中國立法評述（十二）：公證機構性質(zhì)：公證立法無(wú)法回避的難題
胡健
【學(xué)科分類(lèi)】民法總則
【關(guān)鍵詞】公證法 公證機構性質(zhì)
【寫(xiě)作年份】2005年
【正文】
究竟是國家公證機關(guān)還是法律服務(wù)機構，公證機構的性質(zhì)成為立法者難以權衡的難題，不僅反映了公證改革的艱難和不易，更從一個(gè)側面折射出體制轉軌過(guò)程中的政策調整和利益博弈。正如二審時(shí)有的常委委員所指出的：“性質(zhì)不明確，公證法就沒(méi)有基礎。”公證機構的性質(zhì)，已經(jīng)是公證立法無(wú)法回避的難題。
公證制度是一項國際通行的預防性法律制度，即國家法律授權的專(zhuān)門(mén)機構及其專(zhuān)業(yè)人員，經(jīng)當事人申請，對相關(guān)法律行為、由法律意義的文書(shū)和事實(shí)，證明其真實(shí)性、合法性、正當性的活動(dòng)。“公證”顧名思義，區別于“私證”，其性質(zhì)屬于公權范疇，絕非私權。公證機構或公證人通過(guò)國家法律授權的方式來(lái)獲得并行使這種證明權。經(jīng)過(guò)公證證明的事項，依法具有優(yōu)先的證據效力和相應的強制執行效力。公證是一個(gè)社會(huì )誠信的表征，是一個(gè)國家預防糾紛的制度；是減少市場(chǎng)交易風(fēng)險的手段，更是降低權利救濟成本的依靠。國際拉丁聯(lián)盟的一位高級官員稱(chēng)“多設一個(gè)公證處，就可以少設一個(gè)法院。”誠哉斯言！公證制度的預防性措施和對民商事活動(dòng)的適度干預，對于保障交易安全，化解交易風(fēng)險，降低司法成本，減輕當事人訟累，強化社會(huì )信用建設無(wú)疑有著(zhù)不可替代的推動(dòng)作用。世界各國基于不同的文化傳統和法治理念，基于不同的經(jīng)濟和社會(huì )管理機制，基于對設置公證制度的不同功能預期和賦予公證證明不同的內涵和效力，逐漸形成了兩種不同模式的公證制度：即使大陸法系模式（拉丁公證模式）和英美法系模式。
大陸法系國家的公證制度是一種“準司法制度”。設置公證制度的根本目的，在于保障民事主體意思自治的前提下，實(shí)現國家對重大經(jīng)濟活動(dòng)于公民、法人和其他組織的重要法律行為的適度干預，以預防經(jīng)濟糾紛的產(chǎn)生和避免可能產(chǎn)生的社會(huì )矛盾，維護經(jīng)濟活動(dòng)的正常秩序和社會(huì )的和諧穩定。為達到這個(gè)目的，國家賦予公證機構或公證人，以國家的名義對公民、法人和其他組織之間的契約關(guān)系和法律行為提供證明，確保經(jīng)濟活動(dòng)、民事行為在法律秩序范圍內正常進(jìn)行。
在英美法系國家，由于司法制度架構的基本理念不同于大陸法系國家，奉行的是高度的“私權自治原則”，政府在民商事活動(dòng)中實(shí)行的是“自由主義”和“不干預政策”，因此，在公證制度的功能定位上，注重于“形式證明”，即只證明當事人在公證人面前簽署相關(guān)文件的行為屬實(shí)，而不對公證事項實(shí)體內容的真實(shí)性進(jìn)行證明?；旧蠜](méi)有專(zhuān)職的公證人員，英美法系國家的律師制度遠比大陸法系國家的律師制度發(fā)達，一般由律師兼做公證工作。對現實(shí)中發(fā)生的糾風(fēng)寄希望于“事后司法救濟”，即通過(guò)訴訟程序解決。
我國是成文法國家，公證制度一開(kāi)始就接受大陸法系的做法?；仡櫄v史，新中國的公證制度是借鑒前蘇聯(lián)公證制度逐步建立起來(lái)的，從無(wú)到有，走過(guò)了一段曲折的發(fā)展歷程。早在1946年的解放區就有公證制度的雛形。1956年初，司法部在參照蘇聯(lián)模式的基礎上結合我國實(shí)際，向國務(wù)院報送《關(guān)于開(kāi)展公證工作的請示報告》，并經(jīng)批準在各地設立公證處。1959年司法部被撤銷(xiāo)，公證工作劃歸人民法院管理。這一時(shí)期，除迫于國際慣例辦理少量涉外公證外，其他公證業(yè)務(wù)基本處于停滯狀態(tài)。“文革”期間，公證工作被取消；1979年司法部重建后，即著(zhù)手公證制度的恢復與完善。1980年3月，司法部發(fā)出《關(guān)于公證處設置和管理體制問(wèn)題的通知》，規定在直轄市、省轄市、縣設立公證處，代表國家辦理公證業(yè)務(wù)。1982年，國務(wù)院制定了《中華人民共和國公證暫行條例》。自此，公證制度發(fā)展成為我國法律和司法制度的重要組成部分。1993年，根據黨的十四屆三中全會(huì )《關(guān)于建立社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制若干重要問(wèn)題的決定》，司法部全面啟動(dòng)了公證體制改革工作。2000年7月，國務(wù)院辦公廳批轉的《司法部關(guān)于深化公證工作改革方案》提出：要加快公證工作改革和發(fā)展的步伐，盡快建立健全適應社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟要求的公證制度?，F有行政體制的公證處要盡快改為事業(yè)體制。改制的公證處應成為執行國家公證職能、自主開(kāi)展業(yè)務(wù)、獨立承擔責任、按市場(chǎng)規律和自律機制運行的公益性、非營(yíng)利的事業(yè)法人。
但是為什么“事業(yè)法人”的定性被刻意回避，寫(xiě)不進(jìn)公證法呢？因為事業(yè)法人在中國屬于改革的對象：行政類(lèi)的重新回到公務(wù)員隊伍，大部分生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)類(lèi)的，轉為按市場(chǎng)規律運行的企業(yè)法人，只有部分社會(huì )公益類(lèi)的、從事教育、科技、文化、衛生等活動(dòng)的社會(huì )服務(wù)組織，可能繼續保留事業(yè)法人的體制。公證機構的公益性和非營(yíng)利性決定了公證機構不能轉為企業(yè)法人，公證機構改革的方向就是要脫離國家機關(guān)序列，不可能再回歸公務(wù)員隊伍，決定了公證機構不能被定性為“事業(yè)法人”；公證機構的工作性質(zhì)與教科文衛等部門(mén)有著(zhù)明顯的區別，決定了公證機構即使被定性為“事業(yè)法人”，也要面臨再次被改革的前景。
處于改革進(jìn)程中的公證機構的確很難進(jìn)行精確的定性，但是換個(gè)思路，我們是否可以通過(guò)公證機構的三個(gè)本質(zhì)特征來(lái)描述公證機構的性質(zhì)，從而避免生造一個(gè)詞或錯用一個(gè)詞來(lái)給公證機構定性呢？
第一，公證權是一種國家證明權，但不同于國家公權力，而是社會(huì )公權力。在社會(huì )分工越來(lái)越細、社會(huì )關(guān)系日益復雜、社會(huì )管理的功能面臨新的挑戰的新形勢下，人民已經(jīng)意識到了完全國家干預的局限性，也意識到了國家不進(jìn)行任何干預的危險。在兩者之間，現代民主國家尋找一種新的平衡，尋求國家新的定位。一切管理事務(wù)都由國家包下來(lái)，勢必使國家機器日益龐雜，管理效率降低，難以適應專(zhuān)業(yè)化的需求，因而國家僅負責主要職責（軍隊、外交、司法），而將原有的屬于政府的一部分公共利益職能分離出來(lái)，交給其監管的專(zhuān)門(mén)機構去履行。這就是“小政府，大社會(huì )”理念的充分體現。而公證就具體的法律事務(wù)行使證明權的一種方式，正是確保公民和企業(yè)在契約關(guān)系的法律安全和經(jīng)濟效力的一種公共利益事務(wù)。因此，公證機構的第一個(gè)本質(zhì)特征就是“依法獨立執行公證職能”。
第二，公證的核心是證明法律行為及有法律意義的文書(shū)真實(shí)合法。這種證明活動(dòng)不以委托人的意志為轉移，判定的標準就是國家法律，因此，公證是一種法律專(zhuān)業(yè)活動(dòng)，具有很強的公益性。但是這又不是國家的職能行為，國家僅對公證活動(dòng)進(jìn)行管理和監督，不承擔任何法律責任。公證是公證人憑借自身對法律的認識和理解，以自身的信譽(yù)和良知作出的，公證機構對公證人的證明活動(dòng)承擔全部法律責任。因此，公證機構的第二個(gè)本質(zhì)特征就是“獨立承擔民事責任”。
第三，世界各國的公正立法都明確將公證機構規定為非營(yíng)利組織，公證機構不得超越法律的規定去從事?tīng)I利性的活動(dòng)；公證收費必須采用補償性、低收費的原則，更多地考慮社會(huì )公共利益和當事人的經(jīng)濟承受能力。目前我國的公證機構采取的是國家定價(jià)，確定公證收費標準時(shí)并沒(méi)有考慮市場(chǎng)經(jīng)濟的諸多因素，一旦失去國家補貼，自收自支，承擔繁重稅費，將無(wú)力維持生存。因此國家的稅收應當對公證機構進(jìn)行一定的政策傾斜，保障公證機構的公益性和非營(yíng)利性。因此，公證機構的第三個(gè)本質(zhì)特征就是公益性和非營(yíng)利性。
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