——打商標官司應了解的相關(guān)知識

趙廷凱  陳曦

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　　商標是區分商品或服務(wù)來(lái)源的商業(yè)標識。隨著(zhù)經(jīng)濟的進(jìn)一步發(fā)展，市場(chǎng)競爭進(jìn)一步加劇，加之地方保護、對侵權獲利的瘋狂追逐等因素，商標侵權行為不時(shí)發(fā)生。但商標權被人為劃定成“禁”（禁用權）與“行”（專(zhuān)用權）的不一致。在“行”的方面，權利的效力僅及于核準注冊的商標和核定使用的商品或服務(wù)（商標法第五十一條），但在“禁”的方面，商標權人有權禁止他人未經(jīng)許可在類(lèi)似的商品或服務(wù)上使用近似的商標（商標法第五十二條第（一）項）。這樣就造成了商標侵權行為認定的任務(wù)十分復雜和艱巨。實(shí)踐中，許多權利人權利被侵害后無(wú)法準確判斷侵權行為的違法性質(zhì)，造成了權利保護的不利，形成損失。有鑒于此，本文作者對商標侵權行為的相關(guān)內容作一歸納。

一、商標侵權行為的種類(lèi)

《中華人民共和國商標法》第五十二條 ，規定了五種侵犯注冊商標專(zhuān)用權：

1、未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類(lèi)似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的。該條又可分成四種商標侵權的形式：a、被控侵權的商標與注冊商標相同，被控侵權商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品也屬于同一種類(lèi)。b、被控侵權的商標與注冊商標相同，被控侵權商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品類(lèi)似。c、被控侵權的商標與注冊商標近似，被控侵權商標所使用的商標與該注冊商標所核定使用的商品屬于同一種類(lèi)。d、被控侵權的商標與注冊商標近似，被控侵權商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品相類(lèi)似。

2、銷(xiāo)售侵犯注冊商標專(zhuān)用權的商品的；

3、偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷(xiāo)售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；

4、未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場(chǎng)的。這種行為又稱(chēng)之為“反向假冒”。

5、給他人的注冊商標專(zhuān)用權造成其他損害的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條規定：下列行為屬于商標法第五十二條第（五）項規定的給他人注冊商標專(zhuān)用權造成其他損害的行為：（1）、將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類(lèi)似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的；（2）、復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類(lèi)似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；3、將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過(guò)該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的。 

二、認定商標侵權的重點(diǎn)、難點(diǎn)

（一）未撤銷(xiāo)之前的注冊商標均應受到保護

商標專(zhuān)用權是通過(guò)注冊產(chǎn)生的，其間經(jīng)過(guò)了法定的程序和嚴格的審查，因此，商標專(zhuān)用權確立后，就應當在法律范圍內予以保護，即使是認為注冊不當的商標，在撤銷(xiāo)之前，也應如此。按照《商標法實(shí)施條例》第三十六條的規定，撤銷(xiāo)注冊商標的決定或裁定，對在撤銷(xiāo)前工商行政管理機關(guān)做出并已執行的商標侵權案件的處理決定，不具有溯及力。注冊商標有效期滿(mǎn)后，在法律規定的6個(gè)月寬展期內，如果原注冊商標所有人仍未提出續展申請，或續展申請被駁回的，他人在此期間使用與該商標相同或者近似的商標，不構成商標侵權；如果原注冊商標所有人提出續展申請且被核準，他人在此期間內使用與該商標相同或者近似的商標，構成商標侵權行為。

（二）準確認定近似商標

近似商標或標識的認定，是商標侵權判定不可或缺的重要環(huán)節。只有同時(shí)具備“商標或標識構成近似”和“在同一或類(lèi)似商品上使用”兩個(gè)條件，侵權才能成立。3近似商標與相同商標有所不同，在視覺(jué)上雖有一定差異，但在其他方面如發(fā)音、含義等方面與注冊商標近似，并足以造成消費者的誤認或混淆?？疾靸蓚€(gè)商標是否屬近似商標，一般應從以下幾個(gè)方面考慮：

1、商標外觀(guān)。即對兩個(gè)商標的文字、圖形或其組合的視覺(jué)形象從普通消費者的角度進(jìn)行觀(guān)察，看是否能引起誤認或混淆。如江蘇某公司使用的“HOVER”圖形商標與英國某公司的已注冊的圖形商標“HOOVER”僅一個(gè)字母之差，視覺(jué)類(lèi)似，加上發(fā)音基本相同，足以造成消費者誤認，應認定為近似商標。再如天津某公司使用的“SAFINO”與法國某公司在先注冊的“SANOFI”商標字母完全相同，僅最后4個(gè)字母排列順序稍有不同，但兩商標在文字整體結構和讀音上十分近似，極易使消費者誤認，因此構成了使用在類(lèi)似商品上的近似商標。

2、商標讀音。從人們的聽(tīng)覺(jué)出發(fā)，判斷兩商標是否因讀音近似而導致混淆。如江蘇某公司以“夏奈爾（SUNNER）”作為商標，雖與法國“CHANEL”（中文譯音“夏內爾”）含義不同，英文字母也不相類(lèi)似，但因讀音近似，尤其是在漢語(yǔ)語(yǔ)言環(huán)境中使用，構成近似商標。再如“今日”和“金日”等。

3、商標含義。分析兩個(gè)商標是否含義相同或近似并導致消費者對商品來(lái)源產(chǎn)生混淆。如“BLUE SKY”與“藍天”，中文含義一樣，很容易使人誤解生產(chǎn)廠(chǎng)商與特定商品之間的關(guān)系，誤認為標注“藍天”的商品系“BLUE SKY”的系列產(chǎn)品。

(三)正確判斷類(lèi)似商品

確定判斷同一或類(lèi)似商品的標準，是對兩種商品進(jìn)行比對的關(guān)鍵。國家商標局雖然編發(fā)了《類(lèi)似商品區分表》，但由于技術(shù)上的原因很難解決實(shí)踐中是否類(lèi)似的問(wèn)題，因此《類(lèi)似商品區分表》和《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類(lèi)表》并不是劃分類(lèi)似商品的依據，只能作為認定類(lèi)似商品的參考。根據兩種商品在功能、用途、原料、生產(chǎn)企業(yè)、消費對象、銷(xiāo)售渠道等方面是否類(lèi)似、且這種類(lèi)似是否易使消費者對商品的來(lái)源產(chǎn)生誤解等方面來(lái)進(jìn)行判斷，是實(shí)務(wù)中唯一可行的選擇。應當特別指出的是，并非不同類(lèi)、不同組就等于不相類(lèi)似，應當具體問(wèn)題具體分析。如名為“某某礦泉冰”的飲料和礦泉水屬于第32類(lèi)商品，而冰磚、冰棍等屬于第30類(lèi)商品，兩者不屬同一類(lèi)別。但因原料、用途、銷(xiāo)售途徑、消費群體等基本相同，生產(chǎn)工藝近似，應認定為類(lèi)似商品。而且類(lèi)似商品的標準隨著(zhù)時(shí)代的發(fā)展也在不斷地發(fā)展變化，一些原先不相類(lèi)似的商品可能因新材料、新工藝、新形式的出現，以及功能、用途、銷(xiāo)售渠道等的變化而成為類(lèi)似商品。在使用與注冊商標相同或者近似商標的情況下，與注冊商標核定使用的商品在功能、用途、原料、生產(chǎn)企業(yè)、消費對象、銷(xiāo)售渠道等方面近似，易使消費者對商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認的商品為“類(lèi)似商品”。判斷是否屬“類(lèi)似商品”，前提是商品之間的關(guān)系，并考慮商品和商標之間的關(guān)系。商品的功能、用途相同，并且具有共同的消費對象、銷(xiāo)售渠道的，一般認定為類(lèi)似商品，但商品的原料、生產(chǎn)企業(yè)等因素，能夠明顯表明商品的來(lái)源，不會(huì )使消費者產(chǎn)生誤認的，不應認定為類(lèi)似商品。如果商品與服務(wù)之間存在著(zhù)特定的聯(lián)系，使用相同或者近似商標易使消費者認為是同一企業(yè)提供的商品或者服務(wù)的，該商品與服務(wù)應認定為類(lèi)似。

（四）不以商品質(zhì)量的優(yōu)劣作為判定是否構成商標侵權的標準

《商標法》的主要內容在于保護注冊商標專(zhuān)用權，因此，在處理商標侵權案件中，商品質(zhì)量?jì)?yōu)劣不會(huì )影響到商標侵權行為的認定。他人擅自使用與注冊商標相同或者近似的商標，即使其商品質(zhì)量?jì)?yōu)于注冊商標所有人的商品質(zhì)量，也應當認定為商標侵權行為。至于注冊商標所有人的商品質(zhì)量低劣甚至粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的行為，可以適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《商標法》的其他條款處理，與商標侵權認定沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)。

（二）對馳名商標的侵權的認定

由于馳名商標內所蘊涵的巨大投入和可預期的經(jīng)濟利益，馳名商標長(cháng)期是不法侵權者覬覦的對象，因此，對馳名商標侵權的認定與一般商標不同，前者更寬泛。因為對馳名商標的保護主要是從橫向和縱向兩方面入手，橫向使與馳名商標“近似”的標識范圍擴大，擴大到了縱向則使馳名商標所標示的商品或服務(wù)類(lèi)別擴大，從相同或類(lèi)似商品或服務(wù)擴大到非類(lèi)似的商品或服務(wù)上，達到給予特殊保護的目的。世界有關(guān)商標的知識產(chǎn)權公約也是基于這種思路來(lái)認定馳名商標侵權以保護馳名商標的。如《巴黎公約》規定：凡系被成員國認定為馳名商標的標識，一是禁止其他人搶先注冊，二是禁止其他人使用與之相同或近似的標識?！吨R產(chǎn)權公約》則進(jìn)一步規定：宣布《巴黎公約》的特殊保護延及馳名的服務(wù)商標，把保護范圍擴大到禁止在不類(lèi)似的商品或服務(wù)上使用與馳名商標相同或近似的標識。我國目前對馳名商標侵權的認定基本上也是沿襲了這種思路。我國《商標法》第13條第2款規定：“注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”商標注冊實(shí)踐中出現的“聯(lián)合商標”、“防御商標”也是這種思路的結果。但由于是馳名商標，與一般注冊商標的侵權相比較，其除了在橫向、縱向的范圍有擴大外，還有其他的典型的商標侵權所不具備的侵權形式，學(xué)理上稱(chēng)之為“淡化”方式侵權。所謂“淡化”就是以某種方式歪曲、減弱甚至消除具有某種馳名商標的特定商品（服務(wù)）與特定的商品生產(chǎn)者（服務(wù)提供者）的聯(lián)系，導致商標的顯著(zhù)性和吸引力弱化，從而引起消費者的混淆。