為人，系在特殊情形下實(shí)施的，并不能體現這名妻子在日常生活中面對普通事件也會(huì )實(shí)施不法行為。同理，幼女父親實(shí)施犯罪行為具有較大的偶然性，是遭遇極端事件所產(chǎn)生的行為，是在極特殊的情況下由極特殊的原因導致的?？梢韵胂?，行為人日后再次遭遇此種場(chǎng)合的可能性不大，再次因此犯罪的可能性也不大，因此在期待可能性較低時(shí)，行為人特殊預防必要性也相應減小。
三、對激情犯罪從寬處罰，與期待可能性的法理相一致
從犯罪心理學(xué)的角度講，激情是一種迅猛爆發(fā)、激動(dòng)而短暫的情緒狀態(tài)，處于激情狀態(tài)的人理智大為減弱，認識和控制能力降低，以致實(shí)施不顧一切、孤注一擲的行為，產(chǎn)生嚴重后果。事實(shí)上，有很多國家刑法明確規定了激情犯罪，且較為普遍地將其作為減輕罪責的情節。應該說(shuō)，對激情犯罪的處理上有別于一般犯罪的做法，體現了現代刑法的人文關(guān)懷和刑罰個(gè)別化的精神。我國刑法中雖然沒(méi)有對激情犯罪作出專(zhuān)門(mén)規定，但在司法解釋中卻可尋得某些意蘊。2010年最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見(jiàn)》規定，“……基于義憤引發(fā)的或者具有防衛因素的突發(fā)性犯罪，應酌情從寬處罰”。雖然這里沒(méi)有使用激情犯罪的用語(yǔ)，但是“義憤”的“憤”顯然與激情的意涵類(lèi)似?？v觀(guān)多國對激情犯罪的規定，一般需要同時(shí)具有下列要素:感情或情緒強烈沖動(dòng);極其憤怒或嚴重不安;激情由一定刺激因素突然引起;刺激因素來(lái)自被害人冒犯被告人的非法行為或者是有過(guò)錯、不道德的行為?？梢?jiàn)，激情犯罪之所以在一定程度上被諒解，關(guān)鍵在于被告人內心的善良理念或者是正常的情感受到了不正當、不合法、不合理的嚴重傷害。幼女父親基于被害人先前實(shí)施的性侵幼女的嚴重不當行為，在目睹現場(chǎng)的強烈刺激之下，才產(chǎn)生極其憤怒的情緒沖動(dòng)，進(jìn)而犯罪，因而其期待可能性降低，即便實(shí)施激情犯罪，罪責也應相應減輕。不過(guò)，承認激情犯罪并認可罪責減輕并非認可甚至鼓勵報復行為，雖然緣起于被告人過(guò)錯，但是如果時(shí)過(guò)境遷，行為人事后基于憤怒報復的動(dòng)機實(shí)施犯罪，則與上述案例不可同語(yǔ)。
四、期待可能性的法理和我國法制史上的“可矜”制度高度一致
清朝秋審制度中有“可矜”一項，意為雖然案情屬實(shí)，但情有可原，可從寬處罰。這里的“可矜”，大致作可憐理解，也就是說(shuō)，犯罪事實(shí)雖然存在，但綜合全案，行為人有值得人同情、憐憫的情節，情有可原，罪有可恕。因此，期待可能性的法理和“可矜”制度的精神具有內在一致性，這與刑訴法規定的相對不起訴的本質(zhì)相同。但是，實(shí)踐中在運用該制度時(shí)存在價(jià)值取向的偏離，尤其是對于輕傷害案件作相對不起訴處理時(shí)，多數情況下要求具備賠償損失的情節，將不起訴處理限制于賠償情形，這無(wú)異于告訴當事人不花錢(qián)就不能被不起訴，久而久之這種做法會(huì )讓老百姓在心中將不起訴與“花錢(qián)買(mǎi)刑”畫(huà)上等號，顯然，這違背相對不起訴的立法本意，損害法律的權威和公信力。在判斷案件是否可以作相對不起訴處理時(shí)，不能只考慮賠償這一個(gè)情節，并非只有賠償了才能作相對不起訴處理，也并非只要賠償了就必須作相對不起訴處理。司法機關(guān)在作不起訴處理時(shí)，應該將案件的整體事實(shí)、情節作為考察的重點(diǎn)，綜合權衡，整體判斷。每一個(gè)案件都需要司法者謹慎審酌，更需要司法官的理智、良知和對人性關(guān)照的情懷。
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