來(lái)源：法制辦主站 發(fā)布時(shí)間：2010-10-13 10:02 閱讀次數：
北京《法治政府建設》2010年第2期
陳林 趙志剛 李健
一、政府信息公開(kāi)的行政訴訟
?。ㄒ唬┬姓V訟的受理
在我國行政訴訟法第十一條第一款所列舉的可訴行政行為的種類(lèi)中，沒(méi)有與政府信息公開(kāi)案件相匹配的內容，但該條款并非受案范圍的全部。行政訴訟法對受案范圍的完整規定，是概括加列舉再加排除，另通過(guò)具體法律法規來(lái)補充。具體體現在第十一條第二款：“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件?！?
《中華人民共和國政府信息公開(kāi)條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）規定公開(kāi)的方式分為主動(dòng)公開(kāi)和依申請公開(kāi)。從案件的性質(zhì)來(lái)看有：屬于主動(dòng)公開(kāi)內容，行政機關(guān)沒(méi)有主動(dòng)公開(kāi)的；屬于公開(kāi)范圍，行政機關(guān)不公開(kāi)的；行政機關(guān)公開(kāi)的內容侵犯原告權益的；行政機關(guān)沒(méi)有按時(shí)限履行法定職責的；行政機關(guān)的其它侵權行為。為此，《條例》第三十三條第二款規定“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)在政府信
息公開(kāi)工作中的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟?！毙姓C關(guān)雖然公開(kāi)了政府信息但不符合申請人在申請中描述的內容、要求的獲取方式或者載體形式的，也會(huì )形成訴訟。
在訴訟時(shí)限上，政府信息公開(kāi)要求有告知書(shū)，一般告知書(shū)中按行政訴訟法第三十九條的規定，要求公民、法人或者其他組織三個(gè)月內提起訴訟。但也可依據《最高人民法院關(guān)于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》中第四十一條第一款規定，行政機關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長(cháng)不得超過(guò)2 年。
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《條例》第三十三條第二款盡管照搬了行政訴訟法關(guān)于具體行政行為的表述，但其內涵和外延發(fā)生了重大變化，絕對不可以按照傳統的理解來(lái)對待對于政府信息公開(kāi)行為的起訴。事實(shí)上，《最高人民法院關(guān)于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》已經(jīng)放棄了對于具體行政行為概念進(jìn)行界定的努力，而代之以籠統地使用“行政行為”的概念（其中包括行政事實(shí)行為），以求擴大其內涵，進(jìn)而拓展行政訴訟的受案范圍，以適應行政活動(dòng)方式的不斷發(fā)展和豐富，滿(mǎn)足公民日益增長(cháng)的司法需求和司法實(shí)踐的需要。最高人民法院2004 年《關(guān)于規范行政案件案由的通知》所列舉的行政行為種類(lèi)達27 種之多，其中包括了行政給付、行政合同、行政允諾等行政處分以外的行為。
傳統行政行為的表現方式是干預行政，即指干預人民權
利，限制其人身或財產(chǎn)權利。具體行政行為是指行政許可、行政處罰、行政強制等針對特定人和事直接引起權利義務(wù)法律效果的行為。但隨著(zhù)國家職能的轉變，積極主動(dòng)地向人民提供服務(wù)已成為國家的首要任務(wù)。因此，服務(wù)行政（或稱(chēng)作給付行政）的理論體系應運而生。政府信息公開(kāi)正是在服務(wù)行政的背景下出現的一種新的行政活動(dòng)方式，它是一種非常特殊的行政活動(dòng)。從行政法律行為和行政事實(shí)行為的分類(lèi)來(lái)看，前者是行政主體以實(shí)現某種特定的法律效果為目的而實(shí)施的行為，如行政處罰、行政許可、行政命令等等；后者指行政主體以不產(chǎn)生法律約束力而以影響或改變事實(shí)狀態(tài)為目的實(shí)施的行為，其只導致事實(shí)上的后果，該后果可能是特定法律后果的條件。行政事實(shí)行為因其自身特性，在行政管理領(lǐng)域中扮演著(zhù)越來(lái)越重要的角色，這不僅緣于行政事務(wù)的持續擴張與行政實(shí)務(wù)的發(fā)展，也基于國家和社會(huì )不斷向給付行政與信息社會(huì )發(fā)展。政府信息公開(kāi)行為被視為典型的行政事實(shí)行為。
?。ㄈ┬姓V訟的舉證
依據行政訴訟法第三十二條規定“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件?！痹谡畔⒐_(kāi)行政訴訟中，被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。這是行政訴訟法規定的行政訴訟舉證責任分配的基本原則。
政府信息公開(kāi)行政訴訟的核心問(wèn)題，就是解決政府信息能不能夠公開(kāi)的問(wèn)題。而政府信息掌握在行政機關(guān)手中，只有行政機關(guān)知道信息的內容和性質(zhì)，所以必須由行政機關(guān)證明該政府信息是否應當公開(kāi)，而不能由處于不利地位的原告承擔舉證責任。具體情形有下列幾種：
一是被告沒(méi)有按要求主動(dòng)公開(kāi)政府信息的（起訴被告不作為），即行政機關(guān)沒(méi)有按《條例》第九條、第十條、第十一條、第十二條規定，主動(dòng)公開(kāi)政府信息。按《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據若干問(wèn)題的規定》（法釋〔2002〕21 號） 第四條第二款第一項規定“被告應當依職權主動(dòng)履行法定職責的”內容，由被告舉證。被告能夠證明已按《條例》第十五條的規定，實(shí)施了主動(dòng)公開(kāi)，且符合《條例》第十七條、第十八條的規定，被告能夠證明信息不存在的除外。
二是被告拒絕提供政府信息的，應當證明該政府信息具有下列情形之一，并證明其已經(jīng)履行法定的告知和說(shuō)明理由義務(wù)不屬于政府信息或不在受理范圍、屬于不予公開(kāi)范圍、僅對特定對象公開(kāi)、第三方不同意公開(kāi)的、信息不存在。
三是被告信息公開(kāi)侵害了原告的權益的，應當證明信息不涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私；信息具有公益性并證明其已經(jīng)履行告知義務(wù)；能夠證明信息與被公開(kāi)人有利害關(guān)系的。
政府信息公開(kāi)的基本原則是，以公開(kāi)為原則，以不公開(kāi)為例外。也就是說(shuō)，除非具有法定不予公開(kāi)的理由，一旦公民、法人或者其他組織提出獲取相關(guān)政府信息的申請，行政機關(guān)就要予以公開(kāi)。如果行政機關(guān)拒絕公開(kāi)，就必須證明拒絕的正當性質(zhì)。具體來(lái)講，如果主張不屬于政府信息，就要證明申請人所申請公開(kāi)的事項，不是行政機關(guān)在履行法定職責過(guò)程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。比如，其所申請的是立法機關(guān)、司法機關(guān)制作或者獲取
的信息，是尚未形成的過(guò)程信息，是行政機關(guān)工作人員的私人信息等等。如果主張屬于不予公開(kāi)范圍，就要證明申請人所申請公開(kāi)的政府信息，屬于國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私等法律、法規規定的不予公開(kāi)的范圍。如果主張不屬于被告公開(kāi)，就要證明該政府信息既不由其制作，也不由其保存。因為條例規定：“行政機關(guān)制作的信息，由制作該政府信息的行政機關(guān)負責公開(kāi)；行政機關(guān)從公民、法人或者其他組織獲取的政府信息，由保存該政府信息的行政機關(guān)負責公開(kāi)?！比绻且虻谌讲煌夤_(kāi)的，就要證明征求第三方意見(jiàn)和第三方回復不同意公開(kāi)的材料。如果主張政府信息不存在，行政機關(guān)就要證明已經(jīng)作了合理地努力搜索，未能發(fā)現文件的存在，這個(gè)舉證難度要難許多。此外，條例規定行政機關(guān)在作出不予公開(kāi)答復時(shí)還要履行相應的告知和說(shuō)明理由義務(wù)，被告對此也要舉證。
行政機關(guān)回復應當符合《條例》第二十四條的規定。行政機關(guān)應當盡可能地按照申請人要求的方式和形式提供，確實(shí)無(wú)法按其要求提供的，要作出合理說(shuō)明并證明所采用的方式（包括郵寄、遞送、傳真、當面領(lǐng)取等）和形式合法適當（包括紙質(zhì)、光盤(pán)、磁盤(pán)等）。對于這類(lèi)起訴，行政機關(guān)就要證明：（1） 政府信息內容準確；（2） 提供信息的方式和載體形式合法適當。
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在政府信息公開(kāi)行政訴訟中，原告的舉證責任主要體現
在：按照《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據若干問(wèn)題的規定》
?。ǚㄡ尅?002〕21 號）第四條第二款的一般要求“在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據材料?！?、第五條規定“在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據?！?、第六條規定“原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據?！睅讉€(gè)方面。對照《條例》有以下幾種情形：一是起訴被告對于信息公開(kāi)申請不予答復的，原告要證明其提出申請的事實(shí)；二是起訴被告拒絕更正政府信息記錄的，原告要證明被告提出的與其自身相關(guān)的政府信息記錄何以不準確；三是原告需證明其申請獲取相關(guān)政府信息系根據自身生產(chǎn)、生活、科研等需要；四是在一并提起的行政賠償訴訟中，證明其受被訴政府信息公開(kāi)行政行為侵害而造成損失的事實(shí)；五是起訴行政機關(guān)未在法定時(shí)限履行職責的，要有能證明行政行為時(shí)間違法的證據。
二、政府信息公開(kāi)的行政復議
在我國行政復議法第六條申請行政復議的范圍中，也沒(méi)有與政府信息公開(kāi)相匹配的內容，但行政復議法第六條第十一項明確規定了“認為行政機關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權益的”。政府信息公開(kāi)是《條例》新賦予的行政職責，屬于行政復議法規定的行政復議范圍。
在行政復議的時(shí)限上，按照行政復議法第九條第一款的規定，公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請。
行政復議從審查內容上要比行政訴訟廣，既要審查具體行政行為的合法性，也要審查其合理性；在范圍上，行政復議在審查具體行政行為的同時(shí)，還可以一并對依據的規范性文件（抽象行政行為）進(jìn)行審查。
涉及國家秘密的政府信息不公開(kāi)，行政復議更能深入地進(jìn)行審查，并可區分處理的范圍。國家秘密的定密問(wèn)題涉及行政機關(guān)自由裁量權的行使，需要專(zhuān)門(mén)的經(jīng)驗、知識和判斷能力，法院是缺乏這方面條件的。目前最高法對此未作司法解釋?zhuān)@類(lèi)案件應由政府作裁定比較合適。
三、操作中幾個(gè)概念性問(wèn)題
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政府信息公開(kāi)的實(shí)質(zhì)體現的是知情權，知情權是公民基本人權的體現?！稐l例》第一條規定“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息……”的表述看，這種權利顯然超出了行政訴訟法中表述的“人身權、財產(chǎn)權或其他法律規定的權利”的范疇。學(xué)者普遍認為，公眾獲得政府信息的權利是一項基本人權，我國憲法所列的公民基本權利中就有屬于表達自由的項目，“知情權”隱含在憲法所規定的“表達自由”當中。法院在裁判文書(shū)中雖然不能使用“知情權”的字樣，使用《條例》的原話(huà)“保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息”，完全能夠厘清已隨時(shí)代發(fā)生變遷的“合法權益”內涵。
?。ǘ┻^(guò)程信息
在行政機關(guān)履行行政管理職能過(guò)程中，行政決策、行政許可、行政處罰、行政復議等行政行為存在大量過(guò)程性信息，如行政決策中的調查報告、請示、上級行政機關(guān)審批意見(jiàn)等，行政復議之中復議機關(guān)內部的審定意見(jiàn)等。從依法行政和建設服務(wù)政府、透明政府和責任政府的要求來(lái)看，過(guò)程性信息將隨著(zhù)公開(kāi)工作的不斷深化和公開(kāi)理論的不斷完善而有條件地公開(kāi)。如《北京市人民政府規章制定辦法》第18 條規定，“規章內容直接涉及公民、法人和其他組織切身利益的，應當舉行聽(tīng)證會(huì )。對起草的規章內容存在重大分歧、公眾關(guān)注度高的，起草部門(mén)可以向社會(huì )公布草案，征求意見(jiàn)?！?
一般認為過(guò)程性信息之所以應當不予公開(kāi)，主要是為鼓勵政府決策過(guò)程的參與者暢所欲言，避免因政策或決定中擬采取的傾向意見(jiàn)被提前泄露而影響決策過(guò)程，也使公眾免除與最終決定不同的意見(jiàn)帶來(lái)的困擾。如《上海市政府信息公開(kāi)規定》第10 條規定，“除行政機關(guān)將文件草案公開(kāi)征求意見(jiàn)外，屬于調查、討論、處理過(guò)程中的政府信息，因其內容不確定，公開(kāi)后可能影響國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會(huì )穩定的，不得公開(kāi)”。在湖南信息公開(kāi)第一案中，“調查報告”最終也予以公開(kāi)，即過(guò)程信息一旦形成最后結果，之前的過(guò)程信息政府應當公開(kāi)。政府機關(guān)不可以以“過(guò)程性信息”作為判定政府信息不予公開(kāi)的理由，應當按照《條例》第十四條的規定，決定是否公開(kāi)。
?。ㄈ┥虡I(yè)秘密、個(gè)人隱私
什么是商業(yè)秘密？《中華人民共和國反不正當競爭法》第一次從法律層面對商業(yè)秘密的概念作了明確規定。其第十條第二款規定：“本條所稱(chēng)的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來(lái)經(jīng)濟利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息?！眰€(gè)人隱私權的界限有待法律的進(jìn)一步明確。鑒于公共利益的內涵和外延難以界定，可以運用行政法上的一些規則，以規制行政機關(guān)對于公共利益的判斷。這些規則包括：第一，利益大小的權衡。信息公開(kāi)請求人能夠證明公開(kāi)的利益大于保密的利益；第二，分析利益的性質(zhì)。請求人必須從公共利益的觀(guān)點(diǎn)出發(fā)而不是從自己的利益出發(fā)證明公開(kāi)的利益；第三，追求損害的最小化。行政機關(guān)和法院還要考慮：請求人不能得到要求的文件時(shí)，是否也可以達到他追求的目的；請求人是否有其他信息來(lái)源；刪除文件中可以辨別個(gè)人的情況后公開(kāi)是否不致侵犯個(gè)人的隱私權等。
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由于政府信息公開(kāi)行政訴訟所要解決的主要問(wèn)題是政府信息應當不應當公開(kāi)的問(wèn)題，因此，涉訴政府信息當然成為此類(lèi)訴訟中最主要的證據。對于涉及國家秘密的政府信息，由于其固有的保密性和專(zhuān)業(yè)性，應當采取較為特殊的舉證規則。即被告能夠提供書(shū)面證據材料，證明其拒絕公開(kāi)的政府信息已經(jīng)依照法定程序確定為國家秘密，或者能夠提供有關(guān)主管部門(mén)、同級保密工作部門(mén)出具的政府信息公開(kāi)保密審查結論的，人民法院可以不要求其提供該政府信息，但有下列情形之一的除外：（1） 人民法院認為相關(guān)證據材料不充分的；（2） 人民法院認為需要對政府信息中含有的不應當公開(kāi)的內容與可以公開(kāi)的內容作區分處理的。
人民法院允許被告在訴訟過(guò)程中補充證據，以證明政府信息涉及國家秘密。甚至認可在訴訟開(kāi)始后補定為國家秘密的情況。如果人民法院經(jīng)過(guò)審查認為這些外圍證據不能充分證明涉訴政府信息屬于國家秘密，就可以要求被告提供秘密文件以便進(jìn)行審查；其次，如果人民法院認為涉訴政府信息盡管含有秘密內容，但可以依照條例的規定對政府信息作出區分處理，也需要把秘密文件拿來(lái)，看看能不能把不應當公開(kāi)的內容與可以公開(kāi)的內容區分開(kāi)來(lái)。這符合《條例》第二十二條“申請公開(kāi)的政府信息中含有不應當公開(kāi)的內容，但是能夠作區分處理的，行政機關(guān)應當向申請人提供可以公開(kāi)的信息內容?！钡囊幎?。
?。ㄗ髡邌挝唬罕本┦袞|城區住建委法制科／北京市東城區人民法院／北京市東城區房管局）
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