【講課提綱】：
一、《勞動(dòng)爭議調解調解仲裁法》焦點(diǎn)問(wèn)題及用人單位應對策略
二、用人單位如何運用法律防范用工（勞資）風(fēng)險
三、勞動(dòng)合同法典型案例解析
第一講 《勞動(dòng)爭議調解調解仲裁法》焦點(diǎn)問(wèn)題及用人單位應對策略
《勞動(dòng)爭議調解仲裁法》繼《勞動(dòng)合同法》生效之后，于2008年5月1日起正式實(shí)施。該法主要致力于從程序上更好、更快地保護勞動(dòng)者合法權益。由于該法在加重用人單位舉證責任、限制用人單位訴權、降低勞動(dòng)者維權成本等方面有較大的突破，我預料企業(yè)必將面臨更多的勞動(dòng)爭議糾紛。
企業(yè)在《勞動(dòng)爭議調解仲裁法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)調解仲裁法）實(shí)施后如何確保合法、有效地行使企業(yè)管理職權？又應該如何預防和面對潛在或已經(jīng)出現的勞資糾紛呢？
我站在用人單位立場(chǎng)上，為用人單位提供合理、可行的應對策略。
■焦點(diǎn)一：用人單位管理掌握的證據應由用人單位負責舉證
【法條】：調解仲裁法第六條：發(fā)生勞動(dòng)爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。與爭議事項有關(guān)的證據屬于用人單位掌握的，用人單位應當提供；用人單位不提供，應當承擔不利后果。
調解仲裁法第三十九條：當事人提供的證據經(jīng)查證屬實(shí)的，仲裁庭應當將其作為認定事實(shí)的根據。勞動(dòng)者無(wú)法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關(guān)的證據，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內提供。用人單位在指定期限內不提供的，應當承擔不利后果。
【解讀】：該規定是對舉證責任分配的一個(gè)重大突破。本條首先規定舉證責任的一般原則，是“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”，同時(shí)結合勞動(dòng)爭議案件的特殊性，勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中處于從屬和被管理的地位，用人單位處于強勢，很多證據材料均是用人單位所控制和掌握，如是一味的要求“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”，對勞動(dòng)者顯然不利，勞動(dòng)者的合法權益將無(wú)法得到保護，所以法律在設計舉證責任時(shí)，規定舉證責任倒置的規定，意思就是主張在勞動(dòng)者，而舉證在用人單位（用人單位需要提供充分的證據來(lái)否定勞動(dòng)者的主張，否則支持勞動(dòng)者的主張）。這樣的規定將更加有利于保護勞動(dòng)者的合法利益，也真正體現“公平公正”法律原則和精神。
【對策】：首先，用人單位必須重視并完善員工檔案管理工作，比如用人單位制定的規章制度、職工的檔案材料、考勤記錄、工資發(fā)放記錄、交納社會(huì )保險記錄、績(jì)效考核記錄、獎懲記錄等等。尤其是當這些檔案記錄對用人單位有利時(shí)，更要注意搜集、保管。比如用人單位不能證明勞動(dòng)者的確切入職日期時(shí)，將推定勞動(dòng)者主張的入職日期成立。
其次，建立健全檔案借閱制度也很重要，防范借后不還或遺失，我最近就遇到一起單位將員工檔案丟失，導致員工無(wú)法辦理退休手續而被員工告的案件。
最后，還要注意一些細節問(wèn)題，比如檔案室要能與其他部門(mén)盡量分開(kāi)，最好是獨立的房間，避免人員隨意進(jìn)出；防止公章被私蓋；檔案保管人員本人的檔案比如勞動(dòng)合同等不能由其本人保管等等。
■焦點(diǎn)二：勞動(dòng)爭議案件優(yōu)先由“勞動(dòng)合同履行地”仲裁委管轄
【法條】：調解仲裁法第二十一條：勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )負責管轄本區域內發(fā)生的勞動(dòng)爭議。勞動(dòng)爭議由勞動(dòng)合同履行地或者用人單位所在地的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )管轄。雙方當事人分別向勞動(dòng)合同履行地和用人單位所在地的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )申請仲裁的，由勞動(dòng)合同履行地的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )管轄。
【解讀】：該規定明確了管轄是“由勞動(dòng)合同履行地或是用人單位所在地”勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )管轄，且雙方當事人同時(shí)向合同履行地和用人單位所在地分別申請仲裁時(shí)，應由合同履行地勞動(dòng)仲裁委員會(huì )管轄。勞動(dòng)者一般都是住在勞動(dòng)合同履行地的較多，尤其是一些全國性公司，按照原先的規定，如果深圳某家公司駐烏魯木齊辦事處的員工與公司發(fā)生勞動(dòng)爭議的話(huà)，按原規定就必須到深圳來(lái)進(jìn)行勞動(dòng)仲裁，這顯然是對勞動(dòng)者不利的。而按照調解仲裁法的規定，該員工也可以在烏魯木齊當地申請仲裁，但這樣顯然大大方便了勞動(dòng)者，增加了用人的負擔。
【對策】：在雙方勞動(dòng)合同中將爭議管轄仲裁委員會(huì )明確約定為公司注冊地勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )。這樣一旦與駐外地辦事處或分公司的員工發(fā)生勞動(dòng)爭議，就可以排除勞動(dòng)合同履行地勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )的管轄權，從而至少可以省去駐外地辦事處或分公司所在地打官司的差旅費成本，而且可以增加對方的仲裁和訴訟成本，可能達到不戰而屈人之兵的效果。
■ 焦點(diǎn)三：仲裁時(shí)效由60天改為1年，方便勞動(dòng)者維權
【法條】：調解仲裁法第二十七條：勞動(dòng)爭議申請仲裁的時(shí)效期間為一年。仲裁時(shí)效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。
前款規定的仲裁時(shí)效，因當事人一方向對方當事人主張權利，或者向有關(guān)部門(mén)請求權利救濟，或者對方當事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，仲裁時(shí)效期間重新計算。
因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在本條第一款規定的仲裁時(shí)效期間申請仲裁的，仲裁時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，仲裁時(shí)效期間繼續計算。
勞動(dòng)關(guān)系存續期間因拖欠勞動(dòng)報酬發(fā)生爭議的，勞動(dòng)者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時(shí)效期間的限制；但是，勞動(dòng)關(guān)系終止的，應當自勞動(dòng)關(guān)系終止之日起一年內提出。
【解讀】：該規定申請仲裁的時(shí)效為1年，從知道或是應當知道權利被侵害之日開(kāi)始計算。而原勞動(dòng)法的有關(guān)規定中，規定仲裁時(shí)效為60天，該規定大大增加了申請仲裁的時(shí)間，有利于保護當事人的利益，不因過(guò)短的仲裁時(shí)效的屆滿(mǎn)而造成申請的駁回。同時(shí)在調解仲裁法中作出了中斷和中止的新規定。這樣一來(lái)，實(shí)踐中大量勞動(dòng)者因超過(guò)60天仲裁時(shí)效而被駁回請求的情況將大為減少，但無(wú)疑也給用人單位帶來(lái)了更重的負擔。
同時(shí)，該條款最后還規定，勞動(dòng)關(guān)系存續期間因拖欠勞動(dòng)報酬發(fā)生爭議的，勞動(dòng)者申請仲裁不受一年仲裁時(shí)效期間的限制。只要勞動(dòng)者沒(méi)有離開(kāi)用人單位，雙方勞動(dòng)關(guān)系存在、繼續，哪怕是10年前單位拖欠的工資也可能通過(guò)仲裁要回來(lái)。但是，法律實(shí)施前的類(lèi)似爭議能否追溯還有待進(jìn)一步規定。
【對策】：首先，用人單位對離職員工的所有檔案必須保留至少保留2年。其次，用人單位在提出與員工解除勞動(dòng)合同時(shí)，最好采用書(shū)面協(xié)議的方式，約定雙方離職后不存在任何爭議，以防范員工在離職后1年內對用人單位提起勞動(dòng)仲裁。
■焦點(diǎn)四：縮短仲裁審理期限，逾期未裁可直接訴至法院
【法條】：調解仲裁法第二十九條：勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )收到仲裁申請之日起五日內，認為符合受理條件的，應當受理，并通知申請人；認為不符合受理條件的，應當書(shū)面通知申請人不予受理，并說(shuō)明理由。對勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )不予受理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動(dòng)爭議事項向人民法院提起訴訟。
第四十三條：仲裁庭裁決勞動(dòng)爭議案件，應當自勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )受理仲裁申請之日起四十五日內結束。案情復雜需要延期的，經(jīng)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )主任批準，可以延期并書(shū)面通知當事人，但是延長(cháng)期限不得超過(guò)十五日。逾期未作出仲裁裁決的，當事人可以就該勞動(dòng)爭議事項向人民法院提起訴訟。
【解讀】：1、勞動(dòng)仲裁機關(guān)在收到仲裁申請之日起應五日內作出是否受理的決定，以前是七日，現規定時(shí)間縮短了；2、仲裁機關(guān)如果不受理，也應出具不受理的通知書(shū)，當事人就可以憑該通知書(shū)向法院起訴；3、如是仲裁機關(guān)違反規定不向當事人出具書(shū)面不受理的通知書(shū)，當事人可以直接向法院起訴；4、仲裁裁決的時(shí)間縮短了。原來(lái)規定為一般為60天，如案情復雜，可以延長(cháng)一個(gè)月，整個(gè)時(shí)間為90天，且90天的時(shí)間是從仲裁庭組成后開(kāi)始計算，加上七日內組成仲裁庭以及七日決定是否受理，所以一共裁決時(shí)間是104日；而現調解仲裁法規定，一般仲裁裁決時(shí)間為45日，案情復雜可延長(cháng)15日，加上5日決定是否受理，一共為65日，從時(shí)間上看大大縮短仲裁時(shí)間；5、在調解仲裁法中新規定如是在規定的時(shí)間仲裁機關(guān)仍未有作出裁決，當事人有權利決定是否取消仲裁機關(guān)的裁決權，當事人如是選擇了取消仲裁機關(guān)的裁決權，當事人直接向法院提起訴訟，從而仲裁結束，進(jìn)入法院審理階段。該規定有效縮短了仲裁時(shí)間，提高了辦案效率。
【對策】：用人單位在主動(dòng)對勞動(dòng)者提起仲裁時(shí)，務(wù)必要善于利用此條款的規定，若仲裁未在法定期間內依法處理，應及時(shí)取消仲裁機關(guān)的裁決權，將案件直接交給人民法院裁判。
■焦點(diǎn)五：部分勞動(dòng)爭議案件“一裁終局”，限制單位濫用訴權
【法條】：調解仲裁法第四十七條：下列勞動(dòng)爭議，除本法另有規定的外，仲裁裁決為終局裁決，裁決書(shū)自作出之日起發(fā)生法律效力：（一）追索勞動(dòng)報酬、工傷醫療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，不超過(guò)當地月最低工資標準十二個(gè)月金額的爭議；（二）因執行國家的勞動(dòng)標準在工作時(shí)間、休息休假、社會(huì )保險等方面發(fā)生的爭議。
【解讀】：本規定是一個(gè)重大的突破，突破了傳統意義的“一裁二審”規定，是有條件的“一裁終局”的規定，該規定：1、只適用于在規定的兩種情況，其他情況不適用；2、勞動(dòng)者不受“一裁終局”限制，如是勞動(dòng)者對裁決不服可以提起訴訟；3、用人單位受“一裁終局”限制，用人單位不服裁決的只有證明了案件存在調解仲裁法第四十九條規定的情形才可以申請中級人民法院撤銷(xiāo)裁決：（一）適用法律、法規確有錯誤的；（二）勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )無(wú)管轄權的；（三）違反法定程序的；（四）裁決所根據的證據是偽造的；（五）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；（六）仲裁員在仲裁該案時(shí)有索賄受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。顯然用人單位的這一撤銷(xiāo)權要想行使將是非常困難的。
【對策】一裁終局制僅限制用人單位，用人單位在部分案件中一旦仲裁階段敗訴將失去通過(guò)法院再扳回來(lái)的可能性。這就要求用人單位首先必須重視勞動(dòng)仲裁，并做好充分各項應訴準備工作，按時(shí)參加開(kāi)庭審理工作。以前那種認為勞動(dòng)仲裁只是走個(gè)形式，等到法院階段才是真正開(kāi)始審理的想法必須改變。其次，對于一裁終局的案件，在仲裁階段即應聘請專(zhuān)業(yè)律師把關(guān)、設計應對思路將顯得尤為重要。第三，仲裁委員會(huì )一旦適用“一裁終局”的案件，用人單位要對照《調解仲裁法》的規定審查，如發(fā)現不應適用“一裁終局”的仲裁事項，且有證據證明仲裁委員會(huì )裁決的事項有《調解仲裁法》第49條規定情形，可自收到仲裁裁決書(shū)次日起三十日內向中級人民法院申請撤銷(xiāo)。
■焦點(diǎn)六：對部分案件，勞動(dòng)者可要求法院先予執行，且無(wú)需提供擔保
【法條】：調解仲裁法第四十四條：仲裁庭對追索勞動(dòng)報酬、工傷醫療費、經(jīng)濟補償或者賠償金的案件，根據當事人的申請，可以裁決先予執行，移送人民法院執行。仲裁庭裁決先予執行的，應當符合下列條件：(一)當事人之間權利義務(wù)關(guān)系明確；(二)不先予執行將嚴重影響申請人的生活。勞動(dòng)者申請先予執行的，可以不提供擔保。
【解讀】：實(shí)踐當中經(jīng)常會(huì )出現一些案情比較復雜的勞動(dòng)爭議糾紛案件，譬如既有拖欠工資又有未足額繳納社會(huì )保險的爭議，由于有的請求事項調查周期比較長(cháng)，如果要求所有的事實(shí)調查清楚可能會(huì )危及勞動(dòng)者的生存所需，在拖欠勞動(dòng)報酬事實(shí)清楚的前提下，仲裁可以先行裁決用人單位支付拖欠報酬，這樣就緩解了勞動(dòng)者的燃眉之急，有利于對弱勢群體的保護。在一般民事訴訟過(guò)程中，申請先予執行要提供擔保，本條則直接規定涉及“追索報酬、工傷醫療費、經(jīng)濟補償或者賠償金的案件”當事人可以在不提供擔保的前提下申請先予執行，對依靠報酬、經(jīng)濟補償才能生存的人來(lái)說(shuō)是一個(gè)極大的福音。
【對策】：建議用人單位必須在員工入職時(shí)即依法為員工繳納各種保險，以防范工傷賠償風(fēng)險。我們曾經(jīng)遇到過(guò)2起用人單位因小失大的案件：案件一是某物流公司為節約成本，未給外地戶(hù)口的駕駛員繳納外來(lái)從業(yè)人員綜合保險，不巧某天該駕駛員發(fā)生工傷事故并被鑒定為工傷二級，一次性賠償金約50余萬(wàn)元，如用人單位繳納了綜合保險的話(huà)，則該50余萬(wàn)將由保險公司承擔，但最終用人單位不得不自掏腰包賠付了工傷勞動(dòng)者；案例二是某電子公司一般在員工試用期滿(mǎn)才繳納工傷保險，但某員工在試用期第1周就發(fā)生了工傷，導致所有醫藥費和傷殘補償金等原本由工傷保險承擔的費用均由該用人單位埋單。這兩個(gè)案例中的用人單位均可謂得不償失，應該引以為戒。
■焦點(diǎn)七：勞動(dòng)仲裁不再收取仲裁費，減輕勞動(dòng)者負擔
【法條】：調解仲裁法第五十三條：勞動(dòng)爭議仲裁不收費。勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )的經(jīng)費由財政予以保障。
【解讀】：該規定對仲裁費用收取予以取消，將減輕當事人申請仲裁的經(jīng)濟壓力，便于當事人通過(guò)仲裁程序解決勞動(dòng)爭議，有利于緩和勞資雙方的矛盾激化，以促進(jìn)和諧社會(huì )的進(jìn)一步發(fā)展。以前的勞動(dòng)爭議仲裁費是300元或按比例計算，由申訴人預交，最終由敗訴方承擔。以前把很多低收入的勞動(dòng)者擋在仲裁的大門(mén)之外?，F在無(wú)需繳納仲裁費，勞動(dòng)者提起勞動(dòng)仲裁的數量已呈現大幅度的上升趨勢。
【對策】：建議用人單位要完善各項規章制度，依法管理，人性化管理，盡量將勞動(dòng)爭議消滅在萌芽狀態(tài)。對于不可避免的勞動(dòng)爭議，要積極應對，尤其是要防范個(gè)別勞動(dòng)爭議轉化成集體勞動(dòng)爭議。前幾天，我就處理這樣的案例，某電子科技有限公司因為沒(méi)有妥善處理與某員工之間的加班費爭議，最終導致150名勞動(dòng)者與用人單位對簿公堂，并導致了勞動(dòng)監察、勞動(dòng)仲裁部門(mén)的介入，對企業(yè)經(jīng)營(yíng)和形象都造成了不小的負面影響，在經(jīng)濟支出方面幾乎導致破產(chǎn)停業(yè)。
■焦點(diǎn)八：明確派遣單位和用工單位的性質(zhì)和責任
【法條】：第二十二條規定：勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當事人。
【解讀】：所謂勞務(wù)派遣，亦稱(chēng)員工租賃或人才租賃，是指勞動(dòng)者和派遣單位簽署勞動(dòng)合同，派遣單位通過(guò)和用工單位簽署勞務(wù)派遣協(xié)議，向用工單位輸送勞動(dòng)者的一種用工方式。它最顯著(zhù)特征就是勞動(dòng)力的雇用和使用分離，即派遣單位“招人不用人”，用工單位“用人不招人”。這一特征很容易造成三方主體之間法律關(guān)系不明確，相應的權利義務(wù)混亂不清，勞動(dòng)者的合法權益極易受到損害。該法規定，無(wú)論是派遣單位與勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)爭議，還是用工單位與勞動(dòng)者發(fā)生勞動(dòng)爭議，派遣單位和用工單位都是法定的共同當事人，誰(shuí)也逃脫不了干系。也就是說(shuō)，勞動(dòng)者可以將它們列為共同被申請人（被告），要求它們共同承擔相應的法律責任。這無(wú)疑更有利于勞動(dòng)者權益的維護，促使派遣單位和用工單位更加關(guān)注勞動(dòng)者的合法權益。
【對策】：用工單位應與用人單位（派遣單位）簽訂勞務(wù)合同，將員工的管理、勞動(dòng)報酬、福利待遇、社會(huì )保險、解除合同的補償等內容明確下來(lái)，以減少用工的風(fēng)險。同時(shí)，要將單位的規章制度、各項績(jì)效考核制度等都要向勞動(dòng)者公示，各項福利待遇和勞動(dòng)報酬要按同工同酬對待。在用工過(guò)程中，用工單位不僅要為自己的違法行為承擔法律責任，還要為勞務(wù)派遣單位的違反法行為承擔連帶賠償責任。而勞務(wù)派遣單位的行為是用工單位無(wú)法控制的，給用工單位帶來(lái)的不可控制的法律風(fēng)險。根據利弊平衡，我認為勞務(wù)派遣不會(huì )減少勞動(dòng)爭議，只會(huì )增加用工單位的法律風(fēng)險，建議謹慎啟用勞動(dòng)派遣的員工。
總之，隨著(zhù)《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)爭議調解調解仲裁法》等法律法規的出臺，用人單位的人事管理越來(lái)越需要建立在合法基礎之上，并應盡力在法律允許的框架內采取合理的、創(chuàng )造性的制度設計，預防和應對勞動(dòng)爭議，努力構建和諧穩定的勞資關(guān)系，從而為企業(yè)的長(cháng)遠發(fā)展提供有效的人力資源保障。
第二講 用人單位如何運用法律防范用工（勞資）風(fēng)險
《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)爭議調解仲裁法》實(shí)施后，對勞動(dòng)爭議解決的模式和標準作了重大的調整：如用人單位規章制度的有效性、用人單位在勞動(dòng)合同簽訂中的告知義務(wù)、試用期與勞動(dòng)合同期限的關(guān)系、勞動(dòng)合同的必備條款、勞動(dòng)合同的效力及解除條件、經(jīng)濟補償金的支付等勞動(dòng)關(guān)系立法上的這些重大變化，將對用人單位內部管理的各個(gè)方面甚至用人單位的經(jīng)營(yíng)管理帶來(lái)巨大影響。
這兩部新法出臺后，各用人單位的人力資源管理將面臨變革性的挑戰和考驗，傳統的人力資源管理乃至全面經(jīng)營(yíng)管理模式，勢必受到深遠影響；勞動(dòng)關(guān)系將更加復雜、勞資雙方利益沖突將更加明顯，勞動(dòng)者的維權意識將明顯提高。發(fā)生勞動(dòng)爭議糾紛，用人單位該如何根據本單位的具體情況應對勞動(dòng)法律這種巨大變化，已成為一個(gè)迫在眉睫而又無(wú)法逃避的現實(shí)問(wèn)題。據預測，今后相當長(cháng)一段時(shí)間內用人單位面臨的勞動(dòng)爭議將翻倍遞增，有效預防和應對勞動(dòng)爭議將會(huì )是用人單位首要的工作與責任！因此，盡快調整或變革用人單位人力資源管理模式和提升用人單位中高層的勞動(dòng)爭議預防技能，將是用人單位人力資源管理工作的當務(wù)之急和重中之重。
為了引導用人單位全面把握勞動(dòng)法規的最新變化，防范勞資風(fēng)險，增強應對策略，簡(jiǎn)要分析勞動(dòng)用工風(fēng)險、解讀勞動(dòng)關(guān)系方面的有關(guān)
法律法規，為用人單位合法用工、依法管理提供指導。
一、依法制定規章制度，從制度上加以預防
規章制度是用人單位的內部“
法律”，貫穿于用人單位的整個(gè)用工過(guò)程，是用人單位行使管理權、合同解除權的重要依據。勞動(dòng)者嚴重違反用人單位的
規章制度的，用人單位可解除勞動(dòng)合同，沒(méi)有
規章制度，用人單位的管理將會(huì )陷于困境?！秳趧?dòng)合同法》第四條對
規章制度以大篇幅進(jìn)行規定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報酬、工作時(shí)間、休息
休假、勞動(dòng)安全衛生、
保險福利、職工培訓、勞動(dòng)紀律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的
規章制度或者重大事項時(shí)，應當經(jīng)職工代表大會(huì )或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì )或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應當將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的
規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動(dòng)者。從法律規定看，
規章制度的制定、修改流程為：職工代表大會(huì )或者全體職工討論→提出方案和意見(jiàn)→與工會(huì )或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。
【風(fēng)險分析】
（1）不合法的
規章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動(dòng)爭議案件的依據。
（2）用人單位的
規章制度違反法律、
法規規定的，給勞動(dòng)者造成損害的，應當承擔賠償責任；損害勞動(dòng)者權益的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。
【應對策略】
（1）全面修訂
規章制度。如果在2008年1月1日后還在使用老版本的
規章制度，將給用人單位帶來(lái)很大的風(fēng)險。應在《勞動(dòng)合同法》的框架下，全面修訂老版本的
規章制度，制作出符合本單位利益的
規章制度。
（2）
規章制度的制定、修改，應嚴格履行法定程序。制訂流程為：職工代表大會(huì )或者全體職工討論→提出方案和意見(jiàn)→與工會(huì )或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。因此，應考慮組建職工代表大會(huì )、工會(huì )。并保留職工代表大會(huì )或者全體職工討論、協(xié)商的書(shū)面證據。
（3）及時(shí)公示
規章制度。公示方法有：
①員工手冊發(fā)放（要有員工簽領(lǐng)確認）；
②內部培訓法（包括：培訓時(shí)間、地點(diǎn)、參會(huì )人員、培訓內容、與會(huì )人員簽到）；
③勞動(dòng)合同約定法；
④考試法（開(kāi)卷或閉卷）；
⑤傳閱法；
⑥入職登記表聲明條款；
需要注意的是，《勞動(dòng)合同法》并非僅僅保護勞動(dòng)者的法律，相反地，勞動(dòng)合同法也對用人單位的用工權益作出了相應的規定，比如培訓期違約金的支付、對勞動(dòng)者競業(yè)限制的規定，對高收入的勞動(dòng)者的經(jīng)濟補償金的上限的規定等，均對用人單位非常有利。同時(shí)，勞動(dòng)合同法在于規范用人單位的用工行為，如果用人單位依法行事，建立健全有效的規章制度，依法規范其用工行為，實(shí)質(zhì)上并不會(huì )增加其用工成本。
二、嚴格入職管理，從源頭上加強防范
勞動(dòng)者入職一定要履行審查程序?！秳趧?dòng)合同法》第八條規定，用人單位有權了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應當如實(shí)說(shuō)明。第二十六條規定，以欺詐手段使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的勞動(dòng)合同無(wú)效或者部分無(wú)效。第九十一條規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。
【風(fēng)險分析】
①如不進(jìn)行入職審查，勞動(dòng)者以欺詐手段入職的，可導致勞動(dòng)合同無(wú)效；
②招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。
【應對策略】
①招用勞動(dòng)者時(shí)，要求其提供與前單位的解除或終止勞動(dòng)合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動(dòng)合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書(shū)面證明。
②核實(shí)勞動(dòng)者的個(gè)人資料的真實(shí)性，比如學(xué)歷證明、從業(yè)經(jīng)歷、資質(zhì)水平，并要求勞動(dòng)者承諾未承擔競業(yè)限制義務(wù)，并向其原單位進(jìn)行核實(shí)，以免發(fā)生不可預測的訴訟風(fēng)險。
在入職時(shí)，盡量避免收取員工的押金。如要求重要崗位（如財務(wù)人員）、或掌握了用人單位財產(chǎn)的勞動(dòng)者（如司機）提供擔?；蝻L(fēng)險抵押金的，必須遵循自愿原則，不得強迫。從便于舉證角度考慮，應當與員工簽訂“協(xié)議書(shū)”予以明確，協(xié)議書(shū)中應明確支付風(fēng)險抵押金系員工真實(shí)、自愿的意思表示。
三、依法約定試用期，從第一步把好關(guān)口
當事人雙方首次簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，在合同期限內可以約定試用期。試用期約定屬于選擇性約定。適用期與勞動(dòng)合同期限的對應關(guān)系請參見(jiàn)下表：
勞動(dòng)合同期限
試用期期限
3個(gè)月以下的或以完成一定工作任務(wù)為期限的
不得約定試用期
3個(gè)月以上不滿(mǎn)1年的
不得超過(guò)1個(gè)月
1年以上不滿(mǎn)3年的
不得超過(guò)2個(gè)月
3年以上的
不得超過(guò)6個(gè)月
無(wú)固定期限的
不得超過(guò)6個(gè)月
【風(fēng)險分析】
1、實(shí)踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動(dòng)者約定三個(gè)月或六個(gè)月試用期，但不簽訂勞動(dòng)合同。試用期滿(mǎn)后，用人單位認為該勞動(dòng)者試用合格，就簽訂正式勞動(dòng)合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動(dòng)關(guān)系。該做法是違反法律規定的，在發(fā)生勞動(dòng)爭議時(shí)往往會(huì )處于被動(dòng)地位而導致敗訴。同時(shí)，將由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿(mǎn)月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。
2、實(shí)踐中大量用人單位為了避免與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，往往在招用勞動(dòng)者時(shí)與勞動(dòng)者簽訂一個(gè)單獨的試用合同，在試用期合同期滿(mǎn)后再決定是否正式聘用該勞動(dòng)者?！秳趧?dòng)合同法》規定：勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。
3、在試用期內，用人單位隨時(shí)解聘員工，不說(shuō)明理由，不給予經(jīng)濟補償?！秳趧?dòng)合同法》第八十七條規定，用人單位違反解除或者終止勞動(dòng)合同的，應當按經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。
【應對策略】
（1）權衡利弊，選擇合適的合同期限；
（2）合同中避免超過(guò)法定試用期期限；
（3）不約定單獨的試用期合同；
（4）錄用條件具體化、公示化；
（5）在試用期內解除勞動(dòng)合同，應當向勞動(dòng)者書(shū)面說(shuō)明理由，并事先將理由通知工會(huì )；
（6）要將《解除勞動(dòng)合同通知書(shū)》送達給勞動(dòng)者，同時(shí)向勞動(dòng)者出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十五日內為勞動(dòng)者辦理檔案和
社會(huì )保險關(guān)系轉移手續。
四、規范勞動(dòng)合同條款，明確雙方的權利和義務(wù)
《勞動(dòng)合同法》規定勞動(dòng)合同應當具備以下必備條款：用人單位的名稱(chēng)、住所和法定代表人或者主要負責人，勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼，勞動(dòng)合同期限，工作內容和工作地點(diǎn)，工作時(shí)間和休息
休假，勞動(dòng)報酬，
社會(huì )保險，勞動(dòng)保護、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護，法律、
法規規定應當納入勞動(dòng)合同的其他事項。
《勞動(dòng)合同法》已取消了部分必備條款。（1）取消了勞動(dòng)紀律條款。原因是勞動(dòng)紀律屬于用人單位
規章制度。（2）取消了勞動(dòng)合同終止的條件條款。原因是為了防止用人單位規避勞動(dòng)合同期限約束，隨意終止勞動(dòng)合同。（3）取消了違反勞動(dòng)合同的責任條款。原因是為了防止用人單位濫用違約責任條款。
【風(fēng)險分析】
（1）用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明勞動(dòng)合同必備條款或者用人單位未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，應當承擔賠償責任。
（2）勞動(dòng)合同被確認無(wú)效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應當向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報酬。勞動(dòng)報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報酬確定。
（3）勞動(dòng)合同被確認無(wú)效，給對方造成損害的，有過(guò)錯的一方應當承擔賠償責任。
【應對策略】
在必備條款外，還可以約定一些條款保護用人單位的利益：
（1）試用期、培訓、保密、競業(yè)限制、履行保密、競業(yè)限制的違約金條款、離職工作交接條款；
（2）約定
規章制度已經(jīng)向勞動(dòng)者公示的條款；
（3）約定解除或終止勞動(dòng)合同書(shū)面通知的送達條款；
（4）可約定因勞動(dòng)者不能勝任工作被調整工作崗位的，工資按照調整的崗位適當調整，即崗變薪變的條款。
（5）約定計算加班工資的基數和工資結構標準。
五、按規定簽訂勞動(dòng)合同，防止不簽勞動(dòng)合同帶來(lái)的風(fēng)險
勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權利和義務(wù)的協(xié)議，也是勞動(dòng)關(guān)系認定的最直接的證據?，F實(shí)生活中大量存在的用人單位用工不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同、勞動(dòng)合同簽約率低等社會(huì )問(wèn)題也成為了立法者的關(guān)注焦點(diǎn)。2008年1月1日起施行的《勞動(dòng)合同法》 強調了勞動(dòng)關(guān)系的書(shū)面化，建立勞動(dòng)關(guān)系必須簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同，用工單位不與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同，將面臨著(zhù)許多風(fēng)險。
【風(fēng)險分析】
（1）雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過(guò)1個(gè)月不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，則用人單位應當支付勞動(dòng)者兩倍的工資。勞動(dòng)者可以隨時(shí)或離職后1年內向勞動(dòng)行政部門(mén)舉報或向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )申請仲裁，而要求支付兩倍工資，所以用人單位為了減少經(jīng)營(yíng)成本和風(fēng)險也應簽訂勞動(dòng)合同。
（2）認定無(wú)固定期限合同關(guān)系成立。如果用人單位自用工之日超過(guò)一年沒(méi)有與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者之間簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
【應對策略】
（1）應在與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系之日起一個(gè)月內應盡快安排與其簽訂勞動(dòng)合同。如發(fā)現有可能拒簽合同情形的勞動(dòng)者，在滿(mǎn)一個(gè)月前應立即書(shū)面通知終止與其之間的勞動(dòng)關(guān)系。如果已經(jīng)滿(mǎn)一個(gè)月的，也要立即書(shū)面通知終止勞動(dòng)關(guān)系，此時(shí)需要支付經(jīng)濟補償金，但可以減少支付雙倍工資及經(jīng)補償金以及以后可能出現的更多損失。
（2）訂立勞動(dòng)合同時(shí)，應當由用人單位的法定代表人、主要負責人或者其特別授權的委托代理人與勞動(dòng)者雙方簽字、蓋章、注明簽字日期，一式兩份，雙方各執一份。
（3）用人單位應注意保存員工拒簽勞動(dòng)合同的有關(guān)證據和《通知》送達的依據。建議用人單位在錄用員工的時(shí)候便讓員工在入職聲明或員工簡(jiǎn)歷中書(shū)面確認接收公司書(shū)面文件的送達地址，那么用人單位在終止勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可以通過(guò)EMS方式郵寄通知并保存郵寄單，證明公司依法終止與拒簽勞動(dòng)合同勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系，避免陷入違法解除合同的情形。
六、正確把握合同期限，避免簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同
根據《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)合同實(shí)施條例》規定，勞動(dòng)者在滿(mǎn)足法律規定的情況下，用人單位應該與之簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同：
①勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年的；
②用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有用人單位改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續工作滿(mǎn)十年且距法定退休年齡不足十年的；
③連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動(dòng)合同的；
④用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
【風(fēng)險分析】
（1）上述第一條，勞動(dòng)者在一家用人單位連續工作滿(mǎn)十年的，這里的十年期限包含勞動(dòng)合同法實(shí)施之前的工作年限，而且非因勞動(dòng)者本人原因發(fā)生調動(dòng)的，期限合并計算。
（2）第二條是與國企改制對接而定，保護一部分國企老職工的同時(shí)為國企減負。
（3）第三條2008年1月1日起，用人單位與勞動(dòng)者連續兩次簽訂固定期限勞動(dòng)合同，如果在第二次勞動(dòng)合同到期之前，勞動(dòng)者沒(méi)有出現過(guò)失性辭退、患病或非因工負傷規定醫療期滿(mǎn)后不能從事原工作和另安排工作或者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的等情形，再次簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，如果勞動(dòng)者沒(méi)有要求簽訂固定期限勞動(dòng)合同，用人單位就要與之簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
（4）第四條用人單位如果2008年1月1日起用工時(shí)間超過(guò)一年且沒(méi)有簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，法律直接規定雙方已經(jīng)存在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。
【應對策略】
（1）簽訂較長(cháng)或合適期限的固定期限勞動(dòng)合同。用人單位可以根據員工的情況區別對待：如果從用人單位長(cháng)遠發(fā)展角度考慮，員工屬于用人單位業(yè)務(wù)需要，而且不會(huì )造成成本太高，用人單位可以考慮與之簽訂較長(cháng)時(shí)間的固定期限勞動(dòng)合同；對于一些未來(lái)不確定是否需要的員工，用人單位可以考慮與之簽訂合適期限的勞動(dòng)合同，到期后與之及時(shí)終止。
（2）用人單位在2008年與員工簽訂了一期勞動(dòng)合同，在續簽勞動(dòng)合同中，要謹慎的作出風(fēng)險分析后再決定。
（3）適當實(shí)行勞務(wù)派遣用工形式。合法的利用勞務(wù)派遣形式來(lái)避免簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同是一個(gè)不錯的方式，但用人單位第一需要謹慎選擇勞務(wù)派遣單位，第二要明確約定雙方責任，最后要在用工過(guò)程中監督勞務(wù)派遣單位。
（4）用人單位也可采取非全日制用工的方式避免簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，對于這種用工形式，用人單位需要完善考勤制度，注意用工時(shí)間和工資支付期限等方面的風(fēng)險。
七、靈活運用非全日制用工，防止非全日制用工變成全日制用工
《勞動(dòng)合同法》規定，非全日制用工是指以小時(shí)計酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過(guò)四小時(shí)，每周工作時(shí)間不超過(guò)二十四小時(shí)的用工形式。非全日制用工由于其適應了企業(yè)降低人工成本、推進(jìn)靈活用工的客觀(guān)需要，越來(lái)越多的企業(yè)根據生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要，采用非全日制用工這一靈活用工形式。
【風(fēng)險分析】
（1）不簽訂書(shū)面的合同。雖然法律規定非全日制用工可以不簽訂書(shū)面合同，但如果因此引起爭議時(shí)，將導致用人單位與非全日制勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系被誤判為事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系。
（2）變相簽訂了非全日制用工合同。將工作時(shí)間遠遠超過(guò)每天四小時(shí)、每周二十四小時(shí)的不符合非全日制用工形式的用工問(wèn)題，簽訂了非全日制用工合同，容易出現合同無(wú)效，形成事實(shí)勞動(dòng)合同關(guān)系。
（3）企業(yè)沒(méi)有為非全日制勞動(dòng)者繳納工傷保險。一旦勞動(dòng)者發(fā)生工傷事故，企業(yè)不僅要承擔相應的賠償責任，而且因其行為的違法性要受到相應的行政處罰。
【應對策略】
（1）簽訂書(shū)面的非全日用工合同，明確非全日用工形式，并將相關(guān)的工作任務(wù)、時(shí)間、報酬支付等約定翔實(shí)。
（2）對于與《勞動(dòng)合同法》中規定的非全日制用工嚴重不符的，要采取其他適當的用工形式，如增加用工人數，減少單人工作時(shí)間或其他勞務(wù)派遣或業(yè)務(wù)外包等合法規范的形式，解決工作任務(wù)的完成。
（3）依據法律規定，非全日制用工的基本養老保險、基本醫療保險由用人單位通過(guò)工資的形式支付勞動(dòng)者，由勞動(dòng)者自己繳納，工傷保險則是由用人單位進(jìn)行交納的一種強制保險，企業(yè)應從經(jīng)濟效益、社會(huì )效益的長(cháng)遠利益考慮，按國家法律規定交納工傷保險。
八、正確使用勞務(wù)派遣工，防止勞務(wù)派遣帶來(lái)的風(fēng)險
勞務(wù)派遣是由用工單位、勞務(wù)派遣公司、勞動(dòng)者三方構成的完整勞動(dòng)用工關(guān)系，因其靈活性和利于降低企業(yè)的法律風(fēng)險，減少勞動(dòng)糾紛而深受用工單位的喜愛(ài)，現已經(jīng)成為一種被廣為應用的用工方式。但是，隨著(zhù)《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施，法律、法規對勞動(dòng)派遣單位與用工單位之間的關(guān)系進(jìn)行了規范和確認，對用工單位的法律責任進(jìn)行了明確規定。由于規范嚴格的規定，企業(yè)對于勞務(wù)派遣方面的風(fēng)險應引起足夠的重視。
【風(fēng)險分析】
（1）勞務(wù)派遣公司沒(méi)有相應的資質(zhì)，勞務(wù)派遣程序不規范，留用與勞務(wù)公司勞動(dòng)合同到期的勞務(wù)工導致勞務(wù)派遣無(wú)效，從而形成勞動(dòng)者與企業(yè)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的發(fā)生。
（2）勞務(wù)派遣公司抗風(fēng)險能力差，發(fā)生承擔連帶賠償責任后，企業(yè)追償無(wú)法得到實(shí)現。3、企業(yè)與勞務(wù)派遣公司的派遣協(xié)議內容約定不規范，發(fā)生爭議時(shí)，容易承擔相應的責任。
【應對策略】
（1）對派遣公司進(jìn)行資質(zhì)審查、資信調查，選用經(jīng)濟實(shí)力雄厚，合法、規范經(jīng)營(yíng)的勞務(wù)派遣公司，增加抗風(fēng)險能力。
（2）在勞務(wù)派遣中，用工單位不直接參與招聘，避免引起不必要的主體混亂。如確需自己出面招聘的，應有派遣服務(wù)機構書(shū)面授權用工單位代為招聘的授權書(shū)，并在招聘時(shí)向勞動(dòng)者出具以及披露派遣機構的基本情況。
（3）用人單位應按照法定程序，制定派遣員工的薪酬管理制度，并且采用以崗定薪的績(jì)效考核模式，與企業(yè)的“正式”職工崗位分離或實(shí)行同工同酬，杜絕勞資糾紛的發(fā)生。
（4）在履行派遣協(xié)議時(shí)，應當及時(shí)支付相關(guān)的服務(wù)費用，以避免不必要的法律風(fēng)險。
九、按規定落實(shí)加班工作制度，及時(shí)足額支付加班工資
加班是與企業(yè)和勞動(dòng)者密切相關(guān)的一個(gè)問(wèn)題，已經(jīng)成為多數企業(yè)存在的普遍現象。據調查，95%的企業(yè)存在多數員工或部分員工經(jīng)常加班的現象。近年來(lái)由于加班工資支付問(wèn)題引發(fā)的勞動(dòng)爭議的比例越來(lái)越高，有的是由于用人單位管理不到位造成，有些則是由于用人單位和勞動(dòng)者對相關(guān)法律條款理解偏差所造成。
1、加班工資的相關(guān)規定
用人單位根據實(shí)際需要安排勞動(dòng)者在法定標準工作時(shí)間以外工作的，應按以下標準支付工資，其中勞動(dòng)者本人日工資標準為：加班工資的計算基數÷21.75； 勞動(dòng)者本人小時(shí)工資標準為：加班工資的計算基數÷（21.75×８）。
（1）標準工時(shí)制加班工資系數的確定：
①工作日加班，工作日加班按照不低于勞動(dòng)者本人小時(shí)工資標準的150%支付加班工資；
②休息日加班，休息日加班又不能安排補休的，按照不低于勞動(dòng)者本人日或小時(shí)工資標準的200%支付加班工資；
③法定節假日加班，法定節假日加班按照不低于勞動(dòng)者本人日或小時(shí)工資標準的300%支付加班工資。
（2）綜合工時(shí)制加班工資系數的確定。實(shí)行綜合計算工時(shí)工作制的，勞動(dòng)者綜合計算工作時(shí)間超過(guò)法定標準工作時(shí)間的應不低于勞動(dòng)者本人小時(shí)工資標準的150%支付勞動(dòng)者加班工資；用人單位在法定休假節日安排勞動(dòng)者工作的，應按不低于勞動(dòng)者本人日或小時(shí)工資標準的300%支付加班工資。
（3）不定時(shí)工時(shí)制加班工資系數的確定。實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制的，在工作日和休息日加班的，不需支付加班工資；在法定休假節日安排勞動(dòng)者工作的，應按不低于勞動(dòng)者本人日或小時(shí)工資標準的300%支付加班工資。
（4）計件工資制加班工資系數的確定。用人單位依法安排實(shí)行計件工資制的勞動(dòng)者在法定標準工作時(shí)間以外工作的，應當根據以上標準工時(shí)制中的①②③的原則相應調整計件單價(jià)。
2、加班工資的追索時(shí)效
《勞動(dòng)爭議調解仲裁法》第二十七條規定“ 勞動(dòng)爭議申請仲裁的時(shí)效期間為一年。仲裁時(shí)效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。前款規定的仲裁時(shí)效，因當事人一方向對方當事人主張權利，或者向有關(guān)部門(mén)請求權利救濟，或者對方當事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，仲裁時(shí)效期間重新計算。
勞動(dòng)關(guān)系存續期間因拖欠勞動(dòng)報酬發(fā)生爭議的，勞動(dòng)者申請仲裁不受本條第一款規定的仲裁時(shí)效期間的限制；但是，勞動(dòng)關(guān)系終止的，應當自勞動(dòng)關(guān)系終止之日起一年內提出?！?div style="height:15px;">
【風(fēng)險分析】
（1）實(shí)踐中一個(gè)常見(jiàn)的現象是：勞動(dòng)者在工作期間較少對用人單位的種種做法明確提出異議，一旦離職，則往往與用人單位“算總賬”。這筆帳里，一般都包含著(zhù)加班工資部分。由于我國對勞動(dòng)報酬實(shí)行特殊的時(shí)效計算制度，若用人單位對加班工資糾紛沒(méi)有有效的預防措施，往往在訴訟中處于被動(dòng)，承擔敗訴的不利后果。
（2）用人單位無(wú)故拖欠或者惡意克扣勞動(dòng)者加班工資的，會(huì )受到相關(guān)的懲罰。原勞動(dòng)部《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償辦法》第3條規定：用人單位克扣或者無(wú)故拖欠勞動(dòng)者工資的，以及拒不支付勞動(dòng)者延長(cháng)工作時(shí)間工資報酬的，除在規定的時(shí)間內全額支付勞動(dòng)者工資報酬外，還需加發(fā)相當于工資報酬25%的經(jīng)濟補償金?！秳趧?dòng)合同法》第85條規定：用人單位安排加班不支付加班費的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令限期支付加班費；逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動(dòng)者加付賠償金?！秳趧?dòng)合同法》第85條規定，用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬（含加班工資）的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。
（3）在勞動(dòng)關(guān)系存續期間，用人單位拖欠勞動(dòng)者加班工資的，則勞動(dòng)者可以隨時(shí)向勞動(dòng)爭議仲裁部門(mén)提起仲裁要求用人單位支付加班工資，不受時(shí)效的限制；在勞動(dòng)關(guān)系結束后的一年內，如果勞動(dòng)者主張權利、向有關(guān)部門(mén)請求權利救濟、或者用人單位同意支付的，則仲裁時(shí)效重新計算。
【應對策略】
（1）建立加班通知、申請、統計、確認制度。加班可以分為員工主動(dòng)加班和單位要求加班。用人單位可以根據兩種情形，建立相應的通知加班和申請加班制度。在單位的制度應表明，不提倡員工自行加班，未經(jīng)通知或批準，員工自行到單位工作的，不認定為加班。無(wú)論是安排加班還是申請加班，用人單位都應該每月進(jìn)行加班統計，并由勞動(dòng)者簽字確認，聲明加班時(shí)間以該加班統計為準。如果該月勞動(dòng)者沒(méi)有加班，也要簽字確認，聲明沒(méi)有加班。
（2）考勤制度應與加班制度相呼應。用人單位應當建立考勤制度，書(shū)面記錄勞動(dòng)者的出勤情況，每月與勞動(dòng)者核對并由勞動(dòng)者簽字。用人單位保存勞動(dòng)考勤記錄不得少于二年。
（3）合理確定加班費的計算基數。加班費的計算系數是法定的，有150%、200%、300%三檔，但計算基數各地卻有不同的規定。用人單位可充分利用這些規定，減少加班費的計算系數?！渡钲诮?jīng)濟特區和諧勞動(dòng)促進(jìn)條例》第二十三規定：勞動(dòng)者加班工資計算基數為勞動(dòng)合同約定的正常工作時(shí)間工資。也就是說(shuō)，一般情況下，計算加班工資的基數應根據勞動(dòng)合同約定的工資標準確定。在不低于最低工資標準的情況下，用人單位和勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中自由約定工資數額。
（4）正確運用特殊工時(shí)制度。除了標準工時(shí)以外，我國還有兩種特殊的工時(shí)制度，即不定時(shí)工作制和綜合計算工時(shí)制度。正確運用這兩種特殊工時(shí)制度，將給用人單位節省大量的加班工資成本。
（5）工資單上明確加班工資。無(wú)論是采用現金發(fā)放還是轉賬形式支付勞動(dòng)者的工資，用人單位都應該將工資和加班工資明確分列在工資支付表上，要求員工簽字確認，并發(fā)放給員工一份。同時(shí)，用人單位還可作出拒付聲明，表明對工資單之外的勞動(dòng)報酬事項拒絕支付，以應對關(guān)于仲裁時(shí)效的規定。
十、按法律程序解除和終止勞動(dòng)合同（勞動(dòng)關(guān)系）
勞動(dòng)合同解除是指在勞動(dòng)合同訂立后，勞動(dòng)合同期限屆滿(mǎn)之前，因出現法定的情形或用人單位與勞動(dòng)者約定的情形，一方單方通知或雙方協(xié)商提前終止勞動(dòng)關(guān)系的法律行為。作為一種法律行為，勞動(dòng)合同解除一定會(huì )涉及到用人單位或勞動(dòng)者的意思表示，要么是單方的意思表示的結果，要么是雙方的意思表示一致的結果。并可以因此將勞動(dòng)合同解除分為法定解除和意定解除，法定解除又分為用人單位的單方解除和勞動(dòng)者的單方解除。因此，勞動(dòng)者與用人單位解除勞動(dòng)合同時(shí)，必須做出相應的意思表示即通知對方，意思表示到達對方時(shí)，解除生效。
勞動(dòng)合同終止則是指勞動(dòng)合同訂立后，因出現某種法定的事實(shí)，導致用人單位與勞動(dòng)者之間形成的勞動(dòng)關(guān)系自動(dòng)歸于消滅，或導致雙方勞動(dòng)關(guān)系的繼續履行成為不可能而不得不消滅的情形。勞動(dòng)合同終止主要是基于某種法定事實(shí)的出現，其一般不涉及到用人單位與勞動(dòng)者的意思表示，只要法定事實(shí)出現，一般情況下，都會(huì )導致雙方勞動(dòng)關(guān)系的消滅。
1、勞動(dòng)者可解除勞動(dòng)合同的情形
（1）協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者首先提出的，用人單位可不支付經(jīng)濟補償。
（2）提前通知解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者提前三十日以書(shū)面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。注意這里勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同用人單位是不能附加條件的，通知期滿(mǎn)后，即使用人單位不批準勞動(dòng)者也可以離職。
（3）被迫解除勞動(dòng)合同。用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同，用人單位應支付經(jīng)濟補償金：
①用人單位未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護或者勞動(dòng)條件的，比如強行給員工“放假”、“停工”，可視為未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)條件。
②未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報酬的，如超過(guò)工資發(fā)放日期仍未支付工資，少支付加班費等。
③未依法為勞動(dòng)者繳納
社會(huì )保險費的，用人單位未繳納社會(huì )
保險費或者繳納標準低于法定標準的，均為未依法為勞動(dòng)者繳納
社會(huì )保險費。
④用人單位的
規章制度違反法律、
法規的規定，損害勞動(dòng)者權益的；比如在
規章制度中規定加班不支付加班費，未經(jīng)用人單位批準不得辭職等規定。
⑤因《勞動(dòng)合同法》第二十六條第一款規定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的，主要是用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動(dòng)者權利的；用人單位違反法律、行政
法規強制性規定的。
⑥法律、行政
法規規定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。
勞動(dòng)者根據用人單位以上違法情形解除勞動(dòng)合同的，應當通知用人單位。
⑦用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。
2、用人單位可解除勞動(dòng)合同的情形
（1）協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同。如用人單位先提出的需支付經(jīng)濟補償金。如果是勞動(dòng)者主動(dòng)提出要求解除勞動(dòng)合同，即勞動(dòng)者主動(dòng)要求辭職，此種情況下雙方協(xié)商解除勞動(dòng)合同用人單位可不支付經(jīng)濟補償。
（2）過(guò)失性辭退。過(guò)失性辭退，用人單位無(wú)需支付經(jīng)濟補償，即勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（二）嚴重違反用人單位的
規章制度的；
（三）嚴重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；
（五）因以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；
（六）被依法追究刑事責任的。
（3）非過(guò)失辭退。非過(guò)失辭退，需提前30天或支付代通知金。即有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知勞動(dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：
（一）勞動(dòng)者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿(mǎn)后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；必須注意醫療期的期限，關(guān)于醫療期：① 實(shí)際工作年限十年以下的， 在本單位工作年限五年以下的為三個(gè)月，五年以上的為六個(gè)月；②實(shí)際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個(gè)月；五年以上十年以下的為九個(gè)月；十年以上十五年以下的為十二個(gè)月；十五年以上二十年以下的為十八個(gè)月；二十年以上的為二十四個(gè)月。
（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內容達成協(xié)議的。
（4）經(jīng)濟性裁員。經(jīng)濟性裁員，需提前30天說(shuō)明情況。即有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占用人單位職工總數百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì )或者全體職工說(shuō)明情況，聽(tīng)取工會(huì )或者職工的意見(jiàn)后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門(mén)報告，可以裁減人員：
（一）依照用人單位破產(chǎn)
法規定進(jìn)行重整的；
（二）生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴重困難的；
（三）用人單位轉產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的；
（四）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行的。
3、勞動(dòng)合同終止的法定情形
有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止，用人單位應支付經(jīng)濟補償金：
（一）《勞動(dòng)合同
法》第46條第5項規定，除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動(dòng)合同的，需支付經(jīng)濟補償。適用本條規定時(shí)應當作如下理解：
（1）勞動(dòng)合同期滿(mǎn)時(shí)，用人單位同意續訂勞動(dòng)合同，且維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件，勞動(dòng)者不同意續訂的，勞動(dòng)合同終止，用人單位不支付經(jīng)濟補償；
（2）如果用人單位同意續訂勞動(dòng)合同，但降低勞動(dòng)合同約定條件，勞動(dòng)者不同意續訂的，勞動(dòng)合同終止，用人單位應當支付經(jīng)濟補償；
（3）如果用人單位不同意續訂，無(wú)論勞動(dòng)者是否同意續訂，勞動(dòng)合同終止，用人單位應當支付經(jīng)濟補償。
（二）勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養老
保險待遇的；特別注意：《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規定，勞動(dòng)者達到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同也終止。
（三）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的。
（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；此情形勞動(dòng)合同終止用人單位需支付經(jīng)濟補償。
（五）用人單位被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照、責令關(guān)閉、撤銷(xiāo)或者用人單位決定提前解散的，此情形勞動(dòng)合同終止用人單位需支付經(jīng)濟補償。
（六）法律、行政
法規規定的其他情形。
4、經(jīng)濟補償的計算標準
（1）年限計算標準：按勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿(mǎn)一年支付一個(gè)月工資的標準，六個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，按一年計算；不滿(mǎn)六個(gè)月的，支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟補償。
（2）工資計算基數：是以勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資為基數。工資包括：計時(shí)工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點(diǎn)工資、特殊情況下支付的工資，實(shí)踐中很多用人單位以勞動(dòng)者的所謂“最低工資”或者“基本工資”作為工資計算基數是不對的。
（3）針對高工資收入者的計算封頂：《勞動(dòng)合同法》規定，勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，且支付經(jīng)濟補償的年限最高不超過(guò)十二年。
5、經(jīng)濟補償的支付時(shí)間
《勞動(dòng)合同法》第50條第二款規定：勞動(dòng)者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規定應當向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償的，在辦結工作交接時(shí)支付。實(shí)踐中有很多勞動(dòng)者勞動(dòng)合同解除或終止后往往一走了之，不履行工作交接的義務(wù)，這時(shí)候用人單位可暫不予支付經(jīng)濟補償。
【風(fēng)險分析】
用人單位違法解除勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者要求繼續履行勞動(dòng)合同的，用人單位應當繼續履行；勞動(dòng)者不要求繼續履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續履行的，用人單位應當支付賠償金，賠償金的標準為經(jīng)濟補償金的二倍。
【應對策略】
（1）用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應當事先將理由通知工會(huì )（用人單位違反法律、行政
法規規定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì )有權要求單位糾正。單位應研究工會(huì )的意見(jiàn)，并將處理結果書(shū)面通知工會(huì )）。并應與當事人面談、會(huì )議決定、作出書(shū)面決定并公示和告知。
（2）解除和終止勞動(dòng)關(guān)系必須出具書(shū)面通知且送達員工，否則，解除和終止勞動(dòng)關(guān)系決定不生效。但是，實(shí)踐中很多情況是用人單位給員工出具書(shū)面通知時(shí)，員工卻拒不簽收的，該怎么辦？
一是在員工所在部門(mén)或員工大會(huì )上公開(kāi)宣讀，并在公司公告欄中予以公示，保留好旁聽(tīng)人員的證詞和公告欄中予以公示的圖片。
二是在《入職登記表》和《勞動(dòng)合同》中增加一個(gè)條款：甲方有關(guān)書(shū)面文件、通知無(wú)法直接送達給乙方時(shí)，乙方確認勞動(dòng)合同中所填寫(xiě)的家庭住址為郵寄送達地址。
第三講 勞動(dòng)合同法典型案例解析
■案例一：勞動(dòng)合同的簽訂問(wèn)題
某公司在與員工簽訂勞動(dòng)合同時(shí)遇到一個(gè)棘手問(wèn)題，員工甲2008年1月1日進(jìn)廠(chǎng)，但公司一直遺忘與員工甲簽訂勞動(dòng)合同，員工甲知道公司如果不與其簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，依法需要向其支付雙倍的工資，因此一直不動(dòng)聲色，直至 2008年5月1日，公司對勞動(dòng)合同進(jìn)行了一次普查，才發(fā)現與員工甲漏簽了勞動(dòng)合同，公司表示要與員工甲補簽勞動(dòng)合同，員工甲同意補簽，但是公司要先支付其2008年1月至4月的另一倍工資，否則員工甲只愿意將補簽勞動(dòng)合同日期訂在 2008年5月1日。
問(wèn)題：公司應當如何處理上述案件較為妥當？
◆案例分析
針對員工甲的問(wèn)題，介于簽訂勞動(dòng)合同的主動(dòng)權在于用人單位，且是因為用人單位的疏忽導致一直未能與甲簽訂勞動(dòng)合同，因此員工要求公司支付未及時(shí)與其簽訂勞動(dòng)合同期間的雙倍工資是合法的，但是從本案實(shí)務(wù)操作角度考慮，公司完全可以先不去支付該員雙倍工資，將勞動(dòng)合同的起始日期簽訂至2008年5月1日，因為從員工的心理上并不愿意與公司終止勞動(dòng)關(guān)系，以后如果僅為3個(gè)月的工資去起訴的可能性也很小，即使員工離職后去起訴，公司最終也僅是支付其3個(gè)月的另一倍工資，并沒(méi)有其他的額外處罰。將勞動(dòng)合同的起始日期簽訂至2008年5月1日后，單位仍應向該員工發(fā)出《簽訂勞動(dòng)合同通知書(shū)》讓員工簽收。如果發(fā)現其再次拒簽勞動(dòng)合同，應在2008年6月1日前立即書(shū)面通知終止與其之間的勞動(dòng)關(guān)系。如果已經(jīng)滿(mǎn)一個(gè)月的，也要立即書(shū)面通知終止勞動(dòng)關(guān)系，但此時(shí)需要支付經(jīng)濟補償金。
◆操作建議
(1)建議公司加強對勞動(dòng)合同的管理，建立簽訂、保管、存檔等規范體系；
(2)針對員工拒簽情形，應當注意以下幾點(diǎn)：
①時(shí)間上把握：與其建立勞動(dòng)關(guān)系之日起或合同期滿(mǎn)之日起，一個(gè)月內；
②形式上把握：書(shū)面通知員工簽訂勞動(dòng)合同，員工拒簽合同的，書(shū)面通知終止勞動(dòng)關(guān)系；
③證據上把握：注意保留員工拒絕簽訂勞動(dòng)合同的證據。（意向書(shū)中設定拒簽合同的原因，訪(fǎng)談筆錄、證人證言等）
■案例二：加班費計算問(wèn)題
某時(shí)裝有限公司與其主管級別的員工都簽訂有一份《定薪協(xié)議》，協(xié)議約定員工每月固定薪資3000元，該薪資包含加班費及基本工資、獎金等；公司與普工簽訂的勞動(dòng)合同中也對薪資作出約定，員工每月工資1000元，公司以此作為計算加班費的計算基數。
問(wèn)題：該公司針對工資的處理方式是否違法？
◆案例分析
公司的上述兩種操作方式在法律上都是不違法的，第一種與員工所簽訂的定薪協(xié)議正好是公司證明其所支付的工資包含加班費的有力證據；第二種公司通過(guò)合同方式將加班費的計算基數進(jìn)行明確約定，也是以后避免發(fā)生加班費爭議的很好的途徑。
◆操作建議
（1）公司對薪資部分的約定，建議不要通過(guò)內部文件方式進(jìn)行操作，因為內部文件一般是公司單方制作的，其證明效果明顯弱于雙方合同約定；
（2）讓員工對其每月薪資進(jìn)行簽收，并建議最好讓員工直接在薪資條上進(jìn)行簽字確認，因為薪資中不僅有薪資的數額，還有員工每月的加班工時(shí)及出勤工時(shí)，其每月確認的不僅是工資總額，也是對其每月的出勤時(shí)間的確認。
（3）在合同中約定員工每月固定薪資為本市最低工資標準，且該薪資又包含有加班費及其他獎金等，這種約定應無(wú)效。
■案例三：社保糾紛問(wèn)題
余某（男）2000年進(jìn)入深圳某制衣廠(chǎng)工作，公司在余某進(jìn)廠(chǎng)時(shí)僅為其參加了工傷保險，2004年6月，公司為余某參加了養老保險，2007年1月份，公司才為余某參加醫療保險。2008年7月1日，余某以用人單位沒(méi)有依法為其參加社會(huì )保險為由，要求與公司解除勞動(dòng)合同并要求支付其經(jīng)濟補償金，其理由為（1）公司沒(méi)有在其入職之日起為其依法參險； （2）公司沒(méi)有按照其實(shí)際工資為其足額繳納社會(huì )保險；（3）公司直至目前尚未其依法購買(mǎi)失業(yè)保險。
問(wèn)題：公司是否需要支付余某經(jīng)濟補償金，如需要應當如何支付？
◆案例分析
根據目前我國相關(guān)法律規定，用人單位應當為員工依法參加工傷、醫療、養老、失業(yè)四險，女職工還多一生育保險?！渡钲诮?jīng)濟特區和諧勞動(dòng)關(guān)系促進(jìn)條例》第十五條規定：用人單位和勞動(dòng)者應當依法參加社會(huì )保險。用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險費的，勞動(dòng)者應當依法要求用人單位繳納；用人單位未在一個(gè)月內按規定繳納的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同，用人單位應當依法支付經(jīng)濟補償。本案中公司直至 2008年1月1日之后，一直沒(méi)有為余某參加失業(yè)保險，按照廣東高院、中院《指導意見(jiàn)》的規定，其單方解除勞動(dòng)合同，要求公司支付其經(jīng)濟補償金合法，但是經(jīng)濟補償金只能要求支付 2008年1月1日之后的；余某訴求用人單位未依法為其繳納社會(huì )保險的三個(gè)理由中，僅有最后一個(gè)是會(huì )得到支持的，前兩個(gè)一個(gè)是2008年之前的，一個(gè)是未足額為其繳納，根據《指導意見(jiàn)》的規定，都不會(huì )得到支持
◆操作建議
（1）從員工入職的次月起以員工的月工資總額為基數繳納養老保險費，并依法為其辦理其他醫療、工傷、失業(yè)等社會(huì )保險。
（2）對非本市戶(hù)籍員工的繳費工資視情況可按不得低于本市月最低工資為基數繳納養老保險費。
（3）對非本市戶(hù)籍員工只辦理住院醫療保險。
■案例四：企業(yè)規章制度問(wèn)題
某公司 2008年1月1日對其原有的規章制度進(jìn)行修訂，增加了部分條款，但是該公司并沒(méi)有采取任何的民主程序制定，且沒(méi)有將新制定的條款向員工進(jìn)行公開(kāi)公示。2008年8月1日，該公司根據自己的規章制度辭退員工胡某，胡某不服向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )申請仲裁，胡某提出公司的規章制度制定的程序不合法，且公司沒(méi)有對新增加的條款向其進(jìn)行公示，該公司在答辯時(shí)表示據以辭退胡某所使用的規章制度條款是在2008年1月1日前所制定的，可以作為辭退胡某的依據使用。
問(wèn)題：該公司的答辯理由在法律上是否成立？
◆案例分析
在2008年1月1日前所制定的規章制度，只要合法、無(wú)明顯不合理、且公開(kāi)公示或向員工告知的，可以作為公司的管理工具使用，也可以作為法院及勞動(dòng)仲裁認定實(shí)施的證據。結合本案例該公司只要有證據證明，其辭退胡某所依據的規章制度是在2008年之前所制定，且內容合法，新增加了部分條款對辭退員工胡某沒(méi)有影響的話(huà)，對胡某進(jìn)行過(guò)公示就可以作為處罰胡某的依據。
◆操作建議
雖然《指導意見(jiàn)》對企業(yè)指定規定制度的民主程序的限制有所松動(dòng)，但是依然強調企業(yè)制定的規章制度，必須做到內容合法、無(wú)明顯不合理、對員工進(jìn)行公開(kāi)公示，這樣的員工手冊才能作為企業(yè)用工管理的依據，才能在仲裁和訴訟是作為證據使用。
■案例五：調整工作崗位問(wèn)題
某公司因減產(chǎn)縮編需要，將原從事管理工作的干部員工，在維持其原福利待遇不變的情況下，將其工作崗位調到生產(chǎn)線(xiàn)從事制衣工作。
問(wèn)題：此種調崗是否屬于公司的用工自主權？
◆案例分析
案例中員工原來(lái)從事的工作與調整后的工作已經(jīng)從根本上發(fā)生的變更，且該種變更完全是因用人單位的原因所導致的，公司調整其工作崗位應當具備一定的合理性與必要性，如確因為客觀(guān)情形發(fā)生重大變化，致使原合同無(wú)法履行，員工不同意變更，公司可以與其解除勞動(dòng)合同，但是需要依法支付經(jīng)濟補償金。因此上述案例中，公司不能單方去變更員工的工作崗位，而應當在與員工協(xié)商一致的基礎上進(jìn)行變更。
◆操作建議
（1）用人單位調整員工工作崗位的情形：
①雙方協(xié)調一致時(shí)單位有權調整工作崗位；
②員工不能勝任工作時(shí)單位有權調整員工工作崗位；
③保密協(xié)議有關(guān)于員工“脫密期”工作崗位變更約定時(shí)單位有權調整員工工作崗位；
④用人單位有證據證明的確有必要的合理調崗。（如薪資待遇不變，工作性質(zhì)不變，企業(yè)內部有關(guān)聯(lián)的部門(mén)之間的調動(dòng)）
（2）企業(yè)可以在勞動(dòng)合同中對可以對員工進(jìn)行調整的幾個(gè)工作崗位進(jìn)行羅列，并約定用人單位可以在這幾個(gè)崗位中對其進(jìn)行調動(dòng)。
（3）如果用人單位與勞動(dòng)者的調崗形成對勞動(dòng)合同的變更的，必須要通過(guò)書(shū)面形式進(jìn)行，且要一式兩份。
■案例六：企業(yè)違法解除勞動(dòng)合同問(wèn)題
姜某于2007年8月4日進(jìn)入某公司從事普工工作，2008年4月23日姜某因違規操作發(fā)生工傷，經(jīng)工傷鑒定為十級傷殘。2009年1月，公司以姜某消極怠工不能按時(shí)完成工作為由，連續三天記姜某三次大過(guò)，并以姜某嚴重違反公司規章制度為由與姜某解除勞動(dòng)合同。而事實(shí)上公司并沒(méi)有制定規章制度，其所能提供的證據僅有未經(jīng)員工簽字確認的三張記姜某大過(guò)的處罰單。
問(wèn)題：公司解除姜某存在那些法律風(fēng)險？
◆案例分析
上述案例是公司一真實(shí)案例，案件最后是敗訴的，仲裁委員會(huì )和法院都認定公司違法解除與姜某的勞動(dòng)合同，公司需承擔雙倍經(jīng)濟補償金的賠償金。其裁決的理由：①公司沒(méi)有規章制度，沒(méi)有賴(lài)以處罰員工的理論依據；②公司沒(méi)有姜某證據證明姜某有消極怠工的事實(shí)。
◆操作建議
公司通過(guò)員工嚴重違反規章制度與其解除勞動(dòng)合同必須做到以下幾點(diǎn)：
（1）公司有合法、無(wú)明顯不合理、且向員工公開(kāi)公示的規章制度；
（2）公司有足夠的證據證明員工有違反規章制度的行為存在，注意公司內部的員工的證人證言的證明力在法律上很??；
（3）通知工會(huì )，讓工會(huì )充分的參與到案件的處理中來(lái)。
■案例七：?jiǎn)T工嚴重違紀解除勞動(dòng)合同
2008年11月3日，李某在工作中與其它部門(mén)員工因工作原因發(fā)生矛盾，引起打架事件。事后公司以陳某打架?chē)乐剡`反公司規章制度為由與其解除勞動(dòng)合同。李某稱(chēng)其在打架事件中系為保護機器而遭受人身傷害，實(shí)為此次打架事件的受害者，公司單方解除其勞動(dòng)合同是屬于違法，特向仲裁委提起勞動(dòng)仲裁。
問(wèn)題：公司單方解除其勞動(dòng)合同是否違法
◆案例分析
本案是一起關(guān)于員工嚴重違反企業(yè)規章制度所引發(fā)的勞動(dòng)爭議案。根據《勞動(dòng)合同法》第三十九條的規定,員工嚴重違反用人單位規章制度的，用人單位有權隨時(shí)與其解除勞動(dòng)合同且無(wú)須支付其任何經(jīng)濟補償。企業(yè)根據本條與員工解除勞動(dòng)合同時(shí)，應當具備以下幾點(diǎn)：
1、企業(yè)有充分證據證明，員工有嚴重違反公司勞動(dòng)紀律的行為存在；
2、企業(yè)制定有自己的規章制度，該規章制度應當根據法律規定，做到內容合法，通過(guò)民主程序制定，且已經(jīng)向員工進(jìn)行公開(kāi)公示。
針對本案中同樣是可以套用的，企業(yè)如果沒(méi)有充分的證據證明李某存在打架斗毆行為或者企業(yè)的規章制度中沒(méi)有相關(guān)條款，亦或企業(yè)的規章制度沒(méi)有依法制定，向李某進(jìn)行公開(kāi)公示，都會(huì )存在違法解除的法律風(fēng)險。
◆操作建議
企業(yè)無(wú)論以何種理由解除勞動(dòng)合同，在發(fā)生勞動(dòng)爭議時(shí)，其舉證責任都是由企業(yè)舉證的，這也是勞動(dòng)爭議案件舉證責任倒置原則的體現。因此，公司在與員工解除勞動(dòng)合同前，應當具備一定的證據觀(guān)念，以免發(fā)生勞動(dòng)爭議時(shí)出現舉證不能。
■案例八：被迫解除勞動(dòng)合同
田某于1992年進(jìn)入某廠(chǎng)任員工，后升任為干部，任現場(chǎng)整理課主管一職。2008年6月，公司以其不勝任工作為由，將其調離現場(chǎng)，在不降低其薪資待遇的情況下，調任總務(wù)課。
不久，該員工請假7天，請假期滿(mǎn)，未到公司上班，也未辦理續假手續。公司向其發(fā)出“上班通知”及“解除勞動(dòng)合同通知”快遞各一份。同時(shí)，田某以公司未支付雙休日加班工資及擅自調崗變相解除勞動(dòng)合同為由，向當地勞動(dòng)仲裁委員會(huì )申請仲裁。
問(wèn)題：該公司的作法是否合法
◆案例分析
本案看似復雜，但爭議點(diǎn)可以歸納為幾個(gè)：一是調崗的合法性；二是公司是否因未足額支付加班工資，田某構成被迫解除勞動(dòng)合同；三是田某請假后一直未上班的事實(shí)性質(zhì)認定。
《勞動(dòng)法》第二十六條與《勞動(dòng)合同法》第四十條規定：“勞動(dòng)者不能勝任工作，可以對其進(jìn)行培訓或調動(dòng)工作崗位”，公司出具了田某任課長(cháng)主管產(chǎn)品質(zhì)量期間，該部門(mén)的產(chǎn)品質(zhì)量異常統計單、返修單等質(zhì)量單據，以及經(jīng)田某簽名確認的不改變薪資待遇的“人事異動(dòng)單”。
據此，仲裁委員會(huì )認為該員工不勝任工作，公司的調崗符合勞動(dòng)法的規定。同時(shí)，結合該公司的規章制度，認定田某擅自離職不歸，并在公司發(fā)出通知后仍不予答復，已經(jīng)達到“嚴重違反用人單位規章制度”的程度，公司解除與田某的勞動(dòng)合同合法。
◆操作建議
該案涉及調薪調崗、加班費、解除勞動(dòng)合同等勞動(dòng)法相關(guān)問(wèn)題?？梢钥闯?，公司完善的相關(guān)制度及證據保存在處理案件的過(guò)程中起了相當大的作用，歸納為幾點(diǎn)：
1、用人單位對員工進(jìn)行調崗，員工不勝任工作之事實(shí)需確實(shí)存在，并掌握不勝任工作的相應證據，該證據得到員工的確認或有法律上的證明力；
2、工資條的簽收，表明員工對工資條記載的加班工時(shí)、績(jì)效等的確認；
3、公司單方變更勞動(dòng)合同或者解除勞動(dòng)合同，都需通知勞動(dòng)者，此為用人單位的義務(wù)，也是保存證據的必要措施
■案例九：未書(shū)面通知解除勞動(dòng)合同
某公司員工楊某，于2005年11月入職任普通員工。2009年1月4日，楊某向公司請病假，后一直未回公司上班，亦未作任何說(shuō)明，公司將其視為曠離處理。
后楊某于2009年因病去世，其近親屬向公司所在地勞動(dòng)爭議仲裁委起訴，要求公司支付喪葬補助費、供養直系親屬一次性救濟金、一次性撫恤金。
問(wèn)題：楊某是否仍與單位存在勞動(dòng)關(guān)系
◆案例分析
楊某近親屬認為，楊某系公司員工，其并未離職，按照《廣東省企業(yè)職工假期待遇死亡撫恤待遇暫行規定》第十條規定，即“職工（含離退休人員）因病或非因工負傷死亡，發(fā)給喪葬補助費、供養直系親屬一次性救濟金（或供養直系親屬生活補助費）、一次性撫恤金。
喪葬補助費的標準：3個(gè)月工資（月工資按當地上年度社會(huì )月平均工資計，下同）；供養直系親屬一次性救濟金標準：6個(gè)月工資；一次性撫恤金標準：在職職工6個(gè)月工資；離退休人員3個(gè)月工資。
已參加社會(huì )養老保險的離退休人員死亡，由當地社會(huì )保險機構按養老保險有關(guān)規定發(fā)放待遇；在職職工因病或非因工負傷死亡，除有規定納入社會(huì )保險支付的地方外，由企業(yè)按上述標準發(fā)給死亡撫恤待遇。
本案中，雖然楊某違反公司《員工手冊》，但公司作出解除與楊某的勞動(dòng)合同決定后，并未通知其本人，也未辦理離職手續，故雙方勞動(dòng)關(guān)系并未解除。公司需按規定支付楊某近親屬相關(guān)非因工死亡待遇。
◆操作建議
1、工廠(chǎng)與員工解除勞動(dòng)合同，應當當場(chǎng)辦理離職手續；未能當場(chǎng)辦理的，應當通過(guò)快遞通知等方式告知員工公司解除勞動(dòng)合同的決定；
2、在職的員工非因工死亡，盡可能利用非訴訟方式，與員工協(xié)商處理，降低各類(lèi)成本支出。
■案例十：經(jīng)濟補償金與賠償金計算問(wèn)題
梁某與公司老板關(guān)系不和，公司老板一直視其為眼中釘，但苦于沒(méi)有合法的理由將其辭退，2008年12月份，老板忍無(wú)可忍，決定不惜任何代價(jià)炒掉梁某。公司人事在計算梁某經(jīng)濟補償金時(shí)發(fā)現：梁某2006年1月份入職公司，離職前十二個(gè)月平均工資應發(fā)為8000元/月，實(shí)發(fā)為7500元/月，當地上年度職工月平均工資為2000元/月。
問(wèn)題：該公司應當如何支付梁某經(jīng)濟補償金及賠償金？
◆案例分析
雖然《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》規定賠償金的支付年應當從勞動(dòng)者入職之日計算，筆者認為根據法不溯及既往的原則，此處的入職之日理解為 2008年1月1日之后入職更為妥當。據此公司計算梁某的經(jīng)濟補償金及賠償金應當以 2008年1月1日作為分水嶺，分兩部分進(jìn)行計算。
2008年1月1日前：經(jīng)濟補償金：8000元/月×2個(gè)月=16000元
2008年1月1日后：賠償金：2000元/月×3倍×2倍×1個(gè)月=12000元
以上合計人民幣16000元+12000元=28000元
◆操作建議
《勞動(dòng)合同法》規定了用人單位違法解除終止與員工的勞動(dòng)合同時(shí)候要支付賠償金的概念，《實(shí)施條例》明確企業(yè)支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償金，且支付賠償金的起始日期從員工入職之日起計算，但筆者認為根據法不溯及既往的原則，此處的入職之日理解為2008年1月1日之后入職更為妥當。
■案例十一：訂單減少與放假
深圳某公司因受世界金融海嘯的影響較大，其公司的訂單急劇減少，公司決定停產(chǎn)3個(gè)月，僅留下一個(gè)廠(chǎng)房的機器繼續運作，將停產(chǎn)生產(chǎn)線(xiàn)的員工放假3個(gè)月，期間公司同意在這3個(gè)月內按照當地的最低工資標準按月支付員工每月生活費，員工覺(jué)得不用工作還有錢(qián)拿均紛紛表示接受。
問(wèn)題：公司上述操作方式是否具有法律風(fēng)險？
◆ 案例分析
根據《深圳市工資支付條例》的規定，案例中公司因自己原因導致停產(chǎn)，沒(méi)有安排員工工作的，停產(chǎn)一個(gè)月以?xún)鹊?，應按員工本人正常工作期間工資的80%支付；停工超過(guò)一個(gè)月的，按照不低于最低工資標準的80%即可，因此案例中公司的操作方式不完全合法。
◆操作建議
1、企業(yè)通過(guò)上述方式停產(chǎn)期間，應依法為員工繳納社會(huì )保險費用；
2、企業(yè)在停產(chǎn)期間，如沒(méi)有安排員工工作的，支付給員工的工資必須符合法律規定。
■案例十二：大學(xué)生實(shí)習期間受傷的問(wèn)題
陳某系某大學(xué)在校學(xué)生，2008年4月1日，經(jīng)學(xué)校安排推薦到深圳市一家公司參加實(shí)習。同年5月的一天，陳某在實(shí)習單位上班工作時(shí)，左手受傷被送往醫院救治。2008年8月5日，陳某經(jīng)住院治療后，申請市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì )評定傷殘等級為七級。同年9月8日，陳某以工傷待遇爭議為由，向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )申請仲裁。
問(wèn)題：陳某受傷是否屬于工傷？
◆案例分析
根據《勞動(dòng)法》規定，實(shí)習生不是勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者，他們和用人單位之間沒(méi)有建立事實(shí)或者法律上的勞動(dòng)關(guān)系；《工傷保險條例》第二十九條規定：“職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病進(jìn)行治療，享受工傷醫療待遇?！睋?，只有屬于工傷事故范圍的職工，才能向用人單位提出工傷損害的賠償請求。在校學(xué)生與實(shí)習單位之間建立的不是勞動(dòng)關(guān)系，實(shí)習生的身份仍是學(xué)生，不是勞動(dòng)者，不具備工傷保險賠償的主體資格，在實(shí)習過(guò)程中受傷不享受工傷保險待遇。因此，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )將以雙方未形成勞動(dòng)關(guān)系、該爭議不屬于勞動(dòng)爭議為由決定不予受理。
該類(lèi)案件雖不屬于《勞動(dòng)法》調整的勞動(dòng)爭議案件，但應屬于《民法通則》、《侵權責任法》調整的一般的民事人身?yè)p害賠償案件。因此，本案陳某因實(shí)習過(guò)程中受傷，可以向人民法院起訴請求人身?yè)p害賠償。
◆操作建議
1、在校學(xué)生實(shí)習期間，與實(shí)習單位形成的用工關(guān)系，不屬于勞動(dòng)爭議案件；實(shí)習單位應與學(xué)校、實(shí)習生訂立三方協(xié)議，明確各自的權利與義務(wù)；
2、必要時(shí)可考慮購買(mǎi)商業(yè)保險轉移風(fēng)險。
■案例十三：職工帶薪年休假的問(wèn)題
李某于2004年12月進(jìn)入某公司工作，月工資為1500元。2009年4月2日，因公司原因，單方與李某解除合同，李某離職前仍未休2008年度與2009年度帶薪年休假。李某于是向公司提出要求，支付其未休假的經(jīng)濟補償，公司以其未交接工作為由，拒絕其請求。李某于是向當地勞動(dòng)爭議仲裁委申訴，要求公司支付2008年、2009年年休假工資。
問(wèn)題：用人單位怎樣支付年休假工資？
◆案例分析
根據國務(wù)院帶薪年休假條例，所有與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的職工,連續工作滿(mǎn)12個(gè)月以上，都能享受到帶薪年休假。其中，累計工作滿(mǎn)1年不滿(mǎn)10年的，年休假5天；已滿(mǎn)10年不滿(mǎn)20年的，年休假10天；已滿(mǎn)20年的，年休假15天。根據《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》的有關(guān)規定，用人單位與職工解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)，當年度未安排職工休滿(mǎn)應休年休假的，應當按照職工當年已工作時(shí)間折算應休未休年休假天數并支付未休年休假工資報酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。
計算未休年休假工資報酬的日工資收入按照職工本人的月工資除以月計薪天數（21.75天）進(jìn)行折算。
那么，按以上條例及辦法的規定，李某2008年度應休年假為5天，2009年度應休天數為（91÷365）×5天=1.2天，由于0.2天不足1整天，不能享受年休假，因此李某應休年假共為6天。
李某的月工資是1500元，除以月計薪天數（21.75天）進(jìn)行折算，日工資標準是69元。由此可計算出李某應得的年休假工資報酬是：69元/天×6天×3倍=1242元。
◆操作建議
職工享受年休假，是法律給予職工的法定權利，用人單位應當遵從，但用人單位可以制定完善的休假制度，以防止增加用工成本：
（1）根據《職工帶薪年休假條例》和《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》制定本單位的帶薪年休假制度，需要注意的是，職工年休假應當在當年休完，當年不能安排休假的應當在第二年安排休完；
（2）合理安排職工休假，及時(shí)書(shū)面通知職工進(jìn)行休假，若職工放棄休假，取得其書(shū)面同意后，可不支付3倍薪資；
（3）對于員工提出離職又未休假的，在合理期限內要求其休假，降低用工成本
■案例十四：用人單位訴求勞動(dòng)者損害賠償
湯某系某公司出納。2004年4月30日，該公司的法定代表人孫某指派湯某將15萬(wàn)元人民幣兌換成港幣, 在兩位同事的陪同下，湯某與他人進(jìn)行交易過(guò)程中15萬(wàn)元人民幣遭人調包，除兩張百元面額的人民幣外，其余均為假幣，當即向警方報案，至今未偵破。事后，該公司要求湯某賠償人民幣15萬(wàn)元。
問(wèn)題：勞動(dòng)者是否應給予賠償？
◆案例分析
由于勞動(dòng)者和用人單位的法律地位不同，用人單位既是企業(yè)財產(chǎn)的所有人、管理人，又是企業(yè)內部的管理者和監督者，所以一旦發(fā)生勞動(dòng)者造成用人單位經(jīng)濟損失的情況，用人單位就具有雙重身份，即既是受害人，又是勞動(dòng)者的管理者。如果在此情況下讓勞動(dòng)者承擔所有的賠償責任，企業(yè)作為管理者就不承擔任何責任，那么用人單位支付給勞動(dòng)者的對價(jià)即勞動(dòng)報酬與勞動(dòng)者創(chuàng )造的勞動(dòng)成果具有不對等性。企業(yè)作為勞動(dòng)成果的享有者，更應承擔經(jīng)營(yíng)風(fēng)險。同時(shí)，用人單位的每一項工作都由不同的勞動(dòng)者來(lái)完成，如果嚴格要求勞動(dòng)者根據其過(guò)錯承擔賠償責任，實(shí)質(zhì)是將企業(yè)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險全部轉移到勞動(dòng)者身上，這對處于弱勢地位的勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，不盡合理。因此，通常情況下，只有在勞動(dòng)者由于故意或重大過(guò)失，給用人單位造成經(jīng)濟損失的，勞動(dòng)者才負賠償責任。如果勞動(dòng)者沒(méi)有過(guò)失或者存在輕微過(guò)失，則無(wú)需賠償。湯某買(mǎi)賣(mài)港幣是受單位指派，在交易過(guò)程中，為了防止出現意外，始終有兩位同事陪同，發(fā)現被騙后又及時(shí)報警?？梢?jiàn)湯某盡到了一定的注意義務(wù)，發(fā)生損失后又積極進(jìn)行補救，主觀(guān)上對損失的發(fā)生并不存在故意或重大過(guò)失的情形，故該公司要求湯某賠償因犯罪分子的犯罪行為而造成的損失，不予支持。
◆操作建議
勞動(dòng)者的損害賠償責任應當依據其過(guò)錯程度而定：出于故意的，須負全責；具有重大過(guò)失或者具體輕過(guò)失的，依照其過(guò)失程度確定損害分擔；僅有抽象輕過(guò)失的，用人單位不得向其主張損害賠償。如果勞動(dòng)者存在故意或重大過(guò)失的行為給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位依照規章制度對勞動(dòng)者實(shí)施經(jīng)濟處分，單項和當月累計處分金額不得超過(guò)該勞動(dòng)者當月工資的百分之三十，且對同一違紀行為不得重復處分。實(shí)施處分后的月工資不得低于市政府公布的特區最低工資標準。
■案例十五：?jiǎn)T工患職業(yè)病被解雇
2007年7月1日，何某入職某工廠(chǎng)，從事高粉塵工作；2009年5月20日，何某經(jīng)職業(yè)病防治中心診斷為一期混合塵肺職業(yè)??；2009年7月10日，何某經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì )鑒定為七級傷殘。2009年10月28日，工廠(chǎng)向何某發(fā)出《工作調整通知書(shū)》，告知何某因患職業(yè)病已不適宜在原崗位工作，并提供三個(gè)新的工作崗位供何某選擇，讓其在兩天內書(shū)面回復。2009年10月30日，工廠(chǎng)以何某未按時(shí)回復，不服從工廠(chǎng)工作安排，嚴重違反工廠(chǎng)規章制度為由將何某解雇。后何某不服，向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )提起仲裁，請求:（1）撤銷(xiāo)工廠(chǎng)的開(kāi)除決定；（2）要求工廠(chǎng)為其安排適當的工作。
問(wèn)題：何某的行為是否屬于嚴重違反工廠(chǎng)規章制度及工廠(chǎng)將何某解雇的行為是否合法。
◆案例分析
第一，工廠(chǎng)在無(wú)證據證明何某已不適宜繼續從事原工作，也未與何某協(xié)商的情況下，單方要求何某調整工作崗位是不符合法律規定的。
第二,用人單位制定的規章制度必須是經(jīng)合法有效的程序產(chǎn)生的；該規章制度明確具體且符合法律規定，并已告知全體員工；嚴重與否取決于員工行為的性質(zhì)和對用人單位造成的負面影響程度。本案中，工廠(chǎng)向何某送達了《工作調整通知書(shū)》，要求其調換崗位并于兩日內書(shū)面回復，但還未到兩日，工廠(chǎng)便以何某不服從工作安排，嚴重違反工廠(chǎng)規章制度為由將其解雇，顯然，何某的行為不構成《勞動(dòng)合同法》第三十九條規定的“嚴重違反用人單位規章制度”。
第三，何某在工廠(chǎng)工作期間患職業(yè)病，被鑒定為七級傷殘，其行為也不構成嚴重違反工廠(chǎng)規章制度，所以工廠(chǎng)與其解除勞動(dòng)合同屬于非法解除，何某可要求工廠(chǎng)繼續履行勞動(dòng)合同。
◆操作建議
1、用人單位應在法律規定范圍內，通過(guò)合法有效的程序規范、明確本單位規章制度，并告知全體員工。
2、員工因工傷殘后，用人單位可通過(guò)崗位考核機制，對確已不適宜在原崗位工作或不勝任工作的，用人單位應將其調離原崗位并妥善安置，對那些確實(shí)據不服從安排，嚴重違反單位規章制度的員工，應注意收集、留存證據，若以后發(fā)生爭議時(shí)可提供有力證據。
