在公司法、證券法的理論上，將公司法第六十一條第一款，第二百一十四條第二款、第三款，證券法第四十二條第一款規定給公司的權利稱(chēng)之為歸入權。世界各國的公司法、證券法中大多存在類(lèi)似的規定。一般認為，歸入權的目的是為了保護公司的利益不受公司的管理層(董事、經(jīng)理等，下同)、大股東的侵害，實(shí)現公司利益的最大化。下面，筆者對歸入權的性質(zhì)及幾個(gè)相關(guān)問(wèn)題略抒己見(jiàn)。
一、我國歸入權法律制度簡(jiǎn)介
我國現行法律賦予公司在四種情況下能夠享有歸入權，分別是:
(1)公司的管理層自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其任職公司同類(lèi)的營(yíng)業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng);
(2)公司的管理層挪用公司的資金或將公司的資金借貸給他人的;
(3)公司的管理層違法以公司的資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔保的;
(4)持有一個(gè)股份有限公司已發(fā)行的股份百分之五的大股東，將其所持有的該公司的股票在買(mǎi)入后6個(gè)月內賣(mài)出，或者在賣(mài)出后6個(gè)月內又買(mǎi)入的(許多學(xué)者認為，參考國外的相關(guān)法律規定，公司管理層的短線(xiàn)交易也應當適用歸入權法律制度)。
可見(jiàn)，在歸入權法律關(guān)系中，權利主體是公司，因違背了法定義務(wù)而需承擔責任(有學(xué)者將其稱(chēng)為歸入責任)的責任主體(權利相對人)是公司的管理層或大股東。歸入權的權利客體是“收入”--權利相對人取得的利益，從性質(zhì)上講，“收入”既可能是物權(如金錢(qián)、汽車(chē)等實(shí)物)，也可能是債權(如尚未實(shí)際支付的工資)，甚至可能是股權(如以股權作為對公司管理層的獎勵)。在公司行使歸入權之前，該“收入”一般不在公司的實(shí)際控制之下。在法定的條件下，歸入權法律關(guān)系的內容是--責任主體的“收入”歸權利主體所有。
二、歸入權訴訟的性質(zhì)及消滅時(shí)效
筆者認為，在歸入權法律關(guān)系中，公司享有的權利是兩個(gè)層次上的權利，因此，公司也享有了兩個(gè)層次上不同的訴權。公司不僅得依據歸入權提起確定權利相對人取得利益的歸屬問(wèn)題的確認之訴，還得依據歸入權附屬的
請求權提起給付之訴。由于確認之訴不能作為執行的依據，而且權利相對人取得的利益通常不在公司的控制之下，公司得同時(shí)提起確認之訴和給付之訴，以實(shí)現完整的法律效果。為防止公司濫用歸入權，法律也得賦予權利相對人享有尋求公力救濟、提起訴訟的權利。不過(guò)，由于權利相對人已經(jīng)實(shí)際占有、控制了其取得的利益，而不具備提起給付之訴的訴之利益，所以其只能提起確認之訴而不能享有給付之訴的訴權。該確認之訴的判決只起到確權作用。
另一個(gè)重要的問(wèn)題就是，歸入權需要的是除斥期的限制，還是適用消滅時(shí)效的有關(guān)規定。主張歸入權屬于
形成權的學(xué)者認為，我國應該引進(jìn)國外關(guān)于歸入權的除斥期的法律規定，將我國歸入權的除斥期界定為1年。也有學(xué)者認為，由于歸入權的性質(zhì)是
請求權或
形成權兼具
請求權的
復合性權利，所以應該適用一般法--民法，歸入權的消滅時(shí)效為兩年。筆者認為，根據具體情況，公司依法可能享有的是性質(zhì)不同、層次不同的權利，對于
請求權得受消滅時(shí)效的限制，而其他的所有權或是股權當然就不受訴訟時(shí)效或是除斥期的限制了。
三、代表公司行使歸入權的機關(guān)
眾所周知，公司是一種擬制的法人，其意思能力和行為能力只能由相應的代表機關(guān)來(lái)行使。但是，我國只有證券法規定了代表公司行使歸入權的機關(guān)是董事會(huì )，而在我國公司法中列舉的股東會(huì )、董事會(huì )、監事會(huì )、經(jīng)理的權利中都沒(méi)有包括代表公司行使歸入權的權利。也就是說(shuō)，任何一個(gè)公司機關(guān)都沒(méi)有明確的法律依據來(lái)代表公司行使公司法上的歸入權。正因為此，歸入權法律制度實(shí)際無(wú)法發(fā)揮作用。而世界各國公司法對此都作了明確的規定，如《德國股份公司法》規定的機關(guān)是監事會(huì )，日本、美國等國公司法中規定的是董事會(huì )。
有學(xué)者認為，應該參考證券法的規定，今后，在公司法中也將代表公司行使歸入權的權利界定給董事會(huì )。但筆者認為，證券法上規定的歸入權的權利相對人主要是大股東，而公司法上規定的權利相對人是公司的董事、經(jīng)理，根據利益相關(guān)者回避的理論，公司法不宜將代表公司行使歸入權的權利界定給董事會(huì )，并且，由于公司法上的歸入權法律制度是對公司管理層的一種監督、懲罰性質(zhì)的法律設置，而我國采用的是典型的雙層治理結構，所以它應當由公司的監督機關(guān)--監事會(huì )或監事(不設監事會(huì )的有限責任公司)來(lái)行使。這將會(huì )對完善我國公司的法人治理結構發(fā)揮一定的積極作用。
四、職工代表訴訟法律制度研究
我國證券法第四十二條第二款規定，在公司董事會(huì )不按法律規定執行時(shí)，其他股東有權要求董事會(huì )執行，但沒(méi)有規定股東可以行使代表訴權。對于引入股東代表訴訟法律制度的重要性，學(xué)界已經(jīng)有廣泛而深入的討論，筆者在此不再贅述。
引入股東代表訴訟制度雖然是必不可少的，但在含有國有股的公司中，國家的股權是由特定的機構代為行使的，很多情況下，公司的管理層與國有股的股東代表存在千絲萬(wàn)縷的利益關(guān)系，依賴(lài)國有股的股東代表來(lái)對公司的管理層進(jìn)行監督，經(jīng)常是竹籃打水一場(chǎng)空，這也將使得股東代表訴訟法律制度形同虛設。在含有國有股的公司中，當公司管理層違背公司法所規定的義務(wù)時(shí)，不僅可能存在公司怠于行使歸入權的情況，同時(shí)還可能存在國有股的股東代表也怠于提起股東代表訴訟的問(wèn)題。
因此，筆者認為，在存在大量含有國有股的公司的當代中國，根據訴訟法中訴訟擔當的原理，不妨規定職工也能在一定的條件下，享有代表訴權。在實(shí)際生活中，公司的經(jīng)營(yíng)好壞與否和職工的利益有緊密的聯(lián)系，一個(gè)大型公司的破產(chǎn)可能造成數以千計甚至更多普通職工下崗。正是由于職工與公司存在的這種一致的利益關(guān)系，所以在許多情況下，在含有國有股的公司中，職工比國有股股東代表更有監督公司管理層的利益驅動(dòng)，職工更適于成為該種代表訴權的權利主體。
筆者認為，公司法不僅應該規定職工享有代表訴權，更應該注重相關(guān)保護職工行使代表訴權的機制。職工行使代表訴權直接的保護了公司的合法權益，當職工代表訴訟的訴訟請求得到法院支持時(shí)，公司即得到了訴訟所帶來(lái)的利益，因此，不僅訴訟費用應當由公司預付并最終承擔，而且公司應按照訴訟標的的一定比例對職工予以獎勵。
法律在賦予職工代表訴權時(shí)，當然也要同時(shí)預防職工濫用代表訴權。筆者認為，可以參考國外股東代表訴訟法律制度中對享有訴權的股東資格的限制對享有訴權的職工資格進(jìn)行限制。比如，可以規定占總職工人數一定比例以上的職工聯(lián)合才能提起代表訴訟，以及規定一定的前置程序:如職工發(fā)現公司管理層違背競業(yè)禁止義務(wù)，只有在書(shū)面請求公司行使歸入權后一定期限后，公司怠于行使的，職工才能提起代表訴訟等。
