電子商務(wù)時(shí)代平臺責任的擴張是顯著(zhù)趨勢。電子商務(wù)平臺安全保障義務(wù)的提出，與平臺由純粹的中間人變成交易的管理者、生命健康領(lǐng)域的強監管性質(zhì)以及合作治理模式下政府向平臺轉移監管職責密切相關(guān)。平臺責任的正當性在于其能夠以較低成本阻止違法行為，是否能以更低的成本、更多發(fā)揮技術(shù)和信息優(yōu)勢進(jìn)行監管是設定平臺安全保障義務(wù)的重要考量因素。在創(chuàng )新最為繁榮的網(wǎng)絡(luò )交易領(lǐng)域，為平臺設定強制性的法律義務(wù)存在規制效果不明確、僵化的法律義務(wù)跟不上時(shí)代發(fā)展等弊端，而采用柔性的手段引導平臺企業(yè)進(jìn)行自愿的自我規制，可能是更加值得推薦的平臺規制策略。因此從性質(zhì)而言，安全保障義務(wù)可以被視作民事義務(wù)、行政義務(wù)和企業(yè)社會(huì )責任的結合體。
電子商務(wù)平臺的安全保障義務(wù)及其法律責任
周樨平,南京農業(yè)大學(xué)人文與社會(huì )發(fā)展學(xué)院教授。
近年來(lái)，我國電子商務(wù)發(fā)展迅猛，對經(jīng)濟增長(cháng)的貢獻率越來(lái)越顯著(zhù)。平臺崛起成為新經(jīng)濟形態(tài)的核心要素，在創(chuàng )造新的市場(chǎng)的同時(shí)，也在沖擊著(zhù)既有規則，使法律責任機制變得更加復雜。我國新出臺的《電子商務(wù)法》第38條第2款規定：“對關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)，電子商務(wù)平臺經(jīng)營(yíng)者對平臺內經(jīng)營(yíng)者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)，或者對消費者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費者損害的，依法承擔相應的責任。”該條款規定了電子商務(wù)平臺經(jīng)營(yíng)者的人身安全保障義務(wù)，但是卻沒(méi)有對該義務(wù)的具體內容做出規定。平臺是提供經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、撮合交易的中間性機構，本身并不介入交易。受避風(fēng)港規則的影響，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者主動(dòng)審查和監督義務(wù)豁免的觀(guān)念一直占據主導地位。盡管在《食品安全法》等法律中已經(jīng)規定平臺應承擔資質(zhì)審查義務(wù)，但安全保障義務(wù)在立法中卻是首次出現。安全保障義務(wù)的規定是立法回應當下平臺內事故頻發(fā)、為強化平臺責任而設定的，但平臺內存在海量的經(jīng)營(yíng)者，平臺的能力是有限的，平臺承擔什么樣的安全保障義務(wù)才是適度的？在《電子商務(wù)法》立法過(guò)程中以及法律出臺之后，有關(guān)平臺責任一直存在激烈爭議。作為一項新規定，有必要對安全保障義務(wù)設立的法理、性質(zhì)、內容及其法律責任進(jìn)行深入研究。一、電子商務(wù)平臺承擔安全保障義務(wù)的依據
避風(fēng)港規則是對網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商責任的影響最為深遠的法律規則。該規則來(lái)自于美國1998年制定的《數字千年版權法》，是考慮到網(wǎng)絡(luò )提供商在面對海量第三方內容時(shí)，無(wú)法進(jìn)行逐一審查，因此免除其版權審查的一般性注意義務(wù)。后該規則逐步從版權領(lǐng)域擴展至其他領(lǐng)域。歐洲《電子商務(wù)指令》也規定了提供通道、緩存和托管服務(wù)的網(wǎng)絡(luò )中間商可享有避風(fēng)港豁免，不要求其承擔監督用戶(hù)傳輸和存儲的信息的一般性義務(wù)，也不要求其承擔主動(dòng)收集違法活動(dòng)的事實(shí)或情況的一般性義務(wù)。我國《侵權責任法》規定網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者“知道網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)利用其網(wǎng)絡(luò )服務(wù)侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)承擔連帶責任”，主流觀(guān)點(diǎn)一般用避風(fēng)港規則來(lái)解釋“知道”的主觀(guān)標準，免除網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者事先審查的義務(wù)。近年來(lái)，市場(chǎng)環(huán)境發(fā)生了根本變化，避風(fēng)港豁免日益受到挑戰。歐盟委員會(huì )一直在認真考慮縮小《電子商務(wù)指令》對網(wǎng)絡(luò )中間商的責任限制。2015年5月，歐盟委員會(huì )發(fā)布了《數字單一市場(chǎng)戰略》(DSMS)，聚焦的主要問(wèn)題之一是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的角色，提出“是否要求網(wǎng)絡(luò )中間商在管理其網(wǎng)絡(luò )和系統的方式上承擔更大的責任和盡職調查”的問(wèn)題。委員會(huì )還就此問(wèn)題開(kāi)展了一項公眾咨詢(xún)，雖然咨詢(xún)達成的共識是維持現有的中間責任制度，但委員會(huì )還是強調應采取“部門(mén)性、問(wèn)題驅動(dòng)的辦法”對不同類(lèi)別的非法內容實(shí)行不同的政策辦法。根據委員會(huì )的意見(jiàn)，應該賦予網(wǎng)絡(luò )平臺義務(wù)，使其對受版權保護的內容、對未成年人有害的內容以及煽動(dòng)仇恨的內容負責。一些歐洲國家的司法管轄區已經(jīng)在賦予網(wǎng)絡(luò )中間商某種形式的“注意義務(wù)”，如德國強調“互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商應該為大規模侵犯版權承擔更多責任”。主動(dòng)監測義務(wù)的執行范圍已擴大到中間責任的整個(gè)范圍：知識產(chǎn)權、隱私、誹謗和仇恨、危險言論。在美國，傳統上《通信傳播法案》（CDA）的230條保護網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者免因第三方行為承擔民事責任。在平臺經(jīng)濟發(fā)展的背景下， CDA是否保護平臺業(yè)務(wù)模型成為實(shí)際問(wèn)題。對用戶(hù)生成的內容230條款雖然授予了網(wǎng)站廣泛的豁免權，但這一豁免權不適用于在品牌塑造或交易過(guò)程中有“實(shí)質(zhì)性貢獻”的網(wǎng)站，法院通過(guò)對“實(shí)質(zhì)性貢獻”的解釋?zhuān)鸩较蘅s230豁免的適用范圍，賦予平臺越來(lái)越多的主動(dòng)監控義務(wù)，因此像優(yōu)步這樣的互聯(lián)網(wǎng)平臺在一定程度上需要對其用戶(hù)行為承擔法律責任。如在針對Roommates.com（一個(gè)允許人們尋找室友的匹配網(wǎng)站）的訴訟中，法院裁定230豁免不適用。法院解釋說(shuō)，《通信傳播法案》并不是要在互聯(lián)網(wǎng)上建立一個(gè)無(wú)法無(wú)天的區域。當網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者實(shí)質(zhì)上提供了不合法的內容時(shí)，230條款不為其提供庇護。我國法律對互聯(lián)網(wǎng)第三方平臺義務(wù)的擴張最初體現在2014年修訂的《消費者權益保護法》和2015年出臺的《食品安全法》中。《消費者權益保護法》第44條規定，網(wǎng)絡(luò )交易平臺應當能夠提供銷(xiāo)售者或者服務(wù)者的真實(shí)名稱(chēng)、地址和有效聯(lián)系方式。《食品安全法》第62條進(jìn)一步規定，網(wǎng)絡(luò )食品交易第三方平臺應對入網(wǎng)經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行實(shí)名登記，并審查其許可證。《網(wǎng)絡(luò )交易管理辦法》《網(wǎng)絡(luò )食品安全違法行為查處辦法》《網(wǎng)絡(luò )餐飲服務(wù)食品安全監督管理辦法》等行政規章進(jìn)一步規定，平臺應建立自查、抽查、監測機制，設置專(zhuān)門(mén)的管理人員，承擔主動(dòng)發(fā)現、監督控制平臺內侵權的責任。由此可見(jiàn)，我國立法的趨勢也在逐步擴張平臺義務(wù)。互聯(lián)網(wǎng)平臺安全保障義務(wù)的提出與網(wǎng)絡(luò )交易中平臺身份和功能的變化、生命健康領(lǐng)域的強監管性質(zhì)以及合作治理模式下監管職能分擔具有密切關(guān)系。第一，電子商務(wù)模式下，平臺從純粹的中間人變成交易的管理者，平臺經(jīng)濟的發(fā)展要求其承擔更多的責任和義務(wù)。避風(fēng)港規則是Web1.0時(shí)代的產(chǎn)物，當時(shí)的平臺主要作為信息媒介，為新聞、言論等信息提供傳播的渠道，本身不參與內容的生成而保持中立，因此并不要求其對傳輸的內容承擔責任。Web 2.0擴展了搜索和通信，形成在線(xiàn)市場(chǎng)，網(wǎng)絡(luò )交易平臺不僅為商品和服務(wù)提供交易場(chǎng)所，而且通過(guò)制定平臺內規則、維護交易秩序、推動(dòng)和創(chuàng )造交易機會(huì )越來(lái)越深地介入平臺內交易，電子商務(wù)平臺已經(jīng)偏離了避風(fēng)港規則預設的中立、被動(dòng)、工具性的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者形象。及至互聯(lián)網(wǎng)的第三代——Web 3.0進(jìn)入共享經(jīng)濟的時(shí)代，平臺愈加成為商業(yè)模式的關(guān)鍵所在，不僅通過(guò)技術(shù)匹配供需關(guān)系，而且建立信用制度，提供更深入的管理和服務(wù)。平臺角色功能的轉變引發(fā)平臺責任的變革。傳統民法中的安全保障義務(wù)理論走入學(xué)者的視野，成為重塑互聯(lián)網(wǎng)平臺責任的法理基礎。學(xué)者們認為，電子商務(wù)平臺的行為構成了復雜的組織行為，符合社會(huì )性場(chǎng)所管理人的角色；平臺提供的服務(wù)開(kāi)啟了交易的風(fēng)險，應當對此風(fēng)險予以控制；平臺從平臺內業(yè)務(wù)中獲取了廣告、增值服務(wù)等收益，因此也需要承擔相應的責任，網(wǎng)絡(luò )平臺符合承擔安全保障義務(wù)的要件。第二，電子商務(wù)模式下平臺內侵權類(lèi)型拓展至生命健康領(lǐng)域，對平臺的監管要求也隨之強化。電子商務(wù)平臺內侵權的嚴重程度已經(jīng)遠遠超出BBS時(shí)代安全港規則制定者的想象，這為平臺帶來(lái)了沉重的社會(huì )壓力，要求其承擔更多的責任和義務(wù)。人身權相較于知識產(chǎn)權處于更高的權利位階，而生命健康權則處于權利位階的最高層，生命健康安全從來(lái)都屬于強監管領(lǐng)域，因此，相關(guān)平臺的責任也要高于知識產(chǎn)權以及名譽(yù)權、隱私權等場(chǎng)域。第三，網(wǎng)絡(luò )在放大交易量的同時(shí)，侵權行為的數量也呈級數增長(cháng)，而政府監管的資源和能力有限，于是向私人尋求合作以使規制得以實(shí)施的功能主義進(jìn)路便成為網(wǎng)絡(luò )規制的重要主張。平臺作為網(wǎng)絡(luò )交易的管理者，與商戶(hù)接觸最為頻繁，其所掌握的技術(shù)、信息也有利于及早發(fā)現違法行為，在監管的成本收益上比執法機關(guān)更具優(yōu)勢。私人主體在政府的指定之下，承擔著(zhù)必須將私人信息提供給行政機關(guān)或者由其本身采取阻止性措施防止有害行為發(fā)生的義務(wù)，這被稱(chēng)為行政法上的第三方義務(wù)。執法機關(guān)通過(guò)為平臺設定第三方義務(wù)，可以有效發(fā)揮平臺優(yōu)勢，實(shí)現政府和平臺合作治理的模式，緩解執法機關(guān)資源有限的困境，受到越來(lái)越多的國家的歡迎。擴張平臺責任是電子商務(wù)時(shí)代網(wǎng)絡(luò )交易發(fā)展的基本趨勢，但平臺的能力也是有限的，賦予平臺的義務(wù)不能超出必要的限度。我國行政機關(guān)在食品安全領(lǐng)域強化平臺責任的做法已經(jīng)遭到了學(xué)者的批評，認為監管機關(guān)回避自身責任，將監管職責推給第三方平臺，給平臺造成了不當的負擔和壓力。從第三方義務(wù)理論的角度分析，除非第三方可以有效阻止違法行為，否則立法者不應過(guò)多地通過(guò)責任機制來(lái)讓私人主體承擔第三方義務(wù)。因此平臺應當在多大的范圍內承擔責任仍是值得深入探討的問(wèn)題。二、電子商務(wù)平臺安全保障義務(wù)的性質(zhì)和內容
（一）民事義務(wù)、行政義務(wù)和企業(yè)社會(huì )責任我國《電子商務(wù)法》第38條和第83條分別規定了電子商務(wù)平臺經(jīng)營(yíng)者未盡安全保障義務(wù)應承擔民事責任和行政責任，因此安全保障義務(wù)既是民事義務(wù)，也是行政義務(wù)。為平臺設定法律上的義務(wù)，可以促使平臺積極采取措施對平臺內經(jīng)營(yíng)者的行為進(jìn)行監督和控制，保障消費者的生命安全和身體健康。但無(wú)論是民事義務(wù)還是行政義務(wù)，都存在一定的局限性，而在創(chuàng )新最為繁榮的網(wǎng)絡(luò )交易領(lǐng)域，從企業(yè)社會(huì )責任的意義上理解安全保障義務(wù)，引導平臺企業(yè)進(jìn)行自愿的自我規制，可能是更加值得推薦的平臺規制策略。侵權責任可以作為風(fēng)險防控的一種手段，但在促進(jìn)平臺履行安全保障義務(wù)方面作用有限，原因主要在于：首先，平臺內經(jīng)營(yíng)者的侵權行為通常面對廣大消費者，個(gè)體消費者缺乏足夠的動(dòng)力對分散的損害提起訴訟。其次，受損害的消費者如果要求平臺承擔責任，需要證明平臺未履行安全保障義務(wù)與其受到損害之間存在因果關(guān)系，這通常是困難的。以抽檢為例，因為平臺不可能對所有商品進(jìn)行檢查，只能抽檢少量的商品，因此該制度并不能保障所有的商品都是合格的，一旦發(fā)生平臺內經(jīng)營(yíng)者所售商品侵害消費者人身健康，平臺很容易證明消費者所受到的損害與自己沒(méi)有因果關(guān)系。行政責任的功能也同樣存在局限性。按照行政法治的要求，行政法上的義務(wù)必須具有明確性。而《電子商務(wù)法》第83條并未明確安全保障義務(wù)的內容，因此需要通過(guò)制定規則明確具體內容。但是通過(guò)立法形式明確平臺義務(wù)存在以下局限性：首先，行政法上的第三方義務(wù)屬于強制性的法律義務(wù)，違背該義務(wù)會(huì )導致罰款、停業(yè)整頓等行政處罰，因此設定該義務(wù)必將遵循低度標準，確保其符合成本收益的要求并避免給平臺帶來(lái)超出其能力的負擔；其次，平臺的管控措施有可能損害受控企業(yè)的合法權益，在規制后果不明確的情況下，也難以將其上升為法律義務(wù)；再次，當今技術(shù)發(fā)展日新月異，平臺可能會(huì )產(chǎn)生更加優(yōu)越的手段控制平臺內侵權行為，僵化的法律義務(wù)跟不上時(shí)代的發(fā)展。因此，激勵平臺企業(yè)進(jìn)行自愿的自我規制，可能比為平臺設定強制性的法律義務(wù)更加有效。相較于強制性的法律義務(wù)，歐盟和美國更傾向于鼓勵網(wǎng)絡(luò )服務(wù)商采取自愿的規制措施。近幾十年來(lái)，網(wǎng)絡(luò )監管已從命令控制轉向參與式的規則制定、遵守和執行模式。在全球競爭、生產(chǎn)模式不斷變化的背景下，新的監管模式體現為直接法律干預不斷下降，參與性和合作性不斷增加，政府、行業(yè)和社會(huì )共同承擔實(shí)現政策目標的責任。平臺公司被視為政府監管的合作伙伴，而不是對象。越來(lái)越多的政府——以及知識產(chǎn)權人等利益相關(guān)方——試圖迫使第三方服務(wù)提供者實(shí)施自愿措施，并承擔網(wǎng)絡(luò )執法的大部分風(fēng)險，而抵御這種壓力的成本和不確定性促進(jìn)了網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者自我監管的執行，使私人規制成為網(wǎng)上的一個(gè)顯著(zhù)趨勢。在歐洲，歐盟委員會(huì )對頒布新法規并不熱心，因其可能會(huì )與當前的責任制度相沖突，相比之下，強迫網(wǎng)絡(luò )中間商采取“自愿”措施無(wú)疑更具優(yōu)勢，因為它能夠繞過(guò)歐盟憲章對基本權利的限制，避免挑戰法律的風(fēng)險，并采取更快的改革路線(xiàn)。例如為打擊網(wǎng)上非法仇恨言論蔓延，歐盟委員會(huì )與包括Facebook、Twitter、YouTube和微軟在內的所有主要網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供商達成了一項行為準則，后者承諾實(shí)施一系列措施控制非法言論。美國《通信傳播法案》規定，網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者對為提高自我規制能力而發(fā)展的過(guò)濾和屏蔽等技術(shù)手段所導致的后果，不承擔法律責任。這實(shí)質(zhì)上是以激勵和誘導的方式，鼓勵網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者進(jìn)行自我規制。監管部門(mén)通過(guò)柔性執法的方式對平臺施加壓力，要求其“自愿”采取主動(dòng)監控措施，這可能會(huì )推動(dòng)一種模糊的責任觀(guān)念。夏皮羅認為，在民主社會(huì )中控制信息獲取權的人有責任維護公眾的利益。平臺作為信息時(shí)代的守門(mén)人，其所扮演的角色具有積極的倫理含義，學(xué)術(shù)界、政策制定者和社會(huì )越來(lái)越多地將公共角色歸于網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者，要求其主動(dòng)對涉嫌在互聯(lián)網(wǎng)上侵權的活動(dòng)進(jìn)行監管，承擔企業(yè)社會(huì )責任。新治理模式的監管策略更具開(kāi)放性與包容性，監管機構放棄對終局性和法律確定性的追求，轉而采取應急的、靈活的監管方式，隨之而來(lái)的是以法律義務(wù)和豁免為基礎的傳統責任觀(guān)念被一種模糊的社會(huì )責任所取代，有學(xué)者稱(chēng)之為從法律責任（Liability）到社會(huì )職責（Responsibility）的轉化。企業(yè)社會(huì )責任層面的安全保障義務(wù)，更少強制性而更多自愿實(shí)施，具有模糊性和原則性，其實(shí)質(zhì)是激勵企業(yè)自我規制，隨著(zhù)技術(shù)的發(fā)展不斷完善規制措施。平臺基于保護消費者的需要承擔安全保障職責，是對第三方而非自己的違法行為負責，是合作治理模式下國家監管職責的部分轉移，其責任范圍應控制在一定的限度之內。平臺責任的正當性在于其能夠以較低成本阻止違法行為，成本收益分析以及是否能有效阻止違法行為是設定平臺安全保障義務(wù)的重要考量因素。賦予私人主體以規制權具有私人執法的固有缺陷，可能產(chǎn)生錯誤判斷以及道德風(fēng)險，因此平臺的監控行為也應當受到有效的監督。電子商務(wù)平臺對平臺內提供的商品和服務(wù)承擔類(lèi)似守門(mén)人的責任。30年前，賴(lài)納·克拉克曼在其開(kāi)創(chuàng )性文章中奠定了“守門(mén)人理論”的基礎，該理論對網(wǎng)絡(luò )服務(wù)第三方平臺責任政策的形成產(chǎn)生影響。克拉克曼認為成功的守門(mén)人制度可能需要以下幾個(gè)方面的條件：第一，可用的懲罰措施無(wú)法阻止嚴重不當行為；第二，私人守門(mén)人缺乏足夠的激勵機制；第三，有能夠且可靠地防止不當行為的守門(mén)人，而不管違法者的偏好和市場(chǎng)選擇如何；第四，法律規則能夠誘導其以合理的代價(jià)發(fā)現不當行為的看門(mén)人。將克拉克曼的框架適用于在線(xiàn)侵權，只有在以下情況下才應該對第三方平臺施加責任：第一，平臺缺乏主動(dòng)規制的動(dòng)力，如果不為平臺設定法律責任，平臺內侵權的發(fā)生率將高得無(wú)法接受；第二，平臺可以有效地制止侵權，直接侵權人規避的能力最??；第三，賦予平臺監管責任的社會(huì )和經(jīng)濟成本并非高得不可接受。平臺內提供的商品如果質(zhì)量不佳、假冒泛濫，會(huì )失去消費者的信任，因此市場(chǎng)對平臺存在一定的自我規制的激勵，但是在某些情況下也可能會(huì )發(fā)生市場(chǎng)失靈，例如僅憑外觀(guān)無(wú)法辨別商品的內在質(zhì)量，這種情況下就需要為平臺設定強制性的法律義務(wù)。網(wǎng)絡(luò )時(shí)代平臺的技術(shù)條件使其比監管機關(guān)擁有更多的優(yōu)勢去規制侵權行為，例如平臺可以通過(guò)建立信息反饋系統掌握侵權信息，快速對侵權行為做出反應。如果平臺可以以低成本阻止侵權，設定安全保障義務(wù)就是合理的；反之，如果平臺承擔安全保障義務(wù)成本很高，超出了其能力范圍，則應謹慎而為。平臺承擔安全保障義務(wù)，主要體現在對進(jìn)入平臺的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行資質(zhì)審查，建立舉報投訴、信用評價(jià)等制度、對平臺內提供的商品或服務(wù)進(jìn)行監測抽查，建立保險制度等。基于信息的規制是平臺規制的優(yōu)勢所在，聲譽(yù)監管可能比傳統的監管方式更加有效。聲譽(yù)信息就像一只無(wú)形之手，可以引導消費者做出市場(chǎng)選擇，消費者通過(guò)評價(jià)、投訴進(jìn)行監督，成為市場(chǎng)的監管者。權利人或者消費者的投訴舉報能夠使平臺快速掌握平臺內的侵權狀況，并據此作出反應。通知—刪除規則就是投訴舉報制度的一種形式。在一些國家還建立了“漸進(jìn)反應”這種平臺監管方式，由一系列不斷升級的針對侵權投訴的警告組成，旨在屏蔽重復的侵權行為，在幾次警告之后，中斷其網(wǎng)絡(luò )服務(wù)。在美國五大寬帶互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商與娛樂(lè )業(yè)達成的一份諒解備忘錄中，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商同意采取措施，包括執行“六擊”漸進(jìn)式反應協(xié)議，以遏制未經(jīng)授權的P2P文件共享。評論、評級、社交網(wǎng)絡(luò )推薦、跨平臺聲譽(yù)聚合等聲譽(yù)監管機制，被認為可以結合起來(lái)提供傳統監管的替代方案。在美國，有一些像AlltheRoom的消費者評論聚合網(wǎng)站，匯總信息并比較各個(gè)公司的評論，向消費者提供有用的信息。還有一些平臺提供聲譽(yù)認證。例如，AirtaskerPRO公司為平臺服務(wù)商提供背景調查，甚至是面談。還有類(lèi)似Klout的網(wǎng)站，提供聲譽(yù)聚合工具，可以聚合在線(xiàn)評價(jià)和影響力，如衡量一個(gè)人的Facebook帖子被瀏覽的次數。在線(xiàn)信任系統可能比傳統的一次性監管更有效。平臺是否應當承擔對線(xiàn)下內容監控的責任，是個(gè)有爭議的問(wèn)題。《電子商務(wù)法》要求平臺“核驗入網(wǎng)經(jīng)營(yíng)者的身份、地址、聯(lián)系方式、行政許可等真實(shí)信息，并定期核驗更新。”“核驗”一詞有審核、驗證的意思，說(shuō)明平臺不能僅憑日常經(jīng)驗對經(jīng)營(yíng)者提交的電子材料進(jìn)行形式審查，而應該采取更加可靠的手段驗證其真實(shí)性，例如線(xiàn)下勘驗，并且要在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中定期核驗，保持信息的真實(shí)性。《網(wǎng)絡(luò )食品安全違法行為查處辦法》要求平臺建立食品安全自查制度，指定專(zhuān)職食品安全管理人員對平臺上的食品經(jīng)營(yíng)行為及信息進(jìn)行檢查；《網(wǎng)絡(luò )餐飲服務(wù)食品安全監督管理辦法》要求平臺對入網(wǎng)餐飲服務(wù)提供者的經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行抽查和監測，發(fā)現違法行為需報告。這些規定都說(shuō)明平臺的監管領(lǐng)域不僅限于對網(wǎng)上經(jīng)營(yíng)信息的監控，而且要對線(xiàn)下企業(yè)經(jīng)營(yíng)地點(diǎn)、商品、經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行核驗、抽查、監測，以保證經(jīng)營(yíng)者提供的信息的真實(shí)性以及商品和服務(wù)的質(zhì)量，那么這樣的要求是否超出了平臺的能力？有學(xué)者認為，互聯(lián)網(wǎng)平臺所擁有的技術(shù)能力僅能夠實(shí)現對線(xiàn)上呈現的信息的控制，他們的技術(shù)能力和資源儲備并無(wú)法實(shí)現對線(xiàn)下內容的監控，行政規章強化平臺責任的做法超越了平臺能力。本文認為，不同類(lèi)型的平臺承擔的監管職責并不相同，對于涉及生命健康安全的領(lǐng)域，要求平臺承擔更重的安全保障義務(wù)是應然之義。例如，食品安全領(lǐng)域歷來(lái)屬于重監管領(lǐng)域，消費者生命健康的價(jià)值應大于經(jīng)營(yíng)者的營(yíng)業(yè)自由，不能以犧牲消費者健康的代價(jià)來(lái)?yè)Q取新業(yè)態(tài)的發(fā)展。我國是餐飲大國，網(wǎng)絡(luò )訂餐平臺的蓬勃發(fā)展及其所衍生的食品安全問(wèn)題是其他國家所沒(méi)有的，監管機關(guān)也在不斷創(chuàng )新食品監管的方法，包括規定第三方平臺的食品安全義務(wù)。從實(shí)際情況來(lái)看，平臺并非沒(méi)有能力承擔線(xiàn)下的監測責任，如餓了么平臺制定的《餓了么食品安全自查制度》，不僅規定了線(xiàn)上抽查監測，而且規定了線(xiàn)下實(shí)地核查、明廚亮灶監管。線(xiàn)下實(shí)地核查是由餓了么市場(chǎng)人員、品控人員及第三方機構人員核查商戶(hù)地址、證照、出餐地址和證照地址是否一致、從業(yè)人員健康證、環(huán)境等。應當肯定的是，平臺雖然有能力承擔一定的線(xiàn)下監控職責，但平臺監管的發(fā)展方向并非替代監管機關(guān)進(jìn)行傳統監管，而是以更低的成本、更多發(fā)揮技術(shù)和信息優(yōu)勢進(jìn)行監管。如前文所述，利用聲譽(yù)聚合工具進(jìn)行聲譽(yù)監管。還有如餓了么所推廣的明廚亮灶監管，為餐廳后廚安裝攝像頭，通過(guò)平臺直播餐廳出餐全過(guò)程，可以動(dòng)員消費者及社會(huì )的力量進(jìn)行監管。平臺還可以通過(guò)與政府機關(guān)的合作，利用政府資源進(jìn)行監管，如行政機關(guān)向平臺開(kāi)放驗證經(jīng)營(yíng)者身份和許可證的數據接口，平臺可以將申請入網(wǎng)經(jīng)營(yíng)者的證照信息與行政機關(guān)的數據庫進(jìn)行對比，以查驗信息的真實(shí)性。隨著(zhù)時(shí)代的進(jìn)步、技術(shù)的發(fā)展、監管方式的創(chuàng )新，平臺承擔監管責任的能力會(huì )越來(lái)越強，確立平臺安全保障義務(wù)的目的就是促使平臺不斷探索創(chuàng )新，采取成本低、效果佳的防控措施保障消費者的健康和安全。從另一方面而言，安全保障義務(wù)的內容可能比較模糊和寬泛，可以通過(guò)制定規章、解釋等方法將一部分績(jì)效明確的內容固定下來(lái)，對于績(jì)效不太明確的內容，可以通過(guò)鼓勵平臺自愿實(shí)施的方式檢驗其效果，而不宜為其設定法律上的義務(wù)及違反義務(wù)應承擔的責任。三、電子商務(wù)平臺安全保障義務(wù)的法律責任
在《電子商務(wù)法》的制定過(guò)程中，有關(guān)民事責任是“連帶責任”還是“補充責任”的問(wèn)題產(chǎn)生了非常大的爭議，最終立法采用了“依法承擔相應的責任”的表述，將問(wèn)題留給了法律解釋。本文認為，電子商務(wù)平臺違反安全保障義務(wù)應承擔相應的補充責任，理由包括以下幾點(diǎn)。 首先，電子商務(wù)平臺承擔著(zhù)網(wǎng)絡(luò )交易管理者的角色，其組織、協(xié)調、推動(dòng)網(wǎng)絡(luò )交易的行為符合“公共場(chǎng)所管理人或者群眾性活動(dòng)組織者”的特點(diǎn)，傳統民法中的安全保障義務(wù)理論可以適用于電子商務(wù)平臺，這一點(diǎn)前文已經(jīng)論及，不再贅述。依照《侵權責任法》第37條的規定，因第三人的行為造成他人損害，管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔相應的補充責任。貫徹體系一致性原則，電子商務(wù)平臺因第三人侵權所應承擔的責任也應是相應的補充責任。其次，電子商務(wù)平臺在并非“明知或很可能知道”第三人侵權的情況下，要求其承擔連帶責任是不符合法理的。根據民法理論，共同過(guò)錯是各行為人負連帶責任的基礎，正是基于共同過(guò)錯，各個(gè)行為人的行為才構成一個(gè)整體，決定了損害的共同性與行為的共同性。也正是數個(gè)侵權行為人之間的共同過(guò)錯才使共同加害人承擔連帶責任具有道德上的基礎，該等行為人才對受害人負連帶責任。在平臺侵權的情況下，存在一個(gè)如何理解共同過(guò)錯的問(wèn)題。電子商務(wù)平臺對平臺內侵權是一種間接侵權的狀態(tài)，平臺內經(jīng)營(yíng)者的行為直接造成了消費者的損害，而平臺僅為侵權行為的發(fā)生提供了機會(huì )和條件，但不是必要條件。平臺與平臺內直接侵權的經(jīng)營(yíng)者之間成立共同侵權的連接點(diǎn)在于平臺“知道”侵權的存在而沒(méi)有采取措施。從《侵權責任法》到《電子商務(wù)法》，均規定網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者（平臺）知道網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)利用其提供的網(wǎng)絡(luò )服務(wù)侵害他人民事權利而不采取措施的，承擔連帶責任。一般認為，“知道”包括明知和應知。平臺在明知平臺內經(jīng)營(yíng)者存在侵權的情況下而不采取措施，其放任侵權結果發(fā)生的主觀(guān)故意非常明顯，與平臺內經(jīng)營(yíng)者構成共同侵權承擔連帶責任通常不存在疑問(wèn)。而平臺因“應知”而承擔連帶責任的情況，則值得認真討論。有學(xué)者將“應知”解釋為兩種狀態(tài)，一種是“很可能知道或推定的知道”，這其實(shí)是一種故意的狀態(tài)；另一種是指違反注意義務(wù)，是一種過(guò)失的狀態(tài)，并認為這兩種狀態(tài)都應當承擔連帶責任。筆者認為，“應知”的二分法具有科學(xué)性，但網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者承擔連帶責任應當僅限于“明知或很可能知道（推定的知道）”侵權存在的情況，違反注意義務(wù)的過(guò)失不應納入連帶責任的范圍，理由如下：連帶責任是對風(fēng)險的再分配，每一個(gè)有清償能力的連帶責任人都可能對全部損害承擔責任，即可能對與自己行為無(wú)因果關(guān)系的損害或超過(guò)自己貢獻度的損害負責，正是因為連帶責任是一種較重的責任，傳統民法堅持以主觀(guān)共同故意為限。即便理論的發(fā)展使其適用范圍不再局限于行為人之間具有共同故意，也要求行為人之間具備“一體性”，才可以證成連帶責任。基于一致行動(dòng)的意思可以形成“一體性”，包括以侵害他人為目的而一致行動(dòng)（共同故意），也包括雖然沒(méi)有侵害他人的一致意思，但可以預見(jiàn)共同做出的行為會(huì )導致他人損害，并且可以避免這樣的損害發(fā)生的情況（共同過(guò)失）。將一體性理論用于平臺侵權，我們會(huì )發(fā)現，平臺只有在能夠預見(jiàn)平臺內經(jīng)營(yíng)者行為會(huì )導致?lián)p害后果而不采取行動(dòng)時(shí)，才能因過(guò)失行為與直接侵權行為形成“一體性”。如果平臺僅僅是沒(méi)有采取合理、有效的侵權預防措施，則并不能成立“一體性”而由此承擔連帶責任。因為平臺交易具有海量的特性，即便平臺采取積極的侵權預防措施，也僅僅是降低平臺內侵權發(fā)生的概率，而并不能完全預見(jiàn)并阻止侵權。因此，我們不能將平臺未采取侵權預防措施與平臺具有“應當預見(jiàn)侵權行為而沒(méi)有預見(jiàn)的過(guò)失”相等同。理論和實(shí)踐中將網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者應知侵權擴張解釋為違反“注意義務(wù)”的過(guò)失侵權，從而認為網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者未采取合理、有效的侵權預防措施應當與直接侵權者承擔連帶責任的觀(guān)點(diǎn)，背離了共同侵權的理論基礎，不適當地擴大了網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的責任。再次，平臺未盡防范侵權的安全保障義務(wù)承擔相應的補充責任更加符合平臺能力，有助于激勵平臺采取預防措施。我國司法實(shí)踐中擴張平臺連帶責任的范圍，使之適用于違反“注意義務(wù)”的過(guò)失侵權，是受立法所限。在《電子商務(wù)法》出臺之前，無(wú)論是《侵權責任法》《信息網(wǎng)絡(luò )傳播權保護條例》還是《食品安全法》，對網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者的中間責任都只規定了連帶責任。在理論和實(shí)務(wù)界對于平臺應當承擔更多防范侵權義務(wù)有越來(lái)越多共識的情況下，對連帶責任進(jìn)行擴張解釋是一種務(wù)實(shí)的考量而非純理論的結論。一些學(xué)者也認為，提出“網(wǎng)絡(luò )服務(wù)提供者承擔連帶責任……并非是基于共同侵權行為，而是基于公共政策考量而規定的連帶責任。”要求平臺承擔連帶責任固然有助于受害人受償，但還要顧及平臺的承受能力。平臺未盡防控侵權義務(wù)僅僅是給加害人的主觀(guān)行為提供了機會(huì )，并不是造成損害結果的直接原因，要求平臺承擔超越其自身行為的責任，不符合民法“自己責任”的原則，也無(wú)公平正義可言。而平臺違反安全保障義務(wù)需承擔補充責任則反映了行為和責任的一致性，能夠均衡平臺、受害人、直接侵權人各方利益。新頒布的《電子商務(wù)法》第38條，將電子商務(wù)平臺的中間責任分為兩款，第一款的理論基礎是共同侵權承擔連帶責任，即電商平臺知道或者應當知道平臺內銷(xiāo)售的商品或服務(wù)不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求時(shí)，與該平臺內經(jīng)營(yíng)者承擔連帶責任；第二款的理論依據則是違反安全保障義務(wù)的補充責任，即電子商務(wù)平臺經(jīng)營(yíng)者對平臺內經(jīng)營(yíng)者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)，或者對消費者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費者損害的，依法承擔相應的責任。《電子商務(wù)法》第83條規定平臺違反安全保障義務(wù)應承擔責令改正、罰款、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照等行政責任。高權性和強制式的“硬性”監管措施缺乏彈性和適應性，不能將各層次的平臺責任完全納入調整范圍。平臺經(jīng)濟是充滿(mǎn)創(chuàng )新和不斷發(fā)展的經(jīng)濟模式，應避免過(guò)度的行政干預給平臺發(fā)展帶來(lái)不當的影響，強制性法律義務(wù)的設定應遵循謹慎和謙抑的原則，只有經(jīng)成本收益衡量確屬平臺監管的優(yōu)勢范圍，才可以明確行政責任。而規制績(jì)效不明確的平臺監管措施，則可以留給平臺自愿實(shí)施，采用柔性的監管措施進(jìn)行引導。在社會(huì )共治的模式下，電子商務(wù)平臺承擔安全保障義務(wù)已經(jīng)超越傳統方式，轉向在更廣闊的意義上承擔企業(yè)社會(huì )責任，其實(shí)施機制和法律責任機制也隨之變化。企業(yè)社會(huì )責任意義上的平臺安全保障義務(wù)，依靠軟法規范和柔性的法律責任機制保障實(shí)施。國家可以通過(guò)宣言、號召、綱要、指南等軟法倡議平臺企業(yè)承擔更多責任。監管部門(mén)可以采用約談、勸導等柔性手段激勵平臺企業(yè)進(jìn)行自我規制。平臺企業(yè)可以通過(guò)建立自治規章、管理規定等對平臺內企業(yè)進(jìn)行監管和規制。“軟法是原則上沒(méi)有法律約束力但有實(shí)際效力的行為規則”。促使平臺履行社會(huì )責任的軟法，其實(shí)施主要依靠社會(huì )輿論等產(chǎn)生的社會(huì )壓力以及利益誘導等激勵機制。協(xié)商性和自愿式的“柔性”監管措施，會(huì )不同程度影響或改變經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)行為，從而有效彌補硬法規制的滯后性。以上文章原載于《學(xué)術(shù)研究》2019年第6期，文章不代表《學(xué)術(shù)研究》立場(chǎng)。
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