也談公司或分公司擅設分支機構如何處罰 2006-05
《中國工商報》2006年4月20日A4版刊登的黃庭榕《〈公司法〉修改后擅設分支機構處罰的依據》一文，對公司在其住所外擅設分支機構如何適用法律的問(wèn)題，列舉了幾種不同的意見(jiàn)：有的認為應適用《公司登記管理若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)總局83號令）第三十二條定性處罰；有的認為應認定為冒用有限責任公司分公司名義行為，按新《公司登記管理條例》第八十條定性處罰；有的認為應按新《公司登記管理條例》第七十三條有關(guān)未辦理變更登記處理；有的認為應當適用《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》定性處罰；原文作者則認為，“冒用”、“變更”等詞語(yǔ)不能貼切表示出擅設分支機構的性質(zhì)，而《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》又無(wú)擅設分支機構無(wú)照經(jīng)營(yíng)類(lèi)型的規定，因此，在法律、行政法規和部門(mén)規章層面上，對此問(wèn)題規定不夠明確，令基層執法人員困惑。
筆者認為，現行法律、行政法規對此問(wèn)題的規定已經(jīng)很明確了，關(guān)鍵是要正確理解法條。
《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第二條規定，任何單位和個(gè)人不得違反法律、法規的規定，從事無(wú)照經(jīng)營(yíng)。這里的“無(wú)照經(jīng)營(yíng)”，不僅包括相關(guān)單位或個(gè)人本身無(wú)營(yíng)業(yè)執照卻開(kāi)展經(jīng)營(yíng)，還包括本身有營(yíng)業(yè)執照的企業(yè)或個(gè)體工商戶(hù)，單獨或共同設立應當辦理營(yíng)業(yè)執照卻未辦營(yíng)業(yè)執照的經(jīng)營(yíng)機構開(kāi)展經(jīng)營(yíng)。例如，新《公司法》第14條規定，設立分公司，應當向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執照；《企業(yè)法人登記管理條例》第35條、《個(gè)人獨資企業(yè)法》第14條、《合伙企業(yè)法》第18條，也有類(lèi)似的設立分支機構應當辦照的規定。因此，企業(yè)擅設無(wú)營(yíng)業(yè)執照的分支機構（分公司）開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，同樣屬于《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》的調整范圍。
新《公司法》第211條及《公司登記管理條例》第80條所規定的“冒用有限責任公司或股份有限公司的分公司名義”，是指未經(jīng)依法登記為有限責任公司或股份有限公司的分公司而擅自使用分公司名義，既包括無(wú)任何營(yíng)業(yè)執照而冒用分公司名義從事經(jīng)營(yíng)，也包括已依法領(lǐng)取除分公司營(yíng)業(yè)執照之外的其他營(yíng)業(yè)執照卻冒用分公司名義從事經(jīng)營(yíng)。
何謂“分公司名義”，是否要求名稱(chēng)中一定要含有“分公司”字樣？
其實(shí)，《公司法》及其配套行政法規、規章并未使用“分支機構”的概念，而是使用“分公司”概念?！豆镜怯浌芾項l例》第46條規定，分公司是指公司在其住所以外設立的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機構?？偩?3號令第十五條第一款則明確，公司設立的不具備企業(yè)法人資格的經(jīng)營(yíng)機構，其名稱(chēng)可以不含“分公司”字樣，但應當按分公司登記程序辦理登記。也就是說(shuō)，凡公司在其住所以外設立的從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的機構，無(wú)論其名稱(chēng)中是否含有“分公司”字樣，都屬于分公司。當然，根據《企業(yè)名稱(chēng)登記管理規定》第十四條第（二）項的規定，分公司名稱(chēng)中不管是否含有“分公司”字樣，都應當冠以其所從屬公司的名稱(chēng)。因此，“分公司名義”，既包括名稱(chēng)中含有“分公司”字樣的情形，也包括名稱(chēng)中雖不含“分公司”字樣，但通過(guò)冠以某公司名稱(chēng)并綴以“經(jīng)營(yíng)部”、“服務(wù)部”等字樣的形式，表明其屬于某公司下屬經(jīng)營(yíng)機構的情形。
公司或分公司在其住所以外設立經(jīng)營(yíng)機構，卻未辦理登記領(lǐng)取分公司營(yíng)業(yè)執照的行為，首先構成了《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第四條和第十四條所查處的無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為；如果該擅設的經(jīng)營(yíng)機構使用了分公司名義的，則同時(shí)構成了《公司法》第211條及《公司登記管理條例》第80條所查處的冒用分公司名義行為；如果該擅設的經(jīng)營(yíng)機構未使用分公司名義（如仍以公司名義從事經(jīng)營(yíng)）的，則僅構成無(wú)照經(jīng)營(yíng)而未構成冒用分公司名義行為。
如前所述，《公司登記管理條例》第80條，并非專(zhuān)門(mén)調整無(wú)照經(jīng)營(yíng)，還調整有其他營(yíng)業(yè)執照但冒用公司或分公司名義的行為。因此，此法條與《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十四條第一款屬于法條的交叉競合，但相互間并無(wú)特別法與一般法的關(guān)系，不存在依《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十四條第二款轉致適用《公司登記管理條例》第80條實(shí)施處罰的問(wèn)題。對于同時(shí)構成無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為和冒用分公司名義行為的，應分別適用《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第十四條第一款和《公司登記管理條例》第80條，指出其違法性并實(shí)施行政處罰，但同種處罰僅適用法定幅度最重的法條實(shí)施一次。
總局83號令在被明令廢止前 ，凡與新《公司法》和《公司登記管理條例》不相抵觸的條款，均繼續有效。不過(guò)，總局83號令第32條對公司擅自設立分公司行為的處罰規定，其立法背景是原《公司法》和《公司登記管理條例》對此類(lèi)行為均未設定行政處罰，而《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》也尚未出臺。 當《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》和新《公司法》、《公司登記管理條例》生效后 ，總局83號令第32條就與這些上位法相抵觸，不應再適用了。
另外，無(wú)論是新《公司登記管理條例》，還是老條例，均未將分公司作為公司的登記事項。因此，將公司擅自設立分公司行為，認定為擅自改變登記事項，按新《公司登記管理條例》第七十三條處理， 明顯是錯誤的 。
本文于2006年5月11日被《中國工商報》A3版采用。
另補注： 2006年6月23日，國家工商總局以工商法字[2006]119號文《關(guān)于廢止有關(guān)工商行政管理規章、規范性文件的決定》，廢止了《公司登記管理若干問(wèn)題的規定》（總局83號令） 。
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