來(lái)源： 時(shí)間：2013-11-21
一、我國目前銀行承兌匯票市場(chǎng)的運營(yíng)模式
銀行承兌匯票是商業(yè)匯票的一種，因在開(kāi)出時(shí)(流通前)就由商業(yè)銀行承兌，(我國現階段商業(yè)銀行信用較好，極少出現不能承兌的現象)因此，在交易市場(chǎng)上被作為一種支付手段普遍使用。銀行承兌匯票一般經(jīng)過(guò)開(kāi)票、承兌、背書(shū)轉讓、(質(zhì)押)付款幾個(gè)過(guò)程，開(kāi)票時(shí)，申請人要向銀行支付保證金，簽訂承兌合同并經(jīng)過(guò)商業(yè)銀行的一定審批程序，然后開(kāi)出承兌匯票。在沒(méi)有授信的情況下，申請開(kāi)票人需提供全額保證金才能開(kāi)票;而在授信制度下，對于資信較好的企業(yè)(尤其是資源型公司)商業(yè)銀行通過(guò)授信風(fēng)險評估，授予企業(yè)一定的授信額度并確定一定比例的保證金(30%-50%)，交存保證金后即可開(kāi)出全額的銀行承兌匯票。
實(shí)際上，《票據法》并沒(méi)有要求匯票“出票”一定有基礎交易關(guān)系，第21條規定，出票人必須與付款人具有真實(shí)的委托關(guān)系，并有支付匯票金額的可靠資金來(lái)源，但由于《支付結算辦法》規定票據的簽發(fā)也必須有真實(shí)的交易關(guān)系和債權債務(wù)關(guān)系，所以各商業(yè)銀行在申請開(kāi)票時(shí)也要求提供特定的買(mǎi)賣(mài)合同。按照這種要求，如果“出票”完全符合規定，申請人(企業(yè))必須是是基于履行特定合同的付款義務(wù)，以特定的收款人為對象而開(kāi)出的特定金額的銀行承兌匯票(甚至有元、角、分)，但在在務(wù)實(shí)中，嚴格遵守上述規定的極少(我們很難評價(jià)這種限制的利弊，因為從“鼓勵交易”角度出發(fā)，要求有交易背景大概能夠促進(jìn)買(mǎi)賣(mài)合同的訂立和履行，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展;但如果必須以履行特定的合同為條件，將限制承兌匯票的發(fā)行和流通;但按照《票據法》立法者的觀(guān)點(diǎn)，當初要求票據轉讓必須有真實(shí)的交易關(guān)系僅僅是為了“防止利用票據進(jìn)行詐騙活動(dòng)”[①])。問(wèn)題遠非那么簡(jiǎn)單，雖然在十年前，已經(jīng)有人買(mǎi)賣(mài)承兌匯票賺取差價(jià)，但畢竟只是少數銀行工作人員。今天的票據中介已經(jīng)成長(cháng)成一個(gè)階層并具有極大的經(jīng)濟實(shí)力，成了左右票據發(fā)行、流通、貼現、轉貼現的中間力量，讓我們看看在票據中介的推動(dòng)下，銀行承兌匯票是如何開(kāi)出和流通的。
首先，有實(shí)力的專(zhuān)門(mén)從事票據中介的公司先“尋找票源”，找到經(jīng)營(yíng)狀況良好的企業(yè)，詢(xún)問(wèn)他們是否需要資金?(在銀根緊縮的階段，不會(huì )有企業(yè)說(shuō)不需要錢(qián)的)如果需要，一個(gè)以賺取利率差價(jià)為目的的票據流轉過(guò)程就正式開(kāi)始了。第一步，已經(jīng)坐大的票據中介會(huì )為開(kāi)票企業(yè)到銀行申請“授信”，一般來(lái)說(shuō)，票據中介與銀行存在密切關(guān)系(甚至是利益關(guān)系)，所以，銀行一般不會(huì )拒絕的，發(fā)行票據本身也符合自己的利益，一能完成攬存量，擴大信貸規模，二能賺取利息，何樂(lè )而不為。于是，銀行會(huì )爽快地給企業(yè)授信(有時(shí)在明知企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況不好的情況下，指導企業(yè)修改會(huì )計報表，通過(guò)造假的方式通過(guò)授信審批，取得授信);第二步，票據中介幫助企業(yè)打50%的開(kāi)具銀行承兌匯票的保證金，條件是票據必須賣(mài)給票據中介。這對企業(yè)來(lái)說(shuō)當然沒(méi)有問(wèn)題，因為企業(yè)取得了他們想要的現金，只是貼息利率稍微高了一點(diǎn)而已，但相對于近乎天價(jià)的民間借貸利率來(lái)說(shuō)，這點(diǎn)利息低多了;第三步，申請開(kāi)票。銀行和票據中介已經(jīng)協(xié)商好，只要手續齊全就可以開(kāi)票，問(wèn)題是申請開(kāi)票時(shí)需要“有真實(shí)的交易背景”，要求有收款人、買(mǎi)賣(mài)合同，于是，以開(kāi)具銀行承兌匯票為目的的第一次偽造發(fā)生了。上海、山東、江蘇、重慶地區稍微收斂一些，有些票據“收款人”是自己另行注冊的公司，有些是自己朋友的公司，交易盡管是假的，但收款人是真實(shí)的，收款人也知道存在開(kāi)具銀行承兌匯票這回事。但是，在我國南方的一些地方就有點(diǎn)“不靠譜了”尤其是在溫州地區，往往是從網(wǎng)上尋找一個(gè)公司的信息，既不落實(shí)對方信息的真實(shí)性也不與對方聯(lián)系，就以網(wǎng)上公司為“收款人”，偽造該公司的印章、合同，以該公司名義到銀行開(kāi)戶(hù)，到銀行申請開(kāi)具銀行承兌匯票;第四步，賣(mài)掉承兌匯票，獲取利潤。因為與票據中介存在合同關(guān)系，票據只能賣(mài)給票據中介，當然，一定是較高的“貼息”。票據中介在收到匯票當天就會(huì )轉手賣(mài)出，收回幫企業(yè)墊支的保證金，將“扣息”后的余款返還申請開(kāi)票企業(yè);第五步，轉賣(mài)、貼現和轉貼現。票據從票據中介賣(mài)出后一般會(huì )走兩個(gè)渠道，一個(gè)是流向收取銀行承兌匯票的企業(yè)，企業(yè)收到匯票后作為支付手段用于支付貨款。二是流向其他票據中介或者直接流向銀行，由銀行貼現(當然，貼現用的合同、增值隨發(fā)票幾乎都是偽造的)。銀行貼現后的當天，同樣由票據中介介紹，轉帖到其他銀行。票據到期后，銀行到承兌行解付，一個(gè)票據流轉過(guò)程結束。
那么，他們是如何獲利的呢?一般來(lái)說(shuō)，票據中介收到企業(yè)的票據后，當天就到其他中介或用票企業(yè)貼現，但是，一定會(huì )存在利率差額。比如，100萬(wàn)的承兌匯票，申請開(kāi)票企業(yè)給他是99.4萬(wàn)，他轉賣(mài)給后手一定是99.5萬(wàn)，從中賺取了1000元。后手又加一定額度的“點(diǎn)數”(例如50-100元)當日轉手倒賣(mài);再后手可能再轉賣(mài)或偽造交易背景到銀行貼現。而貼現行也會(huì )在當天將票據到其他商業(yè)銀行轉帖并獲取利潤。至此，每一個(gè)環(huán)節都賺取了利益，皆大歡喜。值得注意的是，這其中還存在一個(gè)“隱形的利益群體”——銀行相關(guān)工作人員和公司財務(wù)主管人員，他們和票據中介鑄成一個(gè)共同的利益體，幫助偽造公司會(huì )計報表、背書(shū)章、交易憑證、開(kāi)設賬戶(hù)甚至指導票據中介如果取得授信、如何驗票、如何查詢(xún)、如何貼現，然后，從票據中介處取得回扣，可以說(shuō)，沒(méi)有這個(gè)“隱形利益群體”的幫助，中國先階段不可能存在一個(gè)龐大的票據中介群體，買(mǎi)賣(mài)票據也不可能產(chǎn)業(yè)化。據不完全統計，我國每天通過(guò)民間貼現的銀行承兌匯票有上千億，從業(yè)人員有幾十萬(wàn)人。
二、動(dòng)了誰(shuí)的“奶酪”
既然是全體參與人員每一個(gè)環(huán)節均賺了錢(qián)，利益不可能是天上掉下來(lái)的，那么，最終損害了誰(shuí)的利益，動(dòng)了誰(shuí)的“奶酪”呢?
實(shí)際上，所有人賺取的都是申請開(kāi)票企業(yè)的錢(qián)，動(dòng)了企業(yè)的“奶酪”。因為票據到期后，出票人必須在到期當日足額交付票據款到開(kāi)戶(hù)行，為半年前取得貼息款的行為“買(mǎi)單”，如果延期付款，每天加收萬(wàn)分之五的利息[②](當然，如果企業(yè)在半年之內倒閉或資不抵債，除50%的保證金為，另外50%由承兌行自己“買(mǎi)單”，因為授信本身就是商業(yè)銀行最大的風(fēng)險，你想獲取利潤就必須承擔風(fēng)險[③])。
我們的困惑是，既然企業(yè)知道這種票據流轉過(guò)程損害自己的利益，銀行知道存在一定的風(fēng)險，什么還要去做呢?
對企業(yè)來(lái)說(shuō)，首先是資金的匱乏和融資渠道不暢通，民間融資成本過(guò)高，而目前政策下的抵押貸款根本無(wú)法滿(mǎn)足企業(yè)流動(dòng)資金需求和擴大再生產(chǎn)的需求(尤其是國家收緊銀根的年份)，由于國家對金融業(yè)(包括典當行和小額貸款公司和地下錢(qián)莊)的管控，尚無(wú)更好的融資途徑。
其次是普遍存在的急功近利國民心態(tài)。先拿到錢(qián)，半年后不知會(huì )怎樣，也可能通貨膨脹率會(huì )大于利率，也可能半年后企業(yè)根本就不存在了，這種急功近利的心態(tài)導致了企業(yè)寧可付出較高的利息也愿意盡快拿到現金。
對銀行來(lái)說(shuō)，首先是對負責人的考核機制存在問(wèn)題，商業(yè)銀行是以追求利潤為目的的，首先要完成和增加攬存，增加信貸總量，實(shí)現利潤。所以，盡管存在風(fēng)險，為了完成攬存也是值得的，即可以升遷也可以受獎，但是，如果沒(méi)有完成儲蓄任務(wù)，馬上就有下崗的可能;從更深層次來(lái)說(shuō)，開(kāi)票、貼現、轉貼現任何一個(gè)環(huán)節，銀行的相關(guān)人員都可能通過(guò)票據中介獲取個(gè)人利益(至少在理論上成立)，銀行有利潤，自己又能夠賺到錢(qián)，為什么不做?
三、對買(mǎi)賣(mài)銀行承兌匯票行為的評價(jià)
從功能上講，票據分為兩種，一種是“結算票據”(Negotiable Instruments)，也稱(chēng)“流通票據”，是指對生產(chǎn)、流通等領(lǐng)域的實(shí)體交易承擔支付結算功能的票據。
企業(yè)開(kāi)出承兌匯票就是為了支付貨款，銀行承兌匯票作為一種支付手段承擔了“結算功能”，從理論上講，“流通、結算”本身就促成了交易，而交易雙方都是能賺錢(qián)的，這樣，無(wú)形中增加了經(jīng)濟總量，導致社會(huì )財富總量增加。匯票每流轉一手就促成一單交易，流轉越多創(chuàng )造的財富也就越多，而財富越多人們的生活也就越好，所有這些不正是立法者所追求的嗎?
有交易背景固然是好事，問(wèn)題是，如果強制性的要求票據“只能作為支付手段”否則就是“無(wú)效的買(mǎi)賣(mài)行為，不能取得票據權利”必將嚴重影響票據的發(fā)行和流通，甚至給地方商業(yè)銀行帶來(lái)滅頂之災。比如現在市場(chǎng)上的一些非國有【或國家持股】地方商業(yè)銀行開(kāi)出的銀行承兌匯票，各大商業(yè)銀行拒絕貼現，這些票據的持有者如果想變現，就必須找個(gè)人去貼。如果徹底杜絕個(gè)人貼現，可能會(huì )嚴重影響地方商業(yè)銀行承兌的匯票的發(fā)行和流通，甚至導致這些商業(yè)銀行的承兌匯票業(yè)務(wù)完全流產(chǎn)。這不僅對于同屬于商業(yè)銀行的地方性銀行不公平，也阻塞了在這些銀行開(kāi)戶(hù)企業(yè)的融資渠道，使本來(lái)就融資困難的中小企業(yè)雪上加霜。
第二種是“融資票據(Financing bills、Financial bills)”，是指那些單純?yōu)榱巳谫Y，與實(shí)體交易無(wú)直接關(guān)聯(lián)的票據，其功能就是為了獲取資金，也被稱(chēng)為“虛擬交易”票據、“空票 [④]”，申請開(kāi)票的目的就是為了倒賣(mài)。票據開(kāi)出后賣(mài)給票據中介，票據中介首先扣除自己為企業(yè)墊支的保證金，將剩余部分交給企業(yè)，然后再轉賣(mài)給其他中介或者偽造交易憑證，直接到銀行貼現，再介紹銀行轉貼現，賺取每個(gè)環(huán)節的利率差價(jià)。而申請開(kāi)票企業(yè)也沒(méi)有將所獲票據款繼續投入實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)而是再一次作為開(kāi)票保證金存入銀行，開(kāi)出承兌匯票繼續進(jìn)行融資，如此循環(huán)往復，通過(guò)乘數效應，資金量被無(wú)限制擴大[⑤]。這種行為在理論上存在，但“無(wú)限量”之說(shuō)筆者卻不敢附和?，F階段，雖然法律沒(méi)有對“授信額度”作出強制性限制，但行政法規規定了商業(yè)銀行應當按照國家的信貸政策確定某地區和行業(yè)的授信額度，而幾大國有商業(yè)銀行也通過(guò)內部規章的方式規定了本銀行的授信管理辦法，限制授信額度[⑥]，因此，不存在被“無(wú)限量擴大”問(wèn)題。但由于沒(méi)有法律的量化控制[⑦]，有限量擴大的問(wèn)題確實(shí)存在，這種擴大將造成嚴重的后果。首先是在國家貨幣發(fā)行體制外增加了信貸規模，擴大了購買(mǎi)力。按照我國現行的貨幣政策，每收到一美元，就發(fā)行等價(jià)值的人民幣，如果一美元從國際市場(chǎng)上買(mǎi)到同等價(jià)值的商品投入國內市場(chǎng)，總供給和總需求是平衡的，物價(jià)不會(huì )上漲。在授信制度下發(fā)行承兌匯票同樣也向社會(huì )投放了相當價(jià)值的購買(mǎi)憑證，其發(fā)行程序和規模卻不受法律的規制，其發(fā)行依據僅僅是商業(yè)銀行內部確定的控制信用最高額度[⑧]。2003年、2004年前后，財經(jīng)界多項研究披露了在現實(shí)經(jīng)濟條件下票據業(yè)務(wù)如何導致了全社會(huì )貨幣信貸增長(cháng)虛增放大的問(wèn)題，引起了關(guān)注。[⑨]
其次，為采取“票據個(gè)人貼現”手段進(jìn)行詐騙提供了土壤，極易誘發(fā)群體性事件，擾亂金融市場(chǎng)。由于不需要交易背景，僅僅是買(mǎi)賣(mài)承兌匯票，持票人往往喜歡將票據送給能夠支付更多現金的個(gè)人，而這些個(gè)人往往在當地信用較好，實(shí)力雄厚。他們無(wú)一列外地會(huì )開(kāi)出高于市場(chǎng)價(jià)的收購價(jià)，“隔天打款”，拆東墻補西墻，虧損貼現也在所不惜，直到有一天資金鏈徹底斷裂，債臺高筑并被債主逼得走投無(wú)路時(shí)，要么逃跑，要么投案自首，制造出當地的驚天大案。近年來(lái)，全國發(fā)生的類(lèi)似案件有近50起，均是損失額上千萬(wàn)，受害人眾多的大案[⑩]。一旦受害人的損失無(wú)法追回，這些人會(huì )到處上訪(fǎng)，要求政府給一個(gè)解釋。麻煩遠沒(méi)有結束，因為該類(lèi)案件被告人一般“沒(méi)有非法占有的故意”(錢(qián)一般是虧損掉了)很難按照詐騙罪追究刑事責任(一般是非法集資或非法吸收存款罪)，所以，刑期一般不會(huì )超過(guò)十年，但被騙走錢(qián)的老百姓并不能理解，他們認為，騙了幾千萬(wàn)甚至上億的錢(qián)款不能退賠，至少應當判處十年以上有期徒刑，當結果不能如愿時(shí)，不僅會(huì )抱怨公安機關(guān)不積極追贓，抱怨法院枉法裁判，甚至懷疑相關(guān)人員收受賄賂，貪贓枉法，乃至誘發(fā)群體事件。
但買(mǎi)賣(mài)匯票會(huì )造成物價(jià)上漲和會(huì )“利用票據進(jìn)行詐騙”之說(shuō)依然存在爭議。首先是“票據社會(huì )本位論”。其價(jià)值取向是，現代票據法著(zhù)眼于整體利益，利益受損的權利人在不影響票據流通的前提下，可以尋求民法等法律保護自己的利益這也體現了現代法律制度綜合平衡思想。這種觀(guān)點(diǎn)認為，票據法的價(jià)值取向經(jīng)歷了一個(gè)從“個(gè)人本位”向“社會(huì )本位”的過(guò)度。在票據誕生之初，票據關(guān)系被限制于基礎關(guān)系當事人之間，票據關(guān)系是基礎債權債務(wù)的一部分，因而被深深地打上基礎關(guān)系的烙印，票據法反映和實(shí)現的是 微觀(guān)經(jīng)濟主體之間的利益。隨著(zhù)票據關(guān)系逐漸脫離基礎關(guān)系的束縛，具有了獨立的生命力，票據經(jīng)轉讓?zhuān)诔銎比?、背?shū)人、保證人、承兌人或付款人之間形成一個(gè)特殊的利益鏈條，從而圍繞票據支付關(guān)系形成一個(gè)封閉利益群體。這個(gè)群體對支付的安全利益就超出了簡(jiǎn)單的一組債權債務(wù)人微觀(guān)利益之上。由此，票據制度所代表和反映的就是順次提供商業(yè)信用的群體利益或“中觀(guān)利益”。隨著(zhù)銀行信用介入商業(yè)信用特別是中央銀行再貼現政策下具的運用，國家中央銀行利用調高或調低再貼現率，控制商業(yè)信用規模，票據又成為傳遞國家宏觀(guān)調控信號、貫徹國家產(chǎn)業(yè)政策的工具，票據制度的價(jià)值取向又由“中觀(guān)”或群體利益本位上升到社會(huì )本位。強調社會(huì )本位并不是不考慮個(gè)體利益，現代票據法著(zhù)眼于整體利益，利益受損的權利人在不影響票據流通的前提下，可以尋求民法等法律保護自己的利益。這也體現了現代法律制度綜合平衡思想。這種觀(guān)點(diǎn)認為：中央銀行通過(guò)對商業(yè)銀行持有的承兌匯票的再貼現和調高或調低再貼現率，可以控制商業(yè)信用規模，不會(huì )引起物價(jià)上漲。
其次，相對于絕大多數正常票據業(yè)務(wù)量而言，存在商業(yè)欺詐、金融欺詐背景的票據畢竟是少數，是個(gè)別現象，因少數、個(gè)別非正常票據業(yè)務(wù)而否認票據的無(wú)因性，不讓買(mǎi)賣(mài)承兌匯票，無(wú)疑會(huì )加大絕大多數正常票據業(yè)務(wù)的成本，影響絕大多數正常票據的流通，無(wú)異于因噎廢食，得不償失，也無(wú)異于倒臟水時(shí)將孩子和臟水一起倒掉,個(gè)別非正常票據業(yè)務(wù)可以通過(guò)司法機關(guān)加大打擊力度而逐步得到有效遏制。
我們認為，并不是因為允許買(mǎi)賣(mài)票據(縱容票販子的倒票行為)會(huì )導致信貸虛增，物價(jià)上漲，而是銀行的授信制度的制定和執行存在問(wèn)題。如果不是銀行推銷(xiāo)甚至幫助造假，怎么會(huì )發(fā)行如此多的承兌匯票?而要限制這些票據的發(fā)行，通過(guò)立法方式控制各銀行的授信額度完全可以作到，和票據是否必須有“基礎交易關(guān)系”“是否允許買(mǎi)賣(mài)”基本沒(méi)有關(guān)系;至于因為存在“利用票據進(jìn)行詐騙”而歸責于“個(gè)人買(mǎi)賣(mài)票據”就更沒(méi)有道理了，即使只存在“結算票據”的情況下，票據詐騙問(wèn)題依然存在，只不過(guò)存在“融資票據”的前提下，騙起來(lái)更容易些罷了。一般來(lái)說(shuō)，承兌匯票找非金融機構或個(gè)人貼現的情況分為以下三種：
一種是企業(yè)或個(gè)人收購承兌匯票用于支付貨款。因為交貨期等其他原因，用承兌匯票支付更加經(jīng)濟才購入承兌匯票，這種情況屬兩廂情愿，我們也找不到其“社會(huì )危害性”，按照私權自治原則，沒(méi)有理由制止;
第二種情況是以買(mǎi)賣(mài)承兌匯票賺取利潤為業(yè)。對于這些人，應當建立市場(chǎng)準入制度，許可制度和準備金制度，參照商業(yè)證劵公司的做法，將其納入金融監管機構的監管之下，其設立、管理應當按照準金融機構的要求，防止不能支付票據款給持票人造成損失;
第三種情況是最普遍最典型的“票據中介”，主要是提供票據信息，賺取中介費，其法律關(guān)系應當屬于“居間合同”的性質(zhì)。其操作模式是，將需要開(kāi)具銀行承兌匯票的企業(yè)介紹給銀行，將欲出售承兌匯票的企業(yè)介紹給收購匯票的企業(yè)和貼現銀行，收取中介費。嚴格地說(shuō)，這不是金融活動(dòng)，僅僅是一種“中介行為”，在“倒票行業(yè)”有一個(gè)公認的說(shuō)法，他們賺取的不是利息差，而是“信息不對稱(chēng)”的信息費。如果真是這樣，我們認為不存在違法或“非法經(jīng)營(yíng)”問(wèn)題，前提是你必須有提供中介服務(wù)的經(jīng)營(yíng)范圍，合法經(jīng)營(yíng)。這樣作理論上成立，務(wù)實(shí)中仍然存在三個(gè)問(wèn)題，導致這些人“名為中介實(shí)為買(mǎi)賣(mài)”。
第一個(gè)問(wèn)題是操作層面的問(wèn)題，如果直接將票據款(或貼現款)打給收款人(或實(shí)際的申請貼現人)，收取中介費會(huì )很難，因為收票企業(yè)(或銀行)按照規定只能將款打給收款人(或申請貼現人)，不能分出一塊“中介費”給票據中介，中介費只能找收款人(或申請貼現人)收取，中間人根本無(wú)法控制，尤其是現階段，民間貼現屬于“非法金融活動(dòng)”的情況下，中介費在法律層面上根本沒(méi)有保障，因此，只能通過(guò)自己控制的“包裝戶(hù)”，將貼現款匯入自己賬戶(hù)，扣除中介費后再將款匯給收款人(申請貼現人)，而這樣作根本就是“買(mǎi)賣(mài)票據”而不是中介;第二個(gè)問(wèn)題是利益問(wèn)題。如果僅僅只是“中介費”，不會(huì )有巨大的利潤，因為在“款直接打給客戶(hù)”的情況下，主動(dòng)權完全在客戶(hù)手中，你賺了多少錢(qián)必須透明，客戶(hù)也很清楚“羊毛出在羊身上”，憑什么給你“賺大頭”?第三個(gè)問(wèn)題，也是最重要的問(wèn)題，信息和資源的保密問(wèn)題。如果為了賺取中介費讓買(mǎi)賣(mài)雙方直接見(jiàn)面，信息直接溝通，在作完這一單以后，雙方以后可以直接見(jiàn)面，不再需要中介，為了一單的利益你將喪失某個(gè)特定的市場(chǎng)，最終從整個(gè)市場(chǎng)中退出(除非你和收票企業(yè)或貼現銀行的操作人員有一種見(jiàn)不得陽(yáng)光的交易，離開(kāi)你他們拿不到回扣，逼著(zhù)申請貼現人必須多支付一塊中介費，但是，這種情況又會(huì )維系多久呢?)
四、現行法律對買(mǎi)賣(mài)銀行承兌匯票的相關(guān)規定、近年來(lái)司法實(shí)踐中的做法及完善相關(guān)立法之我見(jiàn)
1、相關(guān)法律、法規(包括批復、函)對買(mǎi)賣(mài)銀行承兌匯票性質(zhì)的規定
我國現行票據法規定，票據的簽發(fā)、轉讓和取得應當有真實(shí)的交易關(guān)系和債權債務(wù)關(guān)系，否定了沒(méi)有交易背景的票據買(mǎi)賣(mài)取得方式[11]。1998年，國務(wù)院頒布《取締非法金融機構和非法金融活動(dòng)管理辦法》，將買(mǎi)賣(mài)銀行承兌匯票(民間票據貼現)界定為“非法活動(dòng)”并予以取締，并規定了5萬(wàn)元以上，20萬(wàn)元以下的處罰。針對全國越來(lái)越多的買(mǎi)賣(mài)銀行承兌匯票的現象，2009年，安徽省、河北省公安廳經(jīng)偵總隊向公安部經(jīng)偵總局請示，就趙某某、李某倒買(mǎi)倒賣(mài)銀行承兌匯票的性質(zhì)問(wèn)題作出定性。公安部經(jīng)偵總局在去函征求中國銀監會(huì )后答復：“此類(lèi)注冊虛假公司，倒買(mǎi)倒賣(mài)銀行承兌匯票賺取利潤，數額巨大，嚴重擾亂金融秩序的行為，屬于刑法修正案(七)中的“非法資金結算業(yè)務(wù)，可以按照“非法經(jīng)營(yíng)罪”追究刑事責任”[12]。隨后，溫州徐某涉嫌非法經(jīng)營(yíng)、騙取銀行承兌罪案件中，溫州銀監會(huì )和公安部經(jīng)偵總局也做出了同樣的批復。
2012年5月，杭州最大的票據中介林某等300余人因買(mǎi)賣(mài)銀行承兌匯票被刑事拘留，浙江省人民檢察院就個(gè)案向最高人民檢察院公訴廳請示，最高人民檢察院公訴廳認為“買(mǎi)賣(mài)銀行承兌匯票是票據中介行為，不是貼現，不屬于《刑法修正案(七)規定的”資金結算業(yè)務(wù)”不能以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。故司法實(shí)踐中，在沒(méi)有新的明確的司法解釋或相關(guān)規定出臺前，對買(mǎi)賣(mài)承兌匯票行為不宜認定為非法經(jīng)營(yíng)，對于在買(mǎi)賣(mài)票承兌匯票過(guò)程中，實(shí)施偽造公司企業(yè)印章虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票或偽造增值稅專(zhuān)用發(fā)票等手段行為構成犯罪的，可依照手段行為定罪處罰?！盵13]同樣是“批復”，最高檢公訴廳與公安部經(jīng)偵局作出了完全相反的解釋。
2、司法實(shí)踐中的做法
司法實(shí)踐包括民事和刑事兩個(gè)層面，民事層面上，盡管買(mǎi)賣(mài)銀行承兌匯票違反行政法規，但是，一般法院在查清已經(jīng)按照約定支付了對價(jià)后，不會(huì )以“買(mǎi)賣(mài)票據違法”屬于無(wú)效法律行為而撤銷(xiāo)，最高人民法院1994年的判例早已確定了“沒(méi)有基礎關(guān)系但已經(jīng)支付對價(jià)能夠取得票據權利”的原則[14]在我國現階段，買(mǎi)賣(mài)銀行承兌匯票現象大量存在，而且票據已經(jīng)流轉(甚至已經(jīng)貼現或付款)，基于基礎法律關(guān)系撤銷(xiāo)已經(jīng)流轉的票據轉讓行為沒(méi)有法律任何依據;其次，基于銀行承兌匯票本身的“無(wú)因性”，如果票據買(mǎi)賣(mài)以后被企業(yè)買(mǎi)來(lái)作為支付手段，就不能撤銷(xiāo)先前的買(mǎi)賣(mài)行為，否則會(huì )產(chǎn)生“連環(huán)撤銷(xiāo)”的問(wèn)題。
在刑事層面上，河北趙某某買(mǎi)賣(mài)銀行承兌匯票被判處有期徒刑2年，緩刑3年，開(kāi)創(chuàng )了單純以買(mǎi)賣(mài)承兌匯票行為構成“非法經(jīng)營(yíng)罪”并被追究刑事責任第一案。2010年，溫州徐某等7人因為買(mǎi)賣(mài)承兌匯票以及申請開(kāi)票時(shí)提供了虛假發(fā)票，被以“騙取銀行承兌罪”和“非法經(jīng)營(yíng)罪”兩罪判處有期徒刑4年，開(kāi)創(chuàng )了因開(kāi)票時(shí)提供假發(fā)票被以“騙取銀行承兌罪”追究刑事責任第一案。隨后，無(wú)錫、宜興、吳江等地法院均有按照非法經(jīng)營(yíng)罪追究買(mǎi)賣(mài)匯票者刑事責任的判例。目前，江浙一帶法院似乎已經(jīng)形成一種共識，買(mǎi)賣(mài)票據就是“非法經(jīng)營(yíng)”。
3、完善相關(guān)立法之我見(jiàn)
第一、盡快以司法解釋(或刑法修正案)方式對買(mǎi)賣(mài)承兌匯票的性質(zhì)作出界定，在未立法前，不宜對買(mǎi)賣(mài)承兌匯票以“非法經(jīng)營(yíng)罪”追究刑事責任。
首先，應當區分單純收票自己用，個(gè)人貼現和票據中介的區別，如果個(gè)人貼現確有社會(huì )危害性，應當以法律方式界定其犯罪構成，追究刑事責任的數額(如違法所得額的起點(diǎn)，目前以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責任的所得額數額均是法院“自由把握”)，并采取列舉法的方式列入“非法經(jīng)營(yíng)罪”中[15];
其次，未立法前，不得再以“非法經(jīng)營(yíng)罪”追究買(mǎi)賣(mài)承兌匯票人的刑事責任。
我們贊賞最高檢的批復，如果在票據貼現過(guò)程中涉嫌詐騙、偽造印章、發(fā)票構成犯罪的完全可以按照相關(guān)罪名追究刑事責任，而在“買(mǎi)賣(mài)票據未入刑”前，依據公安部經(jīng)偵總局及銀監會(huì )的“批復”“函”追究買(mǎi)賣(mài)票據人的刑事責任是極端錯誤的。不僅是對“罪刑法定原則”的蔑視，也是對人權的公然踐踏;
再次，糾正因申請開(kāi)票提供的發(fā)票是虛假的，就以“騙取銀行承兌罪”追究刑事責任的錯誤做法。
按《票據法》規定，匯票的“出票”并不要求一定有基礎法律關(guān)系(只要求有真實(shí)的問(wèn)題關(guān)系和可靠的自己來(lái)源[16])《票據法》第13條關(guān)于票據簽發(fā)需要真實(shí)交易關(guān)系或債權債務(wù)關(guān)系是“總則”的要求，是原則性要求，我們應當適用“匯票”分則一節的法條而不是總則，因為《支付結算辦法》設定了一個(gè)義務(wù)就可以以此作為追究刑事責任的基礎是極端荒唐的。退一萬(wàn)步，即使提供假發(fā)票開(kāi)出承兌匯票，也不存在“騙取銀行承兌”的問(wèn)題，一是不存在“非法騙取錢(qián)款的行為”，到期出票人會(huì )付清票據款;二是不存在“隱瞞真相或制造假象”的問(wèn)題，銀行在開(kāi)承兌匯票是對發(fā)票是虛假的應當是明知的(甚至是幫助偽造的)，歷史將證明，某些法院從“想當然”出發(fā)追究徐某的刑事責任是極端錯誤的。因此，應當盡快采取立法方式明確取消“開(kāi)票時(shí)需要提供交易發(fā)票”。
第二，民事立法方面應當盡快與國際接軌，取消票據的簽發(fā)、轉讓必須有真實(shí)的交易關(guān)系等相關(guān)限制，確定票據的無(wú)因性原則。票據無(wú)因性原則是票據理論的基礎，堅持票據無(wú)因性原則，強調票據基礎關(guān)系與票據關(guān)系相分離，不僅是票據法理論界的共識，也是現代各國票據立法所采納的準則。票據無(wú)因性己為世界各國及各地區的票據法和日內瓦統一票據法所認可，其在促進(jìn)票據流通、保障交易安全方面起者至關(guān)重要的作用。我國票據法制定于上個(gè)世紀九十年代，帶著(zhù)濃厚的計劃經(jīng)濟色彩，已經(jīng)不適應以市場(chǎng)為導向的現今社會(huì )，取消對票據取得、轉讓的限制，促進(jìn)流通是票據立法的必然趨勢;
其次，加大授信制度方面的立法，用法律控制授信額度，防止信貸規模的虛增。確定商業(yè)銀行對某關(guān)聯(lián)企業(yè)的授信總余額不得超過(guò)該銀行凈值的一定百分比(不超過(guò)40%)確定保證金比例，防止信貸虛增和授信風(fēng)險。
再次，規范票據流通、轉讓程序，設定市場(chǎng)準入制度，防止利用票據進(jìn)行詐騙的現象再度發(fā)生。應當參照證券行業(yè)的做法，在銀監部門(mén)的監管下，設立若干“票據交易中心”，由專(zhuān)業(yè)人員提供驗票、查詢(xún)等相關(guān)服務(wù)，防止偽造、變造票的流通;同時(shí)，設立規范的“票據中介”企業(yè)，規范收費標準和操作流程，簽訂規范的居間合同，禁止將票據款直接匯給中介，從制度上杜絕騙取票據的可能。
[①]全國人大法工委在《票據法》審議報告中指出：“許多部門(mén)、地方和金融機構指出，票據當事人在簽發(fā)票據或取得票據時(shí)，應當具有真實(shí)的商品交易關(guān)系或債權債務(wù)關(guān)系，取得票據的人應給付相對應的代價(jià)”，目的是防止“有些當事人簽發(fā)票據沒(méi)有真實(shí)的經(jīng)濟關(guān)系為基礎，利用票據進(jìn)行欺騙活動(dòng)?！苯Y果便有了現行《票據法》第10、11條的規定。
[②] 《支付結算辦法》第90條、第91條。
[③] 《授信與風(fēng)險》(臺)陳嘉霖，立信會(huì )計出版社，2008年4月底1版第2頁(yè)。
[④]戴相龍、黃達主編：《中華金融辭庫》，中國金融出版社1998年11月版，第872頁(yè)。
[⑤] 劉宏華著(zhù)《票據有因性觀(guān)念的堅守與超越——對真實(shí)交易背景規則的辯護》注釋【7】
[⑥]《商業(yè)銀行授權、授信管理暫行辦法》第三條規定“商業(yè)銀行應根據國家貨幣信貸政策、各地區金額風(fēng)險及客戶(hù)信用狀況，規定對各地區及客戶(hù)的最高授信額度。商業(yè)銀行各級業(yè)務(wù)職能部門(mén)及分支機構必須在規定的授信額度內對各地區及客戶(hù)進(jìn)行授信?！?/p>
[⑦] 臺灣關(guān)于銀行的第33條之3規定，銀行對同一關(guān)聯(lián)企業(yè)之授信總余額不得超過(guò)各該銀行凈值的40%，其中無(wú)擔?？傆囝~不得超過(guò)各該銀行凈值的15%。
[⑧][⑧] 《商業(yè)銀行授權、授信管理暫行辦法》 第六條 規定“本辦法所稱(chēng)授信，是指商業(yè)銀行對其業(yè)務(wù)職能部門(mén)和分支機構所轄服務(wù)區及其客戶(hù)所規定的內部控制信用高限額度。具體范圍包括貸款、貼現、承兌和擔保?！?/p>
[⑨]王自立：《票據秘密》，載《財經(jīng)》2003年10月第20期。張小彩：《貼現量大幅增長(cháng)，票據市場(chǎng)“創(chuàng )造存款”秘密》，載《財經(jīng)時(shí)報》2003年12月02日;夏志瓊：《票據市場(chǎng)發(fā)展之隱憂(yōu)》，載《資本周刊》2003年9月;孫天琦：《宏觀(guān)調控下的票據融資變動(dòng)趨勢及其風(fēng)險分析》，載《中國金融》2004年第24期。
[⑩] 近年來(lái)發(fā)生的安徽李某案、淮安周某某案、宜興儲某某案、吳江錢(qián)某某案、上海姚某某案、福建寧德王某某案、徐州胡某某案等均造成上千萬(wàn)損失，受害者上百人。
[11] 《中華人民共和國票據法》第13條。
[12] 《關(guān)于對倒賣(mài)銀行承兌匯票行為性質(zhì)認定意見(jiàn)的批復》公經(jīng)金融(2009)253號，公安部經(jīng)濟犯罪偵察局。2009年9月18日。
[13] 《經(jīng)濟犯罪公訴釋疑——涉承兌匯票案件的定性處理》浙江省檢察院公訴一處，2012年第1期，2012年11月22日。
[14] “中華人民共和國最高人民法院民事判決書(shū)(1994)法經(jīng)提字第1號”，載《最高人民法院公報》1995年第1期，第30頁(yè)。最高院經(jīng)提審后認為“…銀行以其簽發(fā)承兌匯票無(wú)合法商品交易基礎且屬受騙為由主張匯票無(wú)效，缺乏法律根據，…進(jìn)出口公司收到承兌匯票后，為實(shí)業(yè)公司支付了款項，故應認定進(jìn)出口公司取得承兌匯票已付出相應對價(jià)，是承兌匯票的合法持有人。綜上，原審法院的判決是錯誤的，故判決撤銷(xiāo)原判，駁回甲銀行的訴訟請求?！?/p>
[15] 刑法關(guān)于“非法經(jīng)營(yíng)罪”的表現方式均采取列舉方式，但并沒(méi)有列舉“買(mǎi)賣(mài)承兌匯票”。
[16] 《中華人民共和國票據法》第21條。
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2012年1月28日星期六
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