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房屋自建自用免稅政策的分析和把握

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        目前，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的法定代表人將在城市規劃區內開(kāi)發(fā)的部分房屋和車(chē)庫留下自己使用或用于出租，按自建自用的免稅規定把房屋產(chǎn)權證辦到自己個(gè)人名下的行為，在個(gè)別地方存在。這種情況不符合自建自用的免稅政策，不應該享受免稅優(yōu)惠。因為如果房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司把公司開(kāi)發(fā)的商品房辦到法定代表人的名下，根據稅法的相關(guān)規定，屬于視同銷(xiāo)售行為，要繳納營(yíng)業(yè)稅等有關(guān)稅種。按自建自用免稅政策把房屋產(chǎn)權證辦到房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司法定代表人個(gè)人名下，主要是沒(méi)有把握好以下幾方面的概念和稅收政策。

　　一、個(gè)人不可以從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)業(yè)務(wù)

　　《房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規定》中規定，未取得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)資質(zhì)等級證書(shū)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)資質(zhì)證書(shū)）的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理條例》中指出，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，是指房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)在城市規劃區內國有土地上進(jìn)行基礎設施建設、房屋建設，并轉讓房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項目或者銷(xiāo)售、出租商品房的行為。根據以上兩個(gè)文件的規定，不同的資質(zhì)，從事開(kāi)發(fā)的范圍和項目有不同的規定，即如果房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)擁有的資質(zhì)不同，能從事開(kāi)發(fā)的區域和項目也不同。但是，在城市規劃區內個(gè)人不可以從事房屋開(kāi)發(fā)、建筑業(yè)務(wù)。所以，在目前，個(gè)人沒(méi)有可能在城市規劃區內有自建自用房屋的建筑開(kāi)發(fā)行為。

　　二、稅收政策中對單位自建自用和個(gè)人自建自用的概念有所不同

　　個(gè)人自建建筑物自用，是僅限于個(gè)人自購材料、自聘人員、支付工資并擁有建筑物產(chǎn)權以滿(mǎn)足自己生產(chǎn)生活的需要的行為。目前，在農村集體土地上自建住宅時(shí)有這種行為。單位自建不動(dòng)產(chǎn)，是指具有建筑安裝施工資質(zhì)和能力的企業(yè)，由自己施工建設房產(chǎn)，并歸本單位自行使用的行為。根據《營(yíng)業(yè)稅暫行條例實(shí)施細則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《實(shí)施細則》）第三條第一款規定，單位或個(gè)體工商戶(hù)聘用的員工為本單位或雇主提供應征營(yíng)業(yè)稅勞務(wù)，不包括在有償提供應稅勞務(wù)之內。對自建行為，因系由公司內部員工提供應稅勞務(wù)，不屬于營(yíng)業(yè)稅暫行條例規定的提供應稅勞務(wù)的行為，因而不按“建筑業(yè)”稅目征收營(yíng)業(yè)稅，免征營(yíng)業(yè)稅。對于以個(gè)人名義為他人提供建筑安裝勞務(wù)，且結算全部或部分工程價(jià)款的，應當征收營(yíng)業(yè)稅。所以，對于房地產(chǎn)企業(yè)兼有建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)，對其自建自用的房屋不征收建筑業(yè)營(yíng)業(yè)稅和銷(xiāo)售不動(dòng)產(chǎn)營(yíng)業(yè)稅。這種情況下，如果房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司沒(méi)有建筑資質(zhì)，就根本不存在自建自用的情況。

　　三、法人和法定代表人等自然人不同，在辦理房屋產(chǎn)權證時(shí)，又涉及法人和法定代表人的區別

　　《民法通則》規定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務(wù)的組織。法人是一個(gè)組織，在法律上等同自然人。法人有獨立的財產(chǎn)權，是指法人享有所有權或經(jīng)營(yíng)管理權的財產(chǎn)，它與組成法人的成員的財產(chǎn)或者它的創(chuàng )立者的財產(chǎn)相分離。法人承擔獨立的民事責任，以其全部的獨立財產(chǎn)對其所有債務(wù)承擔責任，法人的成員包括法定代表人和創(chuàng )立人，他們對法人的債務(wù)不負直接責任。應當將法人的獨立責任和法人投資人、法定代表人等自然人的有限責任相區別。所以，在辦理產(chǎn)權證件時(shí)，只有同時(shí)兼有建筑資質(zhì)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司將房屋產(chǎn)權證件辦在公司法人的名下（既法人組織的名下），才能享受免征營(yíng)業(yè)稅等的稅收優(yōu)惠。

　　四、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司將房屋產(chǎn)權證辦到了公司法定代表人名下，不屬于免稅行為，在稅法中屬于贈與或者是利潤（股息）分配行為

　　根據《營(yíng)業(yè)稅暫行條例實(shí)施細則》第五條規定，單位或個(gè)人將不動(dòng)產(chǎn)或者土地使用權無(wú)償贈與其他單位或者個(gè)人，應視同銷(xiāo)售不動(dòng)產(chǎn)行為。財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于個(gè)人金融商品買(mǎi)賣(mài)等營(yíng)業(yè)稅若干免稅政策的通知》（財稅〔2009〕111號）規定，個(gè)人無(wú)償贈與不動(dòng)產(chǎn)、土地使用權，屬于下列情形之一的，暫免征收營(yíng)業(yè)稅：（一）離婚財產(chǎn)分割；（二）無(wú)償贈與近親屬；（三）無(wú)償贈與對其承擔直接撫養或者贍養義務(wù)的撫養人或者贍養人；（四）房屋產(chǎn)權所有人死亡，依法取得房屋產(chǎn)權的法定繼承人、遺囑繼承人或者受遺贈人。免稅規定中不包括單位無(wú)償贈與不動(dòng)產(chǎn)。所以房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司要繳納營(yíng)業(yè)稅。根據《企業(yè)所得法實(shí)施細則》第二十五條規定，企業(yè)發(fā)生非貨幣性資產(chǎn)交換，以及將貨物、財產(chǎn)、勞務(wù)用于捐贈、償債、贊助、集資、廣告、樣品、職工福利或者利潤分配等用途的，應當視同銷(xiāo)售貨物、轉讓財產(chǎn)或者提供勞務(wù)，但國務(wù)院財政、稅務(wù)主管部門(mén)另有規定的除外?！蛾P(guān)于企業(yè)處置資產(chǎn)所得稅處理問(wèn)題的通知》（國稅函〔2008〕828號）進(jìn)一步明確了新企業(yè)所得稅法下處置資產(chǎn)（包括自產(chǎn)和外購）視同銷(xiāo)售收入的行為，開(kāi)發(fā)企業(yè)將資產(chǎn)移送他人，（一）用于市場(chǎng)推廣或銷(xiāo)售；（二）用于交際應酬；（三）用于職工獎勵或福利；（四）用于股息分配；（五）用于對外捐贈；（六）其他改變資產(chǎn)所有權屬的用途。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司將開(kāi)發(fā)的房屋辦到法定代表人的名下，實(shí)質(zhì)是屬于股息分配或者是屬于對外捐贈等行為。因資產(chǎn)所有權屬已發(fā)生改變而不屬于內部處置資產(chǎn)，應按規定視同銷(xiāo)售確定收入，繳納企業(yè)所得稅。同時(shí)根據《土地增值稅暫行條例實(shí)施細則》第二條規定，轉讓國有土地使用權、地上的建筑物及其附著(zhù)物并取得收入，是指以出售或者其他方式有償轉讓房地產(chǎn)的行為。不包括以繼承、贈與方式無(wú)償轉讓房地產(chǎn)的行為。具體地說(shuō)，不征土地增值稅贈與行為包括兩種情況，（1）房產(chǎn)所有人、土地使用權所有人將房屋產(chǎn)權、土地使用權贈與直系近親屬或承擔直接贍養義務(wù)人的行為；（2）房產(chǎn)所有人、土地使用權所有人通過(guò)中國境內非營(yíng)利的社會(huì )團體、國家機關(guān)將房屋產(chǎn)權、土地使用權贈與教育、民政和其他社會(huì )福利、公益事業(yè)的行為。所以房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司分配給投資者或者法定代表人房地產(chǎn)的行為，不是贈與行為，要繳納土地增值稅。

　　綜上所述，開(kāi)發(fā)公司的法定代表人或項目經(jīng)理及掛靠開(kāi)發(fā)公司的開(kāi)發(fā)商，自建房屋不繳營(yíng)業(yè)稅等各種稅收，便把房屋產(chǎn)權證辦在個(gè)人的名下，這是一種不符合稅收政策的錯誤做法。筆者建議，地稅機關(guān)要和房屋交易部門(mén)互相協(xié)調，密切配合，宣傳稅收優(yōu)惠政策的界限，嚴把“先稅后證”關(guān)，從源頭上杜絕房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商逃稅行為的發(fā)生。