行政訴訟舉證責任
作者：張輔倫 發(fā)布時(shí)間：2006-12-30 11:17:27
教學(xué)對象：全省中級法院、基層法院行政審判庭法官
教學(xué)目的與要求：了解行政訴訟中有關(guān)舉證責任的理論與立法規定
教學(xué)重點(diǎn)：舉證責任的分配
學(xué) 時(shí)：四學(xué)時(shí)（半天）
時(shí) 間：２００６年１０月
引 言：
非常高興，今天上午能夠與全省法院行政審判法官一起共同學(xué)習和探討行政訴訟證據的有關(guān)問(wèn)題。在座的各位都是在行政審判一線(xiàn)前沿陣地的法官，有著(zhù)豐富的行政審判實(shí)踐經(jīng)驗，這對我也是一個(gè)學(xué)習和交流的機會(huì )。如果講的有錯誤或不準確的地方，請各位批評和指正。
眾所周知，證據問(wèn)題是訴訟的核心問(wèn)題，訴訟就是打官司，行政訴訟就是打行政官司，就是“民告官”。在座的各位都知道法律界有一種說(shuō)法：“打官司就是打證據”。官司的勝敗取決于案件本身的事實(shí)，而這里的事實(shí)指的是“法律事實(shí)”而不是“客觀(guān)事實(shí)”。（客觀(guān)事實(shí)一般稱(chēng)之為“事實(shí)真相”永遠是法律工作者追求的終極目標）。法律事實(shí)指的是證據證明的事實(shí)。法律事實(shí)的認定要遵循一系列的規則和程序。所以，證據在訴訟中有舉足輕重的作用，它直接決定了官司的勝敗。
中國是大陸法系國家，是典型的成文法國家，奉行成文法傳統，這就要求司法機關(guān)在審理案件時(shí)，嚴格遵照法律的明文規定，不得逾越，判例不是裁判的依據。法官的自由裁量權非常有限。但是，我國目前，還沒(méi)有一部統一的《證據法》，民事、刑事、行政都一樣。
關(guān)于證據問(wèn)題，《行政訴訟法》設有專(zhuān)章規定（第五章證據、共六條）、《最高人民法院關(guān)于執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干解釋》或《九十八條》也有專(zhuān)門(mén)規定（第四部分證據、共六條）、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據若干問(wèn)題的規定》（２００２年１０月１日起施行、以下簡(jiǎn)稱(chēng)《證據規定》、共有六大部分、８０個(gè)條文）。關(guān)于行政訴訟證據的所有條文就是這些。對證據的重要性、必要性、舉證責任與舉證期限、提供證據的要求、證據的調取和保全、證據的對質(zhì)辯論和核實(shí)、證據的審核認定等等問(wèn)題均作了詳細的規定。這些規定都是行政訴訟證據的重要組成部分，今天我們著(zhù)重學(xué)習和討論有關(guān)行政訴訟的舉證責任（因為舉證責任是證據的核心問(wèn)題）；
舉證責任是證據的核心問(wèn)題，什么是舉證責任？是指在案件事實(shí)真偽不明時(shí)，由負有舉證責任的當事人對其所主張的事實(shí)提供證據加以證明，當事人如果不能、不愿或者不能在法定的舉證期限內提供相應的證據，則就該事實(shí)承擔于己不利的法律后果。舉證責任不僅是行為意義上（誰(shuí)提出的主張，誰(shuí)提供證據，舉證行為由誰(shuí)完成）的舉證責任，而且是結果意義上（負有舉證責任的當事人不能舉證則承擔敗訴的風(fēng)險）的舉證責任。舉證責任既不是當事人的權利，也不是當事人的義務(wù)，而是一種敗訴的風(fēng)險負擔。
從訴訟法學(xué)理論和行政訴訟的有關(guān)證據問(wèn)題的規定來(lái)看，關(guān)于行政訴訟的舉證責任主要從以下三個(gè)方面來(lái)把握：
一、行政訴訟“不同于”民事訴訟和刑事訴訟，行政訴訟由被告行政機關(guān)負舉證責任，即被告對作出的行政行為的合法性負舉證責任。
１、三大訴訟舉證責任制度的比較研究：民事訴訟遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則。因為民事訴訟要解決的是平等民事主體之間的民事糾紛，所要保護的是民事主體間的私權利，“公民的私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”，民事主體的合法權益受法律保護，這里的保護只能是依法保護，也就是說(shuō)，在提出主張的民事主體一方有證據證明其權益受到侵犯時(shí)，法律才能保護其權益。刑事訴訟的舉證責任是由控訴方負舉證責任，在我國目前是由偵查機關(guān)（公安機關(guān)和檢察機關(guān)共同承擔）提供證據證明被告人構成犯罪以及構成何種罪行。因為刑事訴訟法是公法，它維護的是社會(huì )公共秩序。同時(shí)，根據法學(xué)理論，“無(wú)罪無(wú)須證明”，“被告人（犯罪嫌疑人）不能自證其罪”。有罪證明應當由主張有罪的一方當事人負責提供證據，即由偵查機關(guān)舉證。這本質(zhì)上與民事訴訟的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則是一致的。行政訴訟的舉證責任由被告負擔，被告對作出的行政行為的合法性負舉證責任。［例如］陜西咸陽(yáng)麻旦旦處女賣(mài)淫案，沒(méi)有事實(shí)根據而敗訴。麻旦旦是一個(gè)涇陽(yáng)縣農村女孩，在一家發(fā)廊打工，一天，突然幾個(gè)涇陽(yáng)縣公安局警察將她帶走，后以賣(mài)淫為由，處以拘留、罰款。申請復議，復議期間，為證明自己清白，麻在醫院作了處女膜檢查，結果是完好無(wú)損。在復議過(guò)程中，咸陽(yáng)市公安局又委托醫院對其作出醫療鑒定，結果證明，處女膜完好無(wú)損。后來(lái)，市公安局又要求再作一次處女膜檢查，結果相同，這樣，市公安局才撤銷(xiāo)縣公安局的處罰決定。麻旦旦仍不服起訴，要求撤銷(xiāo)處罰決定，確認限制人身自由的行為違法、確認復議機關(guān)咸陽(yáng)市公安局委托醫院對其作醫療鑒定及處女膜檢查的行為違法、賠償相關(guān)經(jīng)濟損失。一審法院又重新要求麻旦旦作處女膜檢查，后判公安機關(guān)敗訴，二審法院予以維持。在這個(gè)案件中，復議機關(guān)和一審法院就違反了由被告行政機關(guān)負舉證責任的原則。（復議機關(guān)和一審法院的作法違反了由行政機關(guān)對具體行政行為的合法性負舉證責任的原理?！缎姓妥h法》第二十三條規定：被申請人應當自收到申請副本或者申請筆錄復印件之日起十日內，提出書(shū)面答復，并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關(guān)材料?！缎姓V訟法》第三十二條規定：被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件）
２、行政訴訟中由被告負舉證責任的理論依據。第一，由被告行政機關(guān)對具體行政行為的合法性負舉證責任是依法行政的要求。因為行政機關(guān)在作出行政行為時(shí)應當遵守“先取證后裁決”法定程序。即使行政行為不被起訴，行政行為也應當做到合法。這樣規定有利于促進(jìn)依法行政，建設社會(huì )主義法治國家。第二，在行政訴訟中由被告負舉證責任，從法理上看，與“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則是一致的。因為在行政程序中，行政機關(guān)對相對人作出了處罰，根據依法行政的原則，行政機關(guān)不能無(wú)緣無(wú)故作出處罰，也就是說(shuō)，行政機關(guān)在作出處罰時(shí)應當做到“事實(shí)清楚、證據確鑿、程序合法、法律適用正確”，在行政程序中行政機關(guān)對行政行為的合法性負舉證責任，在訴訟中，行政機關(guān)只須將行政程序中的處罰事實(shí)及理由向法院提交即可。其實(shí)質(zhì)還是被告證明自己的主張（相對人違法）。第三，由被告行政機關(guān)對行政的合法性負舉證責任具有現實(shí)可能性，從原告方面來(lái)看，原告證明自己的行為合法很困難，而且從法學(xué)理論上講“合法無(wú)需證明”。證明行政行為違法也很困難。因為（1）原告不了解行政機關(guān)作出具體行政行為的原因；例如，交通警察把你的車(chē)攔住，說(shuō)違章了，究竟是違反什么規定，是違停還是闖紅燈，還是超載，不知道。（2）原告不了解繁瑣的法律、法規、規章和其他規范性文件；連專(zhuān)業(yè)的行政執法人員和法官及律師尚且如此，遁論普通公民。（3）機密文件和檔案的查閱非一般公民所能；（4）受人、財、物、時(shí)間的限制；由被告舉證有利于保護當事人的合法權益。
從以上的論述可以看出，對所作出的行政行為負舉證責任是被告行政機關(guān)應盡的職責，法官沒(méi)有必要為行政機關(guān)著(zhù)想，認為這樣會(huì )增加行政機關(guān)的負擔，增加行政成本，影響行政效率。
二、被告行政機關(guān)負舉證責任的范圍
１、事實(shí)根據：關(guān)于事實(shí)證據方面的舉證責任包括：（1）作出具體行政行為的實(shí)體方面的事實(shí)。分為作為和不作為對作為而言，即提供作出行政行為的事實(shí)和證據，而且這些證據要能夠被人民法院所采信，能夠證明其主張。［例如］環(huán)境保護方面的處罰，要舉證證明被處罰單位超標準排污的事實(shí)、污染指標超過(guò)法定標準的鑒定結論。僅有漁民的投訴和環(huán)保局工作人員的肉眼觀(guān)察結果是不能被認定的。［例如］陜西咸陽(yáng)麻旦旦處女賣(mài)淫案，沒(méi)有事實(shí)根據而敗訴。［例如］學(xué)生訴大專(zhuān)院校開(kāi)除學(xué)籍，因學(xué)生夾帶的紙和被學(xué)生吃下而被認定為沒(méi)有證據。［例如］交警在沒(méi)有電子眼、沒(méi)有旁證、沒(méi)有讓違章司機簽字的情況下，所作的不完整的現場(chǎng)筆錄的證據效力難以認定，因而被認定為具體行政行為沒(méi)有證據。但是，如果，一個(gè)交警，處罰違章，有完整的現場(chǎng)筆錄，對違章的時(shí)間、地點(diǎn)有詳細的記載，如果不能證明交警與司機有利害關(guān)系、公報私仇、故意報復、偏私，則應相應公務(wù)人員的判斷，因為他代表公共利益。［例如］黃岡稅務(wù)案。對不作為行為而言，舉證證明原告未提出申請、無(wú)相關(guān)法定職責、不符合履行法定職責的條件（履行條件不成就）、或者已經(jīng)履行相關(guān)法定職責，等等。（2）程序方面的事實(shí)。關(guān)于程序問(wèn)題，我們國家有一個(gè)傳統，“重實(shí)體、輕程序”，無(wú)論是訴訟程序還是行政程序，人民法院和行政機關(guān)均不注重程序。實(shí)際上，程序是非常重要的問(wèn)題，程序的意義在于：一是程序是實(shí)現實(shí)體權利的必要手段和方式；二是程序本身具有獨立的價(jià)值。例如通過(guò)抓九解決門(mén)票問(wèn)題，這里結果并不重要，重要的是過(guò)程和程序本身，即通過(guò)到每個(gè)人按時(shí)到現場(chǎng)。根據《行政處罰法》的規定，行政機關(guān)在作出行政處罰決定前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據，當事人有陳述和申辯權，當事人有要求舉行聽(tīng)證的權利（責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷(xiāo)許可證和執照、數額較大的罰款），申請聽(tīng)證主持人回避的權利，這些都是事實(shí)的權利，還有事后的對處罰決定不服的復議和訴訟的權利。另外，根據《證據規定》第四條第三款的規定，被告認為原告起訴超過(guò)法定期限的，由被告承擔舉證責任。為什么作這一規定？眾所周知，原告起訴的前提是知道行政行為的存在，這就要求行政機關(guān)在作出行政行為時(shí)應當告知相對人。也就是說(shuō)，行政相對人對行政機關(guān)作出的行政行為有知情權。這一規定是行政機關(guān)依法行政的要求，也是正當程序的要求。正當程序起源于英國的自然公正原則，是英國普通法的一個(gè)重要原則。早在1723年“國王訴劍橋大學(xué)案”中，王座法院法官第一次在司法程序上使用“自然公正”一詞，用強制令為本特來(lái)博士恢復了神學(xué)博士學(xué)位，理由是本特來(lái)沒(méi)有獲得申辯的機會(huì )。法官在該案中指出聽(tīng)取意見(jiàn)規則乃上帝之法，該案法官說(shuō)“我記得一個(gè)十分博學(xué)的人在一個(gè)這樣的場(chǎng)合說(shuō)過(guò)，甚至上帝本人在召喚亞當作出辯護之后才通過(guò)其判決。”后來(lái)這一原則在美國得到了很大的發(fā)展，超出了行政法的范疇而成為美國憲法的原則之一。由此引伸出兩個(gè)程序性規則：一是每個(gè)人不能成為自己案件的法官。后來(lái)發(fā)展現在的“回避制度”。二是行政機關(guān)在作出對當事人不利的決定時(shí)，應當告知當事人，當事人有權進(jìn)行申辨。即當事人的知情權和申辯權。
２、規范依據：指的是被告應當提供作出行政行為所依據的規范性文件。這里的規范依據要注意：一是規范性文件要公開(kāi)，未經(jīng)公開(kāi)的規范性文件不能作為處罰和審理依據：［例如］海關(guān)行政處罰：海關(guān)對走私行為，要按違禁物品５％－２０％罰款，海關(guān)罰款２％。在處罰幅度范圍以下。海關(guān)的辯解是海關(guān)部署有一個(gè)內部文件。這是說(shuō)不過(guò)去的。二是規范性文件之間層級與效力等級問(wèn)題：下位法不能違反上位法：［例如］安徽張先著(zhù)訴蕪湖市人事局不予招收錄取為公務(wù)員案件（此案被新聞媒體稱(chēng)之為“中國首例乙肝歧視訴訟案”）：筆試、面試均排名第一，但體檢乙肝三項指標呈陽(yáng)性，醫院根據安徽省衛生廳的有關(guān)體檢的規定，直接認定為不合格。應以國務(wù)院或人事部的認定為準，但國務(wù)院或人事部均相應法規或規章、規范性文件。因為健康標準的人事部門(mén)和衛生部門(mén)的認定是不一樣的，陽(yáng)性不一定不適合擔任公務(wù)員，不一定有傳染性。還有，［例如］南漳水利局訴南漳環(huán)保局環(huán)保行政處罰案，對行政機關(guān)征收排污費沒(méi)有法律依據，因為《環(huán)境保護法》規定的征收對象是企事業(yè)單位，而《湖北省環(huán)境保護條例》將征收對象擴大為一切單位。［例如］資產(chǎn)評估案件，《國有資產(chǎn)評估管理辦法》規定，持有國有資產(chǎn)評估管理部門(mén)頒發(fā)的國有資產(chǎn)評估資格證書(shū)的資產(chǎn)評估公司，可以接受占有單位的委托，從事國有資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)。但國資委的《國家資產(chǎn)評估管理辦法實(shí)施細則》第十六條規定，凡從事資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)的單位，取得資產(chǎn)評估資格后，方能從事國有資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)，也可以從事非國有資產(chǎn)評估業(yè)務(wù)。這是就是一個(gè)擴大評估范圍，對評估范圍的擴大為非國有資產(chǎn)，違反了上位法的規定。三是行政職權和行使必須有法律法規的明確授權（特別是對相對人權利義務(wù)產(chǎn)生不利影響的）。對行政機關(guān)而言，“法無(wú)明文規定即禁止，對公民個(gè)人而言，法無(wú)明文規定即自由”。［例如］海南凱立公司訴中國證券監督管理委員會(huì )案件，中國證監會(huì )退回A股發(fā)行預選申報材料沒(méi)有法律依據，因為，根據《證券法》、《中國證監會(huì )股票核準程序》的規定，股票發(fā)行的核準程序為受理申請、初審、審核委員會(huì )審核、核準、復議，證監會(huì )受理股票申請文件后，應當在規定的期限內作出核準決定或不予核準決定。不予核準的，要出具書(shū)面意見(jiàn)，并應當說(shuō)明理由。并沒(méi)有規定退回發(fā)行預選申報材料的規定。
３、被告舉證責任的期限及在法定期限內不舉證的法律后果：根據《證據規定》的規定，被告應當在收到起訴狀副本之日起十日內提供作出被訴具體行政行為的全部證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無(wú)正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒(méi)有相應的證據。但是對于規范依據的法律依據則不一樣。我以為，對于公開(kāi)的法律、法規，當事人只需提供線(xiàn)索和名稱(chēng)。但是對于地方性規定，法官和相對人從公開(kāi)場(chǎng)合無(wú)從知曉，如被告不提供，則應視為被訴具體行政行為沒(méi)有依據。
從被告的舉證責任原理及舉證范圍來(lái)看，被告作出行政行為，有職權，有職責；是權利，也是義務(wù)。實(shí)際上行政訴訟法對行政機關(guān)作出行政行為提出了很高的要求（事實(shí)清楚、證據確鑿、法律適用正確、程序合法、不超越職權、不濫用職權、沒(méi)有不履行法定職責、不顯失公正）?，F階段，行政機關(guān)雖有很大改進(jìn)，但還遠未達到依法行政的要求。設立行政訴訟的目的就是監督行政。打造“法制政府、權力有限政府、透明公開(kāi)政府、職責權力義務(wù)相統一政府”“政府用權受監督、違法受追究、侵權要賠償”，就是要保護公民、法人和其他組織的合法權益。這一立法目的實(shí)現依賴(lài)于司法審查的理念：被告負舉證責任而不是原告。原告的舉證只是為司法審查提供線(xiàn)索。審查行政案件就是發(fā)現和尋找行政行為存在的問(wèn)題，即可以從原告起訴中尋找，主要從被告的舉證中尋找。長(cháng)期以來(lái)，在辦理行政案件的過(guò)程中，每當我遇到困惑時(shí)，不知道如何處理行政案件時(shí)，我往往會(huì )判行政機關(guān)敗訴，因為，你總能發(fā)現行政行為存在的問(wèn)題。這樣做一般不會(huì )出錯，案件的處理也靠得住，有把握。反之，如果，把舉證責任推給原告，或者將部分舉證責任由原告承擔，就會(huì )左右搖擺，拿不定主意，好象原告也不能舉證，被告的舉證也不充分，誰(shuí)也沒(méi)有道理，誰(shuí)都有一點(diǎn)道理，對事實(shí)問(wèn)題會(huì )有一種似是而非、事實(shí)不清的認識。如果堅定地把握被告負舉證責任的原則，則一切問(wèn)題迎刃而解。事實(shí)不清的責任在被告，具體行政行為事實(shí)不清，則被告敗訴。這樣做的好處：實(shí)現行政訴訟法的目的、監督和規范行政、保護相對人合法權益、有利于構建和諧社會(huì )（行政是強權、司法是強權、強強聯(lián)手對付作為弱勢群體的相對人，如何和諧？和諧的前提是相對的穩定和平衡）。
行政訴訟，樹(shù)立一種理念非常重要。具體的法律規定和司法解釋?zhuān)瑫?shū)上都有，還有解析。
三、原告的舉證責任：
根據《行政訴訟法》、《若干解釋》、《證據規定》的規定，原告對下列事項負有舉證責任：
１、證明其起訴符合起訴條件（根據行政訴訟法第三十七條和第四十一條的規定）：
（１）原告資格。原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民法人或者其他組織。不限于相對人？？？“認為”？？合法權益的證明責任被告行政機關(guān)，只要未被有權機關(guān)認為為非法利益，則應推定為合法權益。例如，公務(wù)員家中巨款被盜，是否巨額財產(chǎn)來(lái)源不明？？
（２）適格被告。被告的恒定性。行政訴訟的被告只能是行政機關(guān)（各級人民政府和縣級以上人民政府的職能部門(mén)、地方人民政府的派出機關(guān)如行政公署、區公所、街道辦事處）或者法律、法規授權的組織（行政機構：（1）內部機構：商標局、專(zhuān)科復審委員會(huì )、消防監督機構、交警支隊。（2）派出機構：公安派出所、稅務(wù)所、工商所、土地管理所、財政所。（3）臨時(shí)機構：全國綠化委員會(huì )、中央職稱(chēng)改革領(lǐng)導小組、國家防汛指揮部、中央森林防火指揮部、中央愛(ài)國衛生運動(dòng)委員會(huì )?！ ?/span>
企業(yè)單位：（1）公用企業(yè)：郵電局、鐵路運輸公司、煤氣公司、自來(lái)水公司等。（2）金融企業(yè)：如中國銀行。（3）專(zhuān)業(yè)公司（行政性公司）：主要從事經(jīng)濟活動(dòng)，同時(shí)又承擔某一方面的行政職能。如原煤炭部改建成中國煤炭統配總公司。中國石化總公司、中國船舶總公司
事業(yè)單位：（1）教學(xué)科研單位：高等院校經(jīng)過(guò)《學(xué)位條例》的授權，有學(xué)位授予的行政職能、還有高校教師的職稱(chēng)評定也屬于行政授權。（2）技術(shù)單位：計量檢定機構、衛生防疫機構、食品衛生檢驗單位。
社會(huì )團體：消費者協(xié)會(huì )、注冊會(huì )計師協(xié)會(huì )、足球協(xié)會(huì )等行業(yè)協(xié)會(huì )。還有工會(huì )、婦聯(lián)。
其他組織：群眾性自治組織如居委會(huì )、村委會(huì )對本村公共事務(wù)和公益事業(yè)、出具婚姻狀況證明。
總之，被告具有國家行政管理職能，能以自己的名義作出行政行為，承擔相應的法律后果，行政行為對相對人產(chǎn)生行政法律效果。
被告的明確性。被告應當是清楚明了的，不能模棱兩可。
（３）具體的訴訟請求和事實(shí)根據
根據《行政訴訟法》第四十一條第（三）項的規定，原告起訴，應當有具體的訴訟請求和事實(shí)根據。具體的訴訟請求是指原告或起訴人提起行政訴訟的請求要明確、具體，不能過(guò)于抽象和籠統。例如：要求被告行政機關(guān)履行法定職責，應當在訴狀中寫(xiě)明履行什么法定職責，另外，訴訟請求與被告要對應，有時(shí)幾個(gè)訴訟請求、幾個(gè)被告，哪些訴訟請求是針對哪些被告的，一定要明確。
事實(shí)根據是指起訴所依據的據以證明訴訟主張的事實(shí)和證據。這里的事實(shí)根據是指訴權意義上的事實(shí)根據而非勝訴權意義上的事實(shí)根據（是程序意義上的而非實(shí)體意義上的）。也就是說(shuō)，只要原告能證明其起訴成立即可，勿須原告證明具體行政行為違法或者侵權，否則人民法院只能一受理行政案件，則行政機關(guān)必然敗訴。具體行政行為違法侵權是人民法院經(jīng)過(guò)審理后才能得出的結論。我理解，這里的事實(shí)根據是指原告能夠證明具體行政行為存在即可。如果具體行政行為不存在，則人民法院失去了司法審查的對象，只能駁回起訴。
（４）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。人民法院對行政案件的受案范圍又稱(chēng)人民法院對行政案件主管范圍。受案范圍問(wèn)題是行政訴訟的一個(gè)特有問(wèn)題（刑事和民事不存在）。長(cháng)期以來(lái)，圍繞行政訴訟的受案范圍問(wèn)題，學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界一直爭議不休，存在很大分歧。這種爭論在《行政訴訟法》施行前就已經(jīng)開(kāi)始。施行后，這種爭論并未停止。最高法院先后出臺兩個(gè)司法解釋《若干意見(jiàn)》和《若干解釋》對受案范圍作了進(jìn)一步明確規定。
關(guān)于行政訴訟的受案范圍，主要從兩個(gè)方面來(lái)把握：一是《行政訴訟法》和《若干解釋》明確規定不予受理，不能受理，其他都可以受理。二是存在爭議的幾類(lèi)行政行為的受理問(wèn)題。
根據《行政訴訟法》第十二條和《若干解釋》第一條所作的排除性列舉，下列行為不屬行政訴訟的受案范圍：
（1）國防、外交等國家行為。國家行為又稱(chēng)政治行為，以國家名義進(jìn)行，如國防、外交、宣布緊急狀態(tài)、戒嚴、總動(dòng)員等。但征兵、簽證等行為不在此列。
（2）抽象行政行為：行政機關(guān)針對不特定對象發(fā)布的能反復適用的規范性文件。對象的不特定、事項的不特定、行為效力具有后及性而不溯及既往、不能直接進(jìn)入強制執行程序是抽象行政行為的典型特征。（行政訴訟法的修改建議：將規章及其以下規范性文件納入受案范圍）
（3）內部行為：行政機關(guān)作出的涉及該行政機關(guān)公務(wù)員特有權利義務(wù)的決定。但是，如果該行為的作出將解除該機關(guān)與工作人員之間的身份關(guān)系，則不屬內部行為，已經(jīng)構成外部行為。因為內部行為的前提是工作人員與該機關(guān)之間有一種身份上的隸屬關(guān)系。如開(kāi)除、勒令退學(xué)等等。（行政訴訟法修改建議：將內部行政行為納入受案范圍，但純粹內部的組織紀律、工作安排等不屬受案范圍）
（4）法律規定的終局裁決行為：目前《行政復議法》第14條、第30條、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人入境出境管理法》第29條。如終局裁決機關(guān)不作裁決的，屬不履行法定職責。（行政訴訟法修改建議：取消終局裁決，與WTO接軌，所有的行政行為都應當納入司法審查）
（5）公安、國家安全機關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權實(shí)施的行為：偵查、拘留、執行逮捕、預審、拘傳、取保候審、監視居住、對保證人的罰款、沒(méi)收保證金、具結悔過(guò)、、傳喚、訊問(wèn)、勘驗、人體檢查、搜查、扣押物證書(shū)證（與犯罪有關(guān)的）、查詢(xún)凍結存款匯款、通輯、保外就醫。注意：沒(méi)收、扣押財產(chǎn)、收審不在此列。（行政訴訟法修改建議：不再區分刑事偵查行為和行政行為，將公安、安全和監獄管理機關(guān)的行為全部納入受案范圍。我個(gè)人贊同這種觀(guān)點(diǎn)：理由是國家權力有一個(gè)分工，確定權力的屬性的依據只能是法律，尤其是憲法的規定。從我國憲法規定的國家機關(guān)體系來(lái)看，憲法第三條規定：國家行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)都由人民代表大會(huì )產(chǎn)生，對它負責，受它監督。由此可以得出結論：我國的國家機關(guān)除了人民代表大會(huì )處，還有行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)。從機關(guān)原隸屬上來(lái)說(shuō)，公安機關(guān)、安全機關(guān)、監獄管理機關(guān)都隸屬于本級人民政府，行政的是一種行政職權。在我國的國家機構體系中，除了立法權、審判權、檢察權、行政權外，沒(méi)有第五種權力，刑事偵查權也是行政權的一種，不是一種獨立的、特別的權力。）
（6）調解行為及法律規定的仲裁行為（指勞動(dòng)仲裁，不含人事仲裁）。調解行為因為行政機關(guān)只是起一個(gè)主持作用，調解協(xié)議最終是當事人之間的民事合意，不具有強制執行的效力。在調解行為中，行政機關(guān)實(shí)際上沒(méi)有行為，故而不屬受案范圍。
（7）行政指導行為：在相對人同意或協(xié)助下，采用示范、建議、勸告、告誡、引導等非強制手段，以實(shí)現行政管理目的。（行政訴訟法修改建議：將行政指導行為納入受案范圍。如對招商引資的獎勵承諾行為）
（8）重復處理行為：沒(méi)有產(chǎn)生新的權利義務(wù)，沒(méi)有形成新的行政法律關(guān)系。需要說(shuō)明的是，這里面包括了大量的信訪(fǎng)行為。最高人民法院（2005）行立他字第4號答復：信訪(fǎng)人對信訪(fǎng)工作機構依據《信訪(fǎng)條例》處理信訪(fǎng)事項的行為或者不履行《信訪(fǎng)條例》規定的職責不服提起行政訴訟的，人民法院不予受理。對信訪(fǎng)事項有權處理的行政機關(guān)依據《信訪(fǎng)條例》作出的處理意見(jiàn)、復查意見(jiàn)、復核意見(jiàn)和不再受理決定，信訪(fǎng)人不服提起行政訴訟的，人民法院不予受理。
（9）對當事人權利義務(wù)不生產(chǎn)實(shí)際影響的行為：不成熟，處于形成過(guò)程之中。
存在爭議的幾類(lèi)行為：
（1）行政合同行為（可訴）。但最高人民法院有一個(gè)司法解釋將土地出讓合同作為民事案件受理。
（2）事實(shí)行為（可訴）。不以設定權利義務(wù)為目的而與行政行為相關(guān)的行為，如行政執法行為中的毆打行為、查封、扣押行為中對物品的保管不善行為。
（3）證明行為：可訴的有，工傷認定行為、權屬認定行為。其他如公證（不可訴?！豆C法》第四十條規定：當事人、公證事項的利害關(guān)系人對公證書(shū)的內容有異議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。就是說(shuō)公證書(shū)不具有最終的法律效力，當事人可以在不撤銷(xiāo)公證的情況下直接就爭議提起民事訴訟）、交通事故責任認定（暫不受理）、醫療事故鑒定行為（不可訴，總體上屬于技術(shù)鑒定行為）
屬于受訴人民法院管轄。是否屬于受訴人民法院法院管轄？根據《行政訴訟法》第三章管轄的規定，管轄分為級別管轄和地域管轄。還有指定管轄、移送管轄、管轄權的轉移。
（５）符合起訴期限的規定。原告的起訴期限也是行政案件的立案審查要件之一。根據《行政訴訟法》及《若干解釋》第四十四條第一款第（六）項的規定，起訴超過(guò)法定期限且無(wú)正當理由的，不予受理。已經(jīng)受理的，駁回起訴。對起訴期限的規定是維護行政權威和效率、保護法律關(guān)系穩定性的要求，也有利于人民法院查明案件事實(shí)，公正審理行政案件。
關(guān)于行政案件的起訴期限的立案審查有兩個(gè)方面的問(wèn)題是我們所必需了解的：
一是由被告負舉證責任。根據《若干解釋》第四條第三款的規定，被告認為原告起訴超過(guò)法定期限的，由被告承擔舉證責任。也就是說(shuō)，行政機關(guān)在作出行政行為時(shí)，應告知相對人。這一規定是行政機關(guān)依法行政的要求，也是正當程序的要求。如前所述，正當程序起源于英國的自然公正原則，是英國普通法的一個(gè)重要原則。早在1723年“國王訴劍橋大學(xué)案”中，王座法院法官第一次在司法程序上使用“自然公正”一詞，用強制令為本特來(lái)博士恢復了神學(xué)博士學(xué)位，理由是本特來(lái)沒(méi)有獲得申辯的機會(huì )。法官在該案中指出聽(tīng)取意見(jiàn)規則乃上帝之法，該案法官說(shuō)“我記得一個(gè)十分博學(xué)的人在一個(gè)這樣的場(chǎng)合說(shuō)過(guò)，甚至上帝本人在召喚亞當作出辯護之后才通過(guò)其判決。”后來(lái)這一原則在美國得到了很大的發(fā)展，超出了行政法的范疇而成為美國憲法的原則之一。由此引伸出兩個(gè)程序性規則：一是每個(gè)人不能成為自己案件的法官。后來(lái)發(fā)展現在的“回避制度”。二是行政機關(guān)在作出對當事人不利的決定時(shí)，應當告知當事人，當事人有權進(jìn)行申辨。即當事人的知情權和申辯權。
二是要明確幾個(gè)期限概念（分為三個(gè)層次）：
第一，既告知具體行政行為內容，又告知對具體行政行為不服起訴期限的：（1）未經(jīng)復議，直接起訴的，在知道作出具體行政行為三個(gè)月內提出；（2）經(jīng)過(guò)復議的，在收到復議決定十五日內起訴；
第二，只告知具體行政行為內容，未告知對具體行政行為不服起訴期限的：一般是從原告知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算（參照（一））；最長(cháng)不得超過(guò)兩年。
第三，未告知具體行政行為內容（自然不可能告知訴權或起訴期限）：起訴期限從原告知道或者應當知道具體行政行為內容之日起計算。最長(cháng)不得超過(guò)20年（涉及不動(dòng)產(chǎn)）或5年（其他具體行政行為）
（６）符合有關(guān)復議前置的規定。根據《行政訴訟法》
第三十七條的規定，法律、法規規定應當先向行政機關(guān)申請復議，對復議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規的規定。根據這一規定，法律、法規規定，復議為必經(jīng)的前置程序的，未經(jīng)復議的，人民法院不予受理。其立法宗旨是提高行政效率、尊重行政機關(guān)的權威，強調行政爭議先由行政機關(guān)內部解決。
在審查復議前置程序的立案條件時(shí)，要注意以下幾個(gè)問(wèn)題：一是要以法律、法規規定的復議前置程序為準，規章及其他規范性文件規定的復議前置程序不在此列。
二是如果當事人在法定期限內申請了復議，復議機關(guān)不予受理（書(shū)面或口頭），或者受理復議后，不予答復的，當事人提起行政訴訟的，人民法院應予受理。因為此時(shí)，對相對人來(lái)說(shuō)，已經(jīng)履行了申請復議的義務(wù)，由于行政機關(guān)的原因而未能復議，其責任不能由相對人承擔。此時(shí)，可以理解為已經(jīng)經(jīng)過(guò)了復議程序。這時(shí)，相對既可以起訴作出原具體行政行為的行政機關(guān)，也可以起訴復議機關(guān)，要求其履行復議的法定職責。
三是幾類(lèi)特殊的需要復議前置行為：（1）《行政復議法》第三十條第一款規定的復議前置行為?！缎姓妥h法》第三十條第一款規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。最高人民法院
總之，關(guān)于起訴條件的舉證責任由原告負擔，是否符合起訴條件，由人民法院審查。審查時(shí)貫穿訴權保護原則。這是法治國家的基本要求“有權利必有救濟”“要救濟，找司法，”司法才是公正、中立、權威的救濟途徑。這也是入世對世界的承諾。但現階段，訴權保護的前提是“有訴權才保護”否則會(huì )導致當事人濫用訴權。
２、在不作為案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據材料。理論依據：根據行政法學(xué)理論對行政行政行為的分類(lèi)，行政行為可以分為依申請和依職權的行政行為。對這兩類(lèi)行為要求是不同的，依職權的行政行為，行政機關(guān)應當主動(dòng)主動(dòng)出擊，例如維護社會(huì )治安、交通秩序。依申請的行政行為則以相對人提出申請為前提條件。例如：申請頒發(fā)營(yíng)業(yè)執照、駕駛證、律師執業(yè)證等均須以申請人提出過(guò)申請為條件。（兩個(gè)例外）
３、在行政賠償訴訟中，原告對行政行為造成損害的事實(shí)提供證據。
文章出處：省法院行政審判庭
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