勞動(dòng)用工典型病癥診治
2009-4-22 14:46:33 人力資源管理2007年第7期 蘇鈞 曹希波 字體：
小 中 大 在勞動(dòng)關(guān)系管理中，勞動(dòng)合同是一個(gè)重要的環(huán)節。大量的勞動(dòng)爭議是因為訂立合同時(shí)沒(méi)有遵守《勞動(dòng)法》的規定，導致在變更、終止、解除合同時(shí)產(chǎn)生勞動(dòng)爭議。企業(yè)人力資源管理事務(wù)中“員工關(guān)系管理”越來(lái)越受到重視，而員工關(guān)系管理中有相當一大部分工作是關(guān)于勞動(dòng)合同的。
在日常員工關(guān)系管理工作中，你承擔的更多是防火墻，還是滅火器的角色？要做到未雨綢繆，首先就要走出勞動(dòng)用工的誤區。
誤區一
規章制度出臺后即能約束員工
企業(yè)管理者都知道可以制定規章制度來(lái)規范企業(yè)經(jīng)營(yíng)，約束員工的行為，于是幾乎每個(gè)企業(yè)都根據自身的需要出臺了大大小小或繁或簡(jiǎn)的規章制度。那么，這些規章制度是否都能有效約束員工？許多企業(yè)認為當然可以，因為制定規章制度是法律賦予企業(yè)的權利，是用工自主權的重要內容。但答案是否定的，因為法律賦予企業(yè)此項權利的同時(shí)，為了防止此項權利的濫用導致員工合法權益受損而設定了相應的限制條件，這些限制條件主要包括三項：
1.規章制度的內容要合法，即規章制度的內容不能與現行的法律法規、社會(huì )公德等相違背。
2.規章制度要經(jīng)過(guò)民主程序制定，即企業(yè)制定規章制度必須要經(jīng)過(guò)職工大會(huì )或職工代表大會(huì )，至少是職工代表同意。
3.規章制度要向員工公示，即規章制度出臺后要公開(kāi)告知員工。
法律同時(shí)規定，以上三項條件缺一不可，如果企業(yè)制定的規章制度不符合上述任何一項條件，則其不能作為人民法院審理案件時(shí)的裁判依據。而實(shí)踐中,此類(lèi)有問(wèn)題的規章制度比比皆是，這應引起企業(yè)的高度重視。
誤區二
試用期內簽訂試用期合同，不需繳納社會(huì )保險費
企業(yè)可以對新進(jìn)員工設定試用期。許多企業(yè)為了使自己占據主動(dòng)，防止被“套牢”，往往與試用期內的員工不簽訂任何形式的勞動(dòng)合同，或者只簽訂一紙“試用期合同”，實(shí)際上這種做法適得其反。
《勞動(dòng)法》規定，企業(yè)與員工未簽訂勞動(dòng)合同但存在勞動(dòng)關(guān)系的，仍作為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系受法律保護，而作為事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，企業(yè)若要終止就必須提前30天通知員工并應依法補償；法律還規定，只簽訂試用期合同的，試用期不成立，該“試用期”即為勞動(dòng)合同期限。顯然，企業(yè)在試用期內不與員工簽訂勞動(dòng)合同或只簽訂試用期合同的做法，企業(yè)本來(lái)是想防止被“套牢”，實(shí)際上恰好被“套牢”。因此，此種做法不可取。
正確做法應是同新進(jìn)員工簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同中包含試用期的內容。此外，許多企業(yè)認為試用期內雙方的勞動(dòng)關(guān)系尚未最終確定，所以企業(yè)不需為試用期內的員工繳納社會(huì )保險費，其實(shí)不然。試用期內雙方的勞動(dòng)關(guān)系雖未最終確定，但確已形成，因此法律明確規定企業(yè)應為試用期內的員工繳納社保費。
誤區三
員工辭職需單位批準
或許是由于歷史的原因，目前許多企業(yè)和員工仍然認為員工辭職要寫(xiě)辭職申請，要得到單位批準。其實(shí)，這是一個(gè)很大的誤解?！秳趧?dòng)法》規定明確，員工辭職只需提前30天通知企業(yè)即可，沒(méi)有其他條件。
許多企業(yè)認為，如果員工辭職時(shí)不辦理工作交接或與企業(yè)有未了的糾紛而企業(yè)又只能放人，則豈不是損害了企業(yè)的利益?法律對此的回答是，如果員工辭職時(shí)未辦理工作交接或與企業(yè)有未了糾紛的，企業(yè)可通過(guò)仲裁或訴訟等法律途徑主張自己的權利，但不能以此限制員工辭職，二者不能混為一談。
誤區四
為員工辦理退工手續是企業(yè)的權利和“砝碼”
這樣的案例隨處可見(jiàn)。勞動(dòng)關(guān)系結束后，員工要求企業(yè)辦理退工手續，而企業(yè)則以不為員工辦理退工手續為手段或談判的砝碼，要求員工支付違約金或退還培訓費等。由于企業(yè)不辦理退工手續造成員工無(wú)法再行就業(yè)，員工要求企業(yè)賠償工資損失，最終員工要求賠償損失的請求獲得了法律的支持。
員工勝訴的原因主要在于《勞動(dòng)法》規定，企業(yè)應當在勞動(dòng)關(guān)系解除或終止后7日內為員工辦理退工手續，這是無(wú)條件的。法律同時(shí)規定，如不及時(shí)辦理退工手續而造成員工損失的，企業(yè)應當賠償。而企業(yè)的敗訴則在于企業(yè)錯把為員工辦理退工手續這一法定義務(wù)當成了自己的權利和有利于己的談判砝碼。這一誤區非常普遍，特別應引起企業(yè)的重視。
誤區五
違約金可由雙方協(xié)商設定
違約金是承擔民事責任的一種方式，對于通常的一些合同，比如經(jīng)濟合同、民事合同等，法律允許合同當事人根據意思自制原則約定違約金，除非約定的違約金數額過(guò)高，正常情況下合同當事人應當遵守約定。正是基于這一點(diǎn)，當前許多企業(yè)認為，勞動(dòng)合同也屬合同的一種，雙方當事人也可自由約定違約金，只要雙方對此簽字認可就應有效。
但實(shí)際上這是一種認識上的誤區。2002年5月1日起實(shí)施的《上海市勞動(dòng)合同條例》第十七條明確規定：“勞動(dòng)合同對勞動(dòng)者的違約行為設定違約金的，僅限于下列情形：一、違反服務(wù)期約定的；二、違反保守商業(yè)秘密約定的。”該《條例》第十四條規定：“勞動(dòng)合同當事人可以對由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的勞動(dòng)者的服務(wù)期做出約定。”該《條例》第十五條則規定了企業(yè)可同負有保守商業(yè)秘密義務(wù)的員工簽訂保密協(xié)議。
因此，從以上規定可看出，企業(yè)只能同兩類(lèi)員工約定違約金：一類(lèi)是由企業(yè)出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的員工；另一類(lèi)是負有保守企業(yè)商業(yè)秘密義務(wù)的員工。除此之外的員工，企業(yè)均不能與其約定違約金，即使約定了，約定也是無(wú)效的。
誤區六
過(guò)了仲裁時(shí)效還有訴訟時(shí)效
當前企業(yè)的時(shí)效意識偏低，尤其是對于仲裁時(shí)效的意識更是薄弱?！秳趧?dòng)法》明確規定，當事人應當在勞動(dòng)爭議發(fā)生之日起60日內申請勞動(dòng)仲裁，即仲裁時(shí)效為勞動(dòng)爭議發(fā)生之日起60日，超過(guò)仲裁時(shí)效申請勞動(dòng)仲裁的，仲裁機構不予受理。
實(shí)踐中由于各方面原因企業(yè)喪失仲裁時(shí)效的案例不勝枚舉。有的企業(yè)因根本不知仲裁時(shí)效為何物而喪失了時(shí)效；有的企業(yè)則自認為一直在同員工交涉可導致時(shí)效的中斷(實(shí)際上這并不導致時(shí)效的中斷)而喪失了時(shí)效；有的企業(yè)則以不辦理退工手續為手段逼迫員工承擔違約責任，而并未及時(shí)采用仲裁手段，結果逼迫未成(退工的問(wèn)題前已述及)反而時(shí)效已喪失；有的企業(yè)則盲目自信地認為，仲裁時(shí)效過(guò)了但是訴訟時(shí)效還未過(guò)，仲裁不受理仍可訴訟，實(shí)際上我國法律對勞動(dòng)爭議實(shí)行“先裁后審，仲裁前置”制度，即勞動(dòng)仲裁是訴訟的必經(jīng)前置程序，這意味著(zhù)，如果確已喪失了仲裁時(shí)效，那么即使進(jìn)入了訴訟程序，企業(yè)也喪失了勝訴權。大量的實(shí)例表明，當前企業(yè)的時(shí)效意識確需增強。
誤區七
企業(yè)有權隨時(shí)對員工調崗調薪
根據自身生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要調整員工的工作崗位及薪酬標準是企業(yè)自主權的重要內容，對企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不可或缺。于是，很多企業(yè)便想當然認為企業(yè)有權隨時(shí)對員工調崗調薪，因為所謂的“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要”并非一個(gè)非常嚴格且易于界定的概念，企業(yè)可以靈活運用它。而員工則認為，調崗調薪屬于勞動(dòng)合同的變更，合同應經(jīng)雙方協(xié)商一致，企業(yè)無(wú)權單方?jīng)Q定。
企業(yè)與員工觀(guān)點(diǎn)上的分歧導致了大量調崗調薪爭議的發(fā)生，目前司法裁判機關(guān)對此的態(tài)度是：首先，承認和保護企業(yè)的用工自主權，即允許企業(yè)根據生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要對員工調崗調薪；其次，承認和保護的同時(shí)，也要防止此權利的濫用，比如濫用此權利以打擊報復等；最后，為防止此權利的濫用，企業(yè)應對其調崗調薪行為舉證說(shuō)明其具有“充分合理性”。由此看出，企業(yè)固然有權對員工調崗調薪，但這種權利卻不是任意無(wú)限制的，企業(yè)仍應謹慎為之。
誤區八
效益不好時(shí)就可裁員
市場(chǎng)經(jīng)濟條件下企業(yè)效益有所起伏在所難免，企業(yè)根據效益的起伏狀況相應地擴張收縮也屬正當之舉，但擴張收縮涉及到員工這一“人”的問(wèn)題時(shí)，就不能以通常的眼光來(lái)看待了。法律對于企業(yè)裁員明確設定了一些限制條件，這些限制條件是：1. 裁員僅適用于企業(yè)瀕臨破產(chǎn)，進(jìn)行法定整頓期間，或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生嚴重困難，確需裁員的。2. 確需裁員的，企業(yè)應提前30日向工會(huì )或者全體職工說(shuō)明情況，聽(tīng)取工會(huì )或者職工的意見(jiàn)。3. 裁員必須向勞動(dòng)行政部門(mén)報告并聽(tīng)取勞動(dòng)行政部門(mén)的意見(jiàn)。
當前許多企業(yè)往往無(wú)視上述這些條件，在效益不好時(shí)隨意裁員且認為此舉合情合理，以致?tīng)幾h發(fā)生，最終遭遇敗訴后果。其實(shí)，企業(yè)在效益不好想縮減人員時(shí)，如不具備“裁員”的條件，則還是以協(xié)商解除勞動(dòng)合同的方式為好。
誤區九
競業(yè)限制只是針對員工的義務(wù)
競業(yè)限制的概念廣受企業(yè)的歡迎，因而在較短時(shí)間內為眾多企業(yè)所接受和采用。所謂“競業(yè)限制”是指根據合同約定，負有保守企業(yè)商業(yè)秘密的員工在雙方勞動(dòng)關(guān)系終止或解除后一定期限內(最多3年)不得自營(yíng)或為他人經(jīng)營(yíng)與原企業(yè)有競爭的業(yè)務(wù)。
“競業(yè)限制”看似只是對員工將來(lái)就業(yè)范圍的一種限制，因此許多企業(yè)認為競業(yè)限制只是針對員工的義務(wù)，以致實(shí)踐中出現了大量只約定了員工競業(yè)限制義務(wù)，而無(wú)企業(yè)相應義務(wù)的合同條款，而實(shí)際上這些條款是無(wú)效的，無(wú)效的理由就是因為這些條款只約定了單方義務(wù)。
權利義務(wù)相一致是法律原則，法律在規定員工競業(yè)限制義務(wù)的同時(shí)，也規定了企業(yè)應給予負有競業(yè)限制義務(wù)的員工一定的經(jīng)濟補償，二者相輔相成。因此，企業(yè)在同員工約定競業(yè)限制條款時(shí)勿忘自己經(jīng)濟補償的責任，以免因約定無(wú)效而因小失大。
誤區十
辭退員工——“欲加之罪，何患無(wú)辭”
許多企業(yè)都存在這樣的自信，即如果想要辭退某個(gè)員工，總會(huì )想辦法找到某個(gè)合適的“理由”。這種自信源自企業(yè)相對于員工的強勢地位。但這種自信是盲目的，不切實(shí)際的，因為法律為了保護居于相對弱勢地位的員工權益，對企業(yè)辭退員工的行為設置了一些條件，加重了企業(yè)的責任。比如，因員工不服企業(yè)的辭退決定而發(fā)生爭議，需由仲裁或司法機構裁判時(shí)，企業(yè)應對其辭退決定具有充分的事實(shí)和法律依據負舉證責任。
舉證責任要求企業(yè)必須對其辭退決定所依據的事實(shí)和法律進(jìn)行全面、詳細地舉證說(shuō)明，以證明辭退決定理由的“充分性”。在此“充分性”方面如稍顯不足，則該辭退決定就會(huì )被裁判機構撤銷(xiāo)，其后果是嚴重的，即勞動(dòng)關(guān)系恢復，企業(yè)應賠償員工自被辭退之日起至勞動(dòng)關(guān)系正式恢復之日期間的工資損失。
實(shí)踐中，上述類(lèi)似案例不在少數，值得注意的是，辭退爭議中企業(yè)敗訴率遠遠高于員工，這與企業(yè)的認識不足不無(wú)干系。因此，企業(yè)在辭退員工時(shí)需慎而又慎，全面掌握勞動(dòng)法，避免勞動(dòng)爭議。
