寶安區賭博案件相關(guān)問(wèn)題淺析
巫春華 黃可妮
【內容提要】寶安區外來(lái)務(wù)工人員眾多，賭博現象屢禁不止。司法機關(guān)在辦理涉賭案件過(guò)程中對案件處理標準在認識和實(shí)際操作上未達成一致，凸顯出賭博犯罪案件辦理中存在的問(wèn)題與分歧。本文從賭博犯罪案件中常見(jiàn)的幾個(gè)問(wèn)題入手，分析了此類(lèi)案件辦理中的相關(guān)難點(diǎn)問(wèn)題，并提出解決意見(jiàn)。
【關(guān)鍵詞】聚眾賭博 開(kāi)設賭場(chǎng) 老虎機共同犯罪 賭資
寶安區外來(lái)務(wù)工人員眾多，不可避免會(huì )存在有務(wù)工人員無(wú)法找到穩定的工作，而走上賭博并沉迷其中的現象。在寶安區公安分局前一段時(shí)間對我區賭博犯罪案件進(jìn)行嚴打的過(guò)程中，不難發(fā)現，這一現象有愈演愈烈之風(fēng)。因此，我院受理賭博犯罪案件數量在第二、三季度呈急劇增長(cháng)趨勢。案件數量驟增以及公安機關(guān)與檢察機關(guān)之間乃至檢察機關(guān)內部各部門(mén)之間對賭博案件處理標準不統一，凸顯出賭博犯罪案件中存在的問(wèn)題與分歧。本文對辦理涉賭案件中常見(jiàn)的幾個(gè)問(wèn)題進(jìn)行分析，并對如何解決問(wèn)題與分歧提出意見(jiàn)，以期對辦理我區賭博案件有所裨益。
一、開(kāi)設賭場(chǎng)罪中相關(guān)法律問(wèn)題的探究
以前，我國刑法將“以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開(kāi)設賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)等行為”均以賭博罪定罪量刑，而2006年通過(guò)的《刑法修正案(六)》規定，刑法第303條新增一款：“開(kāi)設賭場(chǎng)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”這就將開(kāi)設賭場(chǎng)罪從賭博罪中分離出來(lái)，成為獨立的新罪名，并將該行為的最高法定刑從三年提高到十年。增設了開(kāi)設賭場(chǎng)罪之后，在開(kāi)設賭場(chǎng)罪與賭博罪之間就產(chǎn)生了許多適用上的問(wèn)題。
（一）賭博罪與開(kāi)設賭場(chǎng)罪的區別
《刑法修正案（六）》出臺之前，提供賭場(chǎng)召集賭徒賭博的行為，無(wú)論是認定為聚眾賭博，還是認定為開(kāi)設賭場(chǎng)，最后都是定賭博罪，刑期也相同，區分二者的意義并不大。但在《刑法修正案（六）》實(shí)施之后，由于賭博罪和開(kāi)設賭場(chǎng)罪的犯罪構成要件不同，特別是客觀(guān)方面的表現在罪狀上有較大差別，開(kāi)設賭場(chǎng)罪具有組織犯罪的特征，并且二者刑期差別很大，因此在辦案過(guò)程中必須準確區分這兩種行為，才能做到準確定罪量刑。
1、賭博罪。97年《刑法》第303條規定了賭博罪：以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開(kāi)設賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。從該條規定可以看出，賭博罪具體表現為三種行為方式：一是聚眾賭博，二是開(kāi)設賭場(chǎng)，三是以賭博為業(yè)的。開(kāi)設賭場(chǎng)現已從賭博罪中分離，因此賭博罪主要表現為聚眾賭博和以賭博為業(yè)。
聚眾賭博是指組織、招引多人進(jìn)行賭博，本人從中抽頭漁利。根據最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）的第一條規定，以營(yíng)利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第303條規定的“聚眾賭博”：第一，組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計5000元以上的；第二，組織3人以上賭博，賭資數額累計5萬(wàn)元以上的；第三，組織3人以上賭博，參賭人數累計20人以上的；第四，組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。
該條前三項分別規定了抽頭漁利數額、賭資數額和參賭人數三項標準。行為人只要符合上述標準之一，即可認定屬于聚眾賭博。需要注意的有以下幾點(diǎn)：一是該三項標準規定的均是累計數量，凡是未經(jīng)行政處罰或者刑事處罰，且在違法或者犯罪行為的追訴時(shí)效期限內的，均分別累計計算抽頭漁利數額、賭資數額以及被組織的參賭人數。根據刑法第八十七條的規定，賭博罪的追訴時(shí)效期限是5年。根據治安管理處罰條例第十八條的規定，賭博違法行為的追究時(shí)效期限是6個(gè)月。就是說(shuō)，行為人未經(jīng)處罰的聚眾賭博行為在6個(gè)月之內再犯的，其抽頭漁利數額、賭資數額以及被組織的參賭人數應分別累計計算。累計數量在5年之內達到《解釋》規定標準之一的，即構成聚眾賭博。二是刑法規定的是聚眾賭博，那么每次被組織參與賭博的人數至少應在3人以上，否則不能稱(chēng)之為聚眾。在此基礎上，才分別累計抽頭漁利數額、賭資數額以及被組織的參賭人數。[i]
關(guān)于“以賭博為業(yè)的”，意味著(zhù)行為人以營(yíng)利為目的，但每次賭博行為本身并不構成獨立的賭博罪，《刑法》將反復實(shí)施的賭博行為類(lèi)型化為一個(gè)犯罪構成，必須是反復實(shí)施賭博行為才符合“以賭博為業(yè)”。
2、開(kāi)設賭場(chǎng)罪。所謂開(kāi)設賭場(chǎng)罪，是指為賭博提供場(chǎng)所，設定賭博方式，提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。因為開(kāi)設賭場(chǎng)罪和賭博罪中的“以賭博為業(yè)”區別較為明顯，因而區分開(kāi)設賭場(chǎng)罪和賭博罪主要就是要正確區分“開(kāi)設賭場(chǎng)”和“聚眾賭博”。
目前，司法實(shí)踐中關(guān)于“開(kāi)設賭場(chǎng)”的理解主要有以下幾種意見(jiàn)。第一種意見(jiàn)認為，“開(kāi)設賭場(chǎng)”是指開(kāi)設賭場(chǎng)者同時(shí)也是賭博的主宰者，在其支配下在某固定場(chǎng)所進(jìn)行賭博活動(dòng)。第二種意見(jiàn)認為，“開(kāi)設賭場(chǎng)”是指行為人提供賭博的場(chǎng)所及賭具，供他人進(jìn)行賭博，但本人不參與賭博，以收取場(chǎng)地費、用具使用費或抽頭獲利等方式從中營(yíng)利的行為。第三種意見(jiàn)認為“開(kāi)設賭場(chǎng)”是指行為人提供賭博的場(chǎng)所及賭具，并且自己坐莊或者參賭，從中營(yíng)利的行為。[ii]
以上幾種意見(jiàn)都只考慮到開(kāi)設賭場(chǎng)行為的一方面或幾方面，未對該種行為的性質(zhì)、特點(diǎn)進(jìn)行全面的分析。首先應明確何為“賭場(chǎng)”。賭場(chǎng)是指進(jìn)行公賭博參與者進(jìn)行賭博的場(chǎng)所以及進(jìn)行賭博所需的其它設備。其次，所謂“開(kāi)設”就是在其支配下具備了賭博活動(dòng)所必備的基本條件，因而能夠控制該場(chǎng)所。這種“支配”既可以由其直接支配，也可以委托他人而間接支配。由于聚眾賭博也存在賭博場(chǎng)所的問(wèn)題，因而“開(kāi)設賭場(chǎng)”中的“賭場(chǎng)”就不僅是指一般的賭博場(chǎng)所，而是指行為人所控制，具有一定的連續性和穩定性，專(zhuān)門(mén)用于賭博活動(dòng)，并且在一定范圍內為他人所知曉的地方。
3、區分二罪。區分開(kāi)設賭場(chǎng)和聚眾賭博應綜合考慮以下幾個(gè)方面的因素：
（1）賭博場(chǎng)所由誰(shuí)所有、受誰(shuí)控制。開(kāi)設賭場(chǎng)的“賭場(chǎng)”一般是賭場(chǎng)老板自己的場(chǎng)所，包括住房、輪船等，也包括長(cháng)期租用的場(chǎng)所，關(guān)鍵是可以由其控制。而聚眾賭博的場(chǎng)所則包括召集者自己的住所、臨時(shí)借用的他人住所、棋牌室等娛樂(lè )經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，甚至是僻靜無(wú)人之處，多數不能由召集者控制。
（2）賭博場(chǎng)所是否相對固定，存續時(shí)間是否相對穩定。一般來(lái)說(shuō)，開(kāi)設賭場(chǎng)有比較固定的場(chǎng)所，因此一般存續時(shí)間較長(cháng)。而聚眾賭博地點(diǎn)則并不固定，時(shí)間上無(wú)穩定性和持續性，一般以次計算，因此，對于經(jīng)常換地方賭博，或者由參賭者自行確定地點(diǎn)的，應認定為聚眾賭博。
（3）參賭人員是否相對固定。開(kāi)設賭場(chǎng)一般是招引不特定多數人參加賭博，參賭人員可能是受到賭場(chǎng)人員邀約，也可能是主動(dòng)尋找參賭場(chǎng)所。而聚眾賭博行為人所召集的對象一般為熟人，且表現為主動(dòng)邀約。
（4）賭博方式由誰(shuí)設定。開(kāi)設賭場(chǎng)的賭博方式一般是賭場(chǎng)老板事先設定的，有的還有一系列的賭博規程。而聚眾賭博因具有臨時(shí)聚合性，賭博方式一般是不確定的，多數由參賭者臨時(shí)商定。
（5）賭具由誰(shuí)提供。開(kāi)設賭場(chǎng)的賭具一般是賭場(chǎng)提供，典型的如提供老虎機等專(zhuān)門(mén)賭博工具。而聚眾賭博的賭具有的由召集者提供，有的則是參賭人員自帶。
（6）由誰(shuí)坐莊。開(kāi)設賭場(chǎng)的如果參與賭博，一般來(lái)講，都是賭場(chǎng)老板或者其專(zhuān)門(mén)雇用的人員坐莊，而聚眾賭博一般則是輪流坐莊。[iii]
（二）開(kāi)設賭場(chǎng)罪量刑適用標準模糊，未體現與賭博罪區分的意義
《刑法修正案（六）》及兩高《關(guān)于執行<刑法>確定罪名的補充規定（三）》將開(kāi)設賭場(chǎng)罪從賭博罪中單列出來(lái)。與舊法條對比，開(kāi)設賭場(chǎng)罪的量刑更重，對于賭博罪，最高判決3年有期徒刑，而開(kāi)設賭場(chǎng)罪情節嚴重的，將被判處三年以上十年以下有期徒刑。這一規定旨在更有針對性地打擊日趨嚴重的賭博犯罪活動(dòng)，對開(kāi)設賭場(chǎng)這種有組織、規模大的犯罪行為進(jìn)行嚴厲打擊，體現了我國立法機關(guān)、司法機關(guān)打擊嚴重賭博犯罪的決心。
在開(kāi)設賭場(chǎng)罪中，法律規定了兩個(gè)量刑幅度，“情節嚴重”的量刑幅度在三年以上，但對于何種情況屬于“情節嚴重”，目前沒(méi)有明確的司法解釋?zhuān)ü賹?#8220;情節嚴重”的解釋和自由裁量權較大，很難避免對行為性質(zhì)和危害性相近的嫌疑人作出差別較大的判決，從而導致實(shí)體上的不公正。由此，為統一對開(kāi)設賭場(chǎng)罪的量刑適用，法院對開(kāi)設賭場(chǎng)罪的被告人往往都在三年以下量刑，致使開(kāi)設賭場(chǎng)罪的量刑在司法實(shí)踐中與聚眾賭博罪的區別不大。這就違背了將開(kāi)設賭場(chǎng)罪從賭博罪中單列出來(lái)予以嚴厲打擊的立法本意。
（三）開(kāi)設賭場(chǎng)罪中的共犯認定
實(shí)踐中，開(kāi)設賭場(chǎng)的老板一般都會(huì )雇用一些賭場(chǎng)工作人員，從事接送、在賭場(chǎng)外望風(fēng)、維持賭場(chǎng)秩序、記賬和資金結算、端茶送水等工作，現有法律及司法解釋均未對賭場(chǎng)雇傭人員是否構成開(kāi)設賭場(chǎng)罪作出明確的規定，這些人不能單獨構成開(kāi)設賭場(chǎng)罪，但能否構成開(kāi)設賭場(chǎng)罪的共犯呢？
一種意見(jiàn)認為應當構成開(kāi)設賭場(chǎng)罪。從主觀(guān)方面來(lái)看，賭場(chǎng)雇用人員明知賭場(chǎng)老板是開(kāi)設賭場(chǎng)，而積極為其實(shí)施幫助行為，主觀(guān)犯意符合刑法共同犯罪的規定。賭場(chǎng)雇用人員之所以積極實(shí)施幫助行為，其目的也是為了追求非法利益的獲取，雖然在名義上是從賭場(chǎng)老板那里獲得“工資”、“勞務(wù)費”，但實(shí)際來(lái)源無(wú)疑是開(kāi)設賭場(chǎng)的非法獲利。從客觀(guān)方面看，賭場(chǎng)雇傭人員按分工分別從事接送、望風(fēng)、記賬等“勞務(wù)”，與賭場(chǎng)老板的行為構成了組織完善、分工明確的共同犯罪。因此，對于賭場(chǎng)服務(wù)人員，應根據其在賭博共同犯罪中的地位、作用的大小，選擇與之適應的刑罰幅度。
另一種意見(jiàn)是賭場(chǎng)雇傭人員的行為不構成犯罪。立法本意并不是要追究賭場(chǎng)老板及所有賭場(chǎng)工作人員的刑事責任，一般只追究開(kāi)設賭場(chǎng)的老板。賭場(chǎng)雇用人員的行為確實(shí)對賭場(chǎng)的運轉起了一定的作用，但他們并不直接參與賭博分成、承擔賭場(chǎng)風(fēng)險，而只按照約定領(lǐng)取固定工資。無(wú)論他發(fā)揮的作用有多大，也僅僅是被雇用的人員而已，與其他行業(yè)的雇傭人員在本質(zhì)上并無(wú)差別。同時(shí)，賭場(chǎng)服務(wù)人員的行為相對于開(kāi)設賭場(chǎng)的犯罪分子的行為而言，其社會(huì )危害性更小，從罪責刑相適應原則出發(fā)，其行為是違法的，但尚未達到構成犯罪的嚴重程度，不宜對賭場(chǎng)服務(wù)人員以開(kāi)設賭場(chǎng)罪處理，而他們的行為也不應認定為賭博罪。[iv]
上述觀(guān)點(diǎn)各有其道理，但都存在不足之處。第一種意見(jiàn)注意到了刑法總則關(guān)于共同犯罪的規定，但如不分情況一律追究賭場(chǎng)雇用人員的刑事責任，無(wú)疑打擊面過(guò)大，過(guò)于嚴厲。第二種意見(jiàn)注意到了刑法第三百零三條本身的規定，即開(kāi)設賭場(chǎng)勢必要雇用一些工作人員，立法本意不是要追究所有賭場(chǎng)工作人員的刑事責任，一般只追究開(kāi)設賭場(chǎng)的老板。但這種意見(jiàn)忽視了刑法總則關(guān)于共同犯罪的規定。
有學(xué)者提出所謂直接幫助是指對于開(kāi)設賭場(chǎng)犯罪的發(fā)生和發(fā)展來(lái)說(shuō)，這種幫助有直接的促進(jìn)作用，并不是可有可無(wú)。依此認為，對于那些沒(méi)有開(kāi)設賭場(chǎng)，在賭場(chǎng)組織賭博行為，參與抽頭分紅的受雇人員，由于他們的幫助行為不具有直接促進(jìn)作用，一般不應以賭博罪共犯處理，[v]即以犯罪嫌疑人的行為對開(kāi)設賭場(chǎng)是否為并非可有可無(wú)的作用來(lái)認定是否構成共犯，這種認定方式欠妥。“并非可有可無(wú)”的概念本身就難以界定，具有較強的主觀(guān)隨意性，可操作差。
我們認為，認定開(kāi)設賭場(chǎng)罪的共犯應當嚴格從法律關(guān)于共同犯罪的規定出發(fā)，一方面要考慮主觀(guān)上二者是否有共同的犯罪故意，另一方面考慮客觀(guān)上是否有提供了與提供資金結算等作用等同的直接幫助行為，并且其行為的社會(huì )危害程度是否已經(jīng)達到需要刑罰處罰的程度。參考兩高《解釋》第四條關(guān)于賭博罪共犯認定的規定，對開(kāi)設賭場(chǎng)罪中的共犯認定應區分以下幾種情形處理：
1、賭場(chǎng)管理人員。對于參與賭場(chǎng)管理、按賭場(chǎng)收人分紅或者領(lǐng)取高額固定工資的管理人員，典型的如主持賭局、負責抽水、負責賭場(chǎng)財務(wù)、資金管理的人員，應以開(kāi)設賭場(chǎng)罪的共犯追究刑事責任。參考賭博罪中列舉的共犯直接幫助的行為方式：“提供基金、計算機網(wǎng)絡(luò )、通訊、費用、結算的直接幫助”， 可以認定，在賭場(chǎng)中負責抽水以及負責財務(wù)、會(huì )計等與資金管理有關(guān)的人員屬于賭場(chǎng)中直接接觸資金的人，必然是賭場(chǎng)的核心成員，為賭場(chǎng)盈利提供了直接幫助，在賭場(chǎng)運營(yíng)活動(dòng)中所起作用較大，應認定為共犯。
2、單純的服務(wù)工作人員。對于從事端茶送水等單純服務(wù)工作以及僅幫賭場(chǎng)拉客的賭場(chǎng)雇用人員，不應追究刑事責任。這些人員提供的只是一種勞務(wù)行為，雖然他們的這種行為是違法的，但其危害性并沒(méi)有達到刑法所要求的嚴重程度，可以按照治安管理處罰法的有關(guān)規定進(jìn)行處罰。另一方面，開(kāi)設賭場(chǎng)罪的案件，其特點(diǎn)是涉案人數眾多，案件情況和證據繁瑣混亂，辦案時(shí)間比其他類(lèi)型案件更長(cháng)，如果將這類(lèi)情節顯著(zhù)輕微的人員也認定為犯罪，其被羈押的時(shí)間可能比最終被判處的刑罰時(shí)間更長(cháng)。因此，對這部分人員只進(jìn)行行政處罰是寬嚴相濟的體現。
3、望風(fēng)、看場(chǎng)人員。對負責望風(fēng)、看場(chǎng)的人。雖然有意見(jiàn)認為負責望風(fēng)的行為人與發(fā)牌的人一樣只是屬于拿固定工資的勞務(wù)人員，情節較為輕微，不宜認定為開(kāi)設賭場(chǎng)罪的共犯。但這種意見(jiàn)忽略了望風(fēng)、看場(chǎng)的人員與發(fā)牌等單純勞務(wù)行為人的區別。開(kāi)設賭場(chǎng)是一種刑法所禁止的嚴重違法行為,望風(fēng)、看場(chǎng)等行為是安全開(kāi)設賭場(chǎng)的暴力支持手段，行為人以暴力手段維護賭場(chǎng)的秩序，甚至以暴力為后盾對抗國家機關(guān)的查處，情節嚴重，主觀(guān)惡性大，當然應當認定為共犯，并且負責望風(fēng)、看場(chǎng)的多是一些社會(huì )不安定分子，其本身就很可能對社會(huì )造成安全隱患。
4、從事與賭博直接相關(guān)工作的人員。對于具體從事發(fā)牌坐莊、兌換籌碼、接送賭徒等與賭博直接相關(guān)的工作的，這類(lèi)行為應根據具體情況區分處理。如果按賭場(chǎng)收入分紅或者領(lǐng)取高額固定工資的，或者長(cháng)期從事前述工作，主觀(guān)犯意符合刑法共同犯罪的規定，情節嚴重的，應以開(kāi)設賭場(chǎng)罪的共犯追究刑事責任，否則可不追究刑事責任而予以治安處罰。在追究刑事責任的人員里，為了體現罪刑相適應的原則，法院應考慮賭場(chǎng)雇傭人員由于角色不同所起到的作用大小不同，在量刑上予以區別對待，對起次要或較小作用、情節相對輕微的可適用拘役、罰金等刑罰處罰方式，同時(shí)也有利于罪犯的改造。
（四）在賭場(chǎng)放高利貸的行為定性
實(shí)踐中，對于在賭場(chǎng)放高利貸的行為應當如何定性，行為是否構成犯罪以及構成何種犯罪一直有爭議。
第一種意見(jiàn)認為，在賭場(chǎng)放高利貸的行為屬于正常經(jīng)濟交往。理由是：為參賭人員提供資金，是雙方自愿的民間借貸行為，屬平等主體間的一種正常經(jīng)濟交往。該行為既不屬于聚眾賭博或者以賭博為業(yè)，也不屬于開(kāi)設賭場(chǎng)，既然法無(wú)明文規定不為罪，那么此種行為不構成犯罪。第二種意見(jiàn)認為，該行為屬于非法經(jīng)營(yíng)。理由是：其違反金融法規，非法從事人民幣經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，以高息發(fā)放借貸，嚴重擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟秩序，符合非法經(jīng)營(yíng)罪的罪狀，應以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。第三種意見(jiàn)認為，在賭場(chǎng)給賭徒放高利貸的行為，客觀(guān)上為賭徒提供賭資，使開(kāi)設賭場(chǎng)的活動(dòng)得以持續，屬于開(kāi)設賭場(chǎng)的幫助犯，同時(shí)使賭博規模擴大，社會(huì )危害性進(jìn)一步增強，應以開(kāi)設賭場(chǎng)罪處罰。
我們認為，公民之間單純的借貸關(guān)系，即使收取高額利息，一般不構成犯罪，但如果明知他人借款是用于違法犯罪活動(dòng)而給予借款，甚至借機收取高額利息，則有可能構成違法犯罪行為的幫助犯。《解釋》第四條明確規定：“明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計算機網(wǎng)絡(luò )、通訊、費用結算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處”。盡管《刑法修正案（六）》對開(kāi)設賭場(chǎng)行為進(jìn)行了單獨規定，但該解釋第四條可以作為認定開(kāi)設賭場(chǎng)罪共犯的參考依據。換言之，明知他人實(shí)施開(kāi)設賭場(chǎng)犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計算機網(wǎng)絡(luò )、通訊、費用結算等直接幫助的，應以開(kāi)設賭場(chǎng)犯罪的共犯論處。實(shí)踐中，認定行為人構成開(kāi)設賭場(chǎng)罪的共犯一是必須有共同的開(kāi)設賭場(chǎng)犯罪故意，即要有證據證明行為人明知他人在實(shí)施開(kāi)設賭場(chǎng)犯罪。二是行為人必須提供了資金、計算機網(wǎng)絡(luò )、通訊、費用結算等直接幫助。
具體到在賭場(chǎng)放高利貸的行為，主要有兩種情況：一種是明知他人借款是用于開(kāi)設賭場(chǎng)而向其發(fā)放借款，收取高額利息。這種情況完全符合《解釋》第四條的規定，可以認定為開(kāi)設賭場(chǎng)犯罪的共犯。另一種是向賭徒發(fā)放借款，收取高額利息。對于這種情況則要區分情況處理。在賭場(chǎng)向賭徒發(fā)放高利貸有三種情形：一是賭場(chǎng)老板自己或者雇用專(zhuān)人在賭場(chǎng)向賭徒發(fā)放借款，收取高額利息，這種情形是賭場(chǎng)老板最大限度賺取賭徒錢(qián)財的手段，屬于開(kāi)設賭場(chǎng)行為方式之一，可作為開(kāi)設賭場(chǎng)罪的從重處罰情節。二是行為人明知他人開(kāi)設賭場(chǎng)，主動(dòng)與賭場(chǎng)老板或者管理人員聯(lián)系同意后，在賭場(chǎng)向賭徒發(fā)放借款，收取高額利息。這種情形屬于行為人與開(kāi)設賭場(chǎng)犯罪者事前或者事中通謀，可認定為開(kāi)設賭場(chǎng)犯罪的共犯。三是行為人自行到賭場(chǎng)向賭徒發(fā)放借款，收取高額利息。此種情形不能認定行為人與開(kāi)設賭場(chǎng)犯罪者事前或者事中通謀，所以，雖然該行為客觀(guān)上使賭博活動(dòng)時(shí)間延長(cháng)，賭注提高，規模擴大，社會(huì )危害性進(jìn)一步增強，但由于賭徒的參賭行為多數只是屬于違法，一般不構成犯罪（以賭博為業(yè)的除外），故不應將該種情形認定為開(kāi)設賭場(chǎng)犯罪的共犯。[vi]
我區開(kāi)設賭場(chǎng)罪的案件往往出現呈捕多人，最終逮捕、起訴其中一小部分嫌疑人的情況，除了對于情節輕微作出不逮捕、不起訴的情況外，很大部分原因在于，公安機關(guān)對這類(lèi)案件偵查所搜集的證據主要是言辭證據，容易發(fā)生變化，但公安機關(guān)往往不注意固定證據。同時(shí)公安未能及時(shí)找到房東等證人證明是否是嫌疑人租用了該場(chǎng)所，或者有租賃合同等強有力的能夠固定下來(lái)的書(shū)面證據，從而缺乏確切證據證明該嫌疑人為賭博提供了場(chǎng)所。因此公安機關(guān)在對這類(lèi)案件進(jìn)行偵查取證時(shí)時(shí)，應注意搜集相關(guān)書(shū)證和關(guān)鍵證人的證言并即使固定以免證據發(fā)生變化。
二、賭博罪中兩個(gè)問(wèn)題的分析
（一）應嚴格依據賭博罪的犯罪主體和主觀(guān)方面的要求對聚眾賭博人員進(jìn)行定性
按照法律規定，對于聚眾賭博的，只有組織者或者首要分子才能成為賭博罪的犯罪主體，其他參加人不能構成本罪；對于以“賭博為業(yè)”的，要求是反復參與賭博從而形成一種習癖的人才能成為賭博罪的主體。賭博罪的主觀(guān)方面是故意并且要具有營(yíng)利的目的，也就是說(shuō)聚眾賭博或者一貫參加賭博的行為是為了獲取錢(qián)財，而不是為了消遣娛樂(lè )。抽頭漁利、收取回扣或者介紹費而聚眾賭博的，以賭博所得作為收獲收入或者主要來(lái)源的，都可以認定為以營(yíng)利為目的。有無(wú)以營(yíng)利為目的決定了行為人是否構成賭博罪，是區別賭博罪與非罪的關(guān)鍵。
公安機關(guān)在進(jìn)行清賭行動(dòng)、對賭博犯罪進(jìn)行嚴打的過(guò)程中盲目追求呈捕率，肆意擴大打擊范圍，將危害性未嚴重到需要科以刑罰的人員也都納入刑事打擊范圍，無(wú)論是否是組織者或者首要分子，也不區分是營(yíng)利還是娛樂(lè )為目的，只要在賭博現場(chǎng)的，一律先以賭博罪刑事拘留。這樣的做法與立法本意相悖，同時(shí)警察權的過(guò)分擴張，必將對公民的權利造成損害。我國對于一般違法、未構成犯罪的行為，有治安管理處罰法等予以行政處罰。如《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十二條規定，嚴厲禁止賭博或者為賭博提供條件的……有上述行為之一的，處十五日以下拘留，可以單處或者并處三千元以下罰款；或者依照規定實(shí)行勞動(dòng)教養；構成犯罪的，依法追究刑事責任?？梢?jiàn)，對于聚眾賭博的人員，并非都認定為犯罪，情節不嚴重的處以行政處罰即可。
《解釋》第9條規定將群眾帶少量彩頭的娛樂(lè )活動(dòng)排除在賭博行為之外。但在實(shí)踐中，卻難以在娛樂(lè )活動(dòng)與賭博之間劃一條清晰的界限。首先對何為“少量財物”存在認識上的模糊，少量彩頭的數目究竟是多少？寓賭于樂(lè )是否就是娛樂(lè )？長(cháng)期以此為樂(lè )還是傳統節日偶爾為之？諸如此類(lèi)的問(wèn)題一直困擾著(zhù)執法者?！顿€博解釋》最后一條規定“提供棋牌室等娛樂(lè )場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費用的經(jīng)營(yíng)行為不以賭博論處”，若提供棋牌室等娛樂(lè )場(chǎng)所者明知他人在參與賭博活動(dòng)而收取服務(wù)費用的行為如何處理？并且何謂“正常的場(chǎng)所和服務(wù)費用”也沒(méi)有一個(gè)界定標準。[vii]但既然司法解釋對此作出明確規定，作為執法者，在執法過(guò)程中就應當嚴格審查把關(guān)。在當前部分地方警察權被濫用的情況，嚴格區分賭博與娛樂(lè )活動(dòng)，對防止警察權的過(guò)分擴張，防止賭博罪打擊面的擴大化而侵犯群眾的權利，具有積極意義。
（二）賭資的認定與處理
1、對賭資范圍如何認定存在分歧。關(guān)于賭資的概念，法律及相關(guān)法規沒(méi)有作出權威性的解釋。一般認為，賭資是賭博分子用來(lái)進(jìn)行賭博的錢(qián)和物。至于是已經(jīng)用于賭博的財物或者是還包括準備用于賭博的財物，理論界和實(shí)踐部門(mén)說(shuō)法不一，主要有四種觀(guān)點(diǎn)。
第一種觀(guān)點(diǎn)認為應以身上攜帶的所有錢(qián)財為賭資，這是一種犯意的推定。一方面由于無(wú)法查明已經(jīng)用作賭博的數額，另一方面，作為一個(gè)參賭者，推定其會(huì )將身上的錢(qián)財都用于賭博是一種合理的推定。但這種推定是在無(wú)法排除可能性的情況下作出的推定，而且還是對嫌疑人不利的推定，這不符合疑點(diǎn)利益歸于犯罪嫌疑人的原則?！督忉尅返诎藯l規定，賭資包括三種形式的款物，即賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過(guò)賭博贏(yíng)取的款物。根據這一規定，認定賭資應當依據已經(jīng)發(fā)生的客觀(guān)事實(shí)，而不能以主觀(guān)猜測進(jìn)行推定，因而應當僅認定能夠證明的參賭者已用來(lái)賭博的錢(qián)財為賭資，除此之外的款物，例如行為人隨身攜帶的尚未用作賭注或者換取籌碼的現金、財物、信用卡內的其他資金等，則不能視為賭資。
第二種觀(guān)點(diǎn)認為：賭資是指正在用來(lái)或準備用來(lái)進(jìn)行賭博輸贏(yíng)的財物。這種觀(guān)點(diǎn)所提及的“準備用于賭博的財物”，一則在實(shí)踐中無(wú)法界定，沒(méi)有人能知道參與賭博者到底準備用多少財物或者哪些財物將用于賭博，二則法律沒(méi)有規定可以處罰行為人思想上準備做的行為。
第三種觀(guān)點(diǎn)認為：賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過(guò)賭博贏(yíng)取的款物屬于賭資。第二種觀(guān)點(diǎn)中所提的“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物”，雖比第一種觀(guān)點(diǎn)中的財物便于界定，但由于這當中的財物也只是屬于“正在用來(lái)賭博”的財物，至賭博被查處時(shí)有的財物還沒(méi)有用于賭博，屬于“未遂”狀態(tài)。對此類(lèi)財物是否認定為賭資不好確認。而且對于放置于賭臺上的財物，如將不便放置于身上的手機等財物置于上賭臺是常有的事，我們不能將其視為賭資予以沒(méi)收。
第四種觀(guān)點(diǎn)認為：賭資的范圍，系指賭博者已贏(yíng)得的財物，即輸者已交付給贏(yíng)者的財物。
第四種觀(guān)點(diǎn)表述較為準確，因為該財物已經(jīng)用于賭博而且已經(jīng)轉移所有權，屬于行為人的非法所得。事實(shí)上，“賭資”只是習慣上的稱(chēng)謂，法律、法規均沒(méi)有這一概念，把“賭資”界定為“賭博者已贏(yíng)得的財物，即輸者已交付給贏(yíng)者的財物”，符合《治安管理處罰條例》第七條所規定的“違反治安管理所得的財物”，其中的“所得”即意味著(zhù)“所有權已發(fā)生轉移”。[viii]
2、賭資的去向應明確。公安機關(guān)在現場(chǎng)繳獲的賭資經(jīng)常與實(shí)際移送的數目不一致。出現這一問(wèn)題的原因在于公安機關(guān)大多將現場(chǎng)人員的所有錢(qián)款予以收繳，而未加以區分，最終導致無(wú)法認定哪些是行為人隨身攜帶的錢(qián)款，哪些是屬于用于賭博的賭資，最后不得不將所有錢(qián)款退還參賭人員。但公安機關(guān)又對行為人進(jìn)行了治安處罰，一方面宣告了其行為的違法性，另一方面卻又返還了其用于違法行為的資金及違法所得，從而使得針對同一行為的兩種行政行為產(chǎn)生了矛盾，損害了執法的嚴肅性。另外，公安機關(guān)對于賭資繳獲后未進(jìn)行移送的應該說(shuō)明暫存在何處。
三、與老虎機相關(guān)行為的處理意見(jiàn)
（一）生產(chǎn)、銷(xiāo)售老虎機的行為定性
有意見(jiàn)認為生產(chǎn)、銷(xiāo)售老虎機的行為不宜認定為非法經(jīng)營(yíng)罪。從機器的屬性來(lái)看，老虎機與撲克、麻將、象棋等常規普通的娛樂(lè )用具性質(zhì)一樣，其本身只是一種娛樂(lè )設施。行政法上也并未對老虎機的生產(chǎn)、銷(xiāo)售作出禁止性的規定，即老虎機的生產(chǎn)、銷(xiāo)售行為本身是不違法的，不能因為這種機器被犯罪嫌疑人用來(lái)作為賭博工具就認定生產(chǎn)、銷(xiāo)售的行為違法甚至犯罪。
筆者認為上述觀(guān)點(diǎn)有偏頗之處，老虎機與撲克、麻將、象棋等常規普通的娛樂(lè )用具性質(zhì)不同，其本身就是一種賭博機器。國務(wù)院辦公廳轉發(fā)文化部等部門(mén)《關(guān)于開(kāi)展電子游戲經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所專(zhuān)項治理意見(jiàn)的通知》中規定：對在游戲場(chǎng)所中設置具有退幣、退鋼珠、退獎券、熒屏記分和其他中獎方式等賭博功能的電子游戲機的，工商行政管理部門(mén)要吊銷(xiāo)其營(yíng)業(yè)執照或予以取締。由此可見(jiàn)，國家是禁止老虎機、蘋(píng)果機等以賭博為功能的機器在市場(chǎng)上流通和使用的，那么生產(chǎn)和銷(xiāo)售此類(lèi)產(chǎn)品當然構成非法經(jīng)營(yíng)，應當給予行政處罰，而如果在數額上達到刑法所規定的標準，依法就應當以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
如果生產(chǎn)、銷(xiāo)售者是明知購買(mǎi)者將機器用于賭博，還為其生產(chǎn)、銷(xiāo)售，則已經(jīng)具備共同犯罪的故意，若經(jīng)查實(shí)，則應根據購買(mǎi)者所構成的犯罪認定為賭博罪或開(kāi)設賭場(chǎng)罪的共犯。
（二）擺放老虎機贏(yíng)利的行為處理
關(guān)于擺放老虎機贏(yíng)利的行為，由于行為的性質(zhì)不同以及嚴重程度不同，不能一刀切，而應區分不同情況處理。
1、商鋪老板自己擺設老虎機。對于商鋪有正當經(jīng)營(yíng)的行業(yè)而擺放零星老虎機進(jìn)行賭博的，盡管其行為具備了場(chǎng)所的固定性、控制性、對象的不確定性以及一定區域的公開(kāi)性等開(kāi)設賭場(chǎng)的特征，但由于行為比較輕微，在罪與非罪的界定標準上難以確定，因此有觀(guān)點(diǎn)認為不宜認定為開(kāi)設賭場(chǎng)，而以賭博罪加以認定。理由在于：（1）賭博罪的客觀(guān)行為特征已經(jīng)包含在開(kāi)設賭場(chǎng)罪的客觀(guān)行為特征中，二者應當是包含與被包含的法條競合關(guān)系。按照一般慣例，在二者皆可認定的情況下，應從一重處。而在重罪難以認定的情況下，則可以較輕的罪名認定。（2）根據《解釋》的規定，賭博罪的定罪標準有明確的司法解釋?zhuān)阌诓僮鳌?o:p>
此種觀(guān)點(diǎn)看到了賭博罪與開(kāi)設賭場(chǎng)罪之間的聯(lián)系，但賭博罪與開(kāi)設賭場(chǎng)罪在犯罪構成上是有區別的，不能為了便與操作就混淆二者之間的關(guān)系。筆者認為，商鋪老板的這種行為符合開(kāi)設賭場(chǎng)的犯罪構成要件，而開(kāi)設賭場(chǎng)罪的行為性質(zhì)重于賭博罪，因此在把握開(kāi)設賭場(chǎng)的罪與非罪時(shí)，是可以賭博罪的標準來(lái)衡量的。以賭博罪的定罪標準來(lái)界定開(kāi)設賭場(chǎng)罪的罪與非罪的標準，具有舉輕以明重的意義，即如果連賭博罪都無(wú)法構成，自然也難以構成開(kāi)設賭場(chǎng)罪。
如果商鋪沒(méi)有其他經(jīng)營(yíng)行為，而是專(zhuān)門(mén)擺設老虎機吸引參賭者，賺取利潤，則是為賭博提供場(chǎng)所和賭具，應認定為開(kāi)設賭場(chǎng)罪。但在擺設老虎機數量較少的情況下，同樣應考慮開(kāi)設的時(shí)間、參賭人員、非法獲利額等情節因素判斷罪與非罪，而不應以一臺或兩臺老虎機作為定罪標準。
2、某一團伙成員在一定范圍內組織各商鋪擺設老虎機。在這種情況下，對該團伙成員等組織者應當認定開(kāi)設賭場(chǎng)罪。雖然這些老虎機分散在不同商鋪，各個(gè)商鋪形式上看都不是賭場(chǎng)，但實(shí)際上各商鋪是被組織者所控制的較為固定的為人所知的場(chǎng)所，是賭場(chǎng)場(chǎng)所的延伸。
對商鋪老板則應當區分是積極參加，還是被迫擺設。積極參加者當然應以開(kāi)設賭場(chǎng)罪的共犯論處，如果是迫于組織者的威脅強迫不得不擺設老虎機，同時(shí)也沒(méi)有從中牟利，主觀(guān)上惡性不大，則不宜認定為犯罪。我區的社會(huì )治安情況較為特殊，黑社會(huì )性質(zhì)組織活動(dòng)范圍廣，許多商鋪都可能有遭受威脅，并非出自主觀(guān)故意，若將其認定為開(kāi)設賭場(chǎng)罪加以懲罰，明顯是客觀(guān)定罪，并且打擊面過(guò)大，不利于我區社會(huì )總體穩定。
需要說(shuō)明的是，開(kāi)設賭場(chǎng)罪作為行為犯，只要實(shí)施了該行為，即符合法定的構成要件，但并非符合構成要件的都構成犯罪，應嚴格區分一般違法行為與犯罪行為的界限。在目前沒(méi)有司法解釋對犯罪情節作出明確規定的情況下，對擺設少量老虎機進(jìn)行賭博的行為，仍以參照賭博罪的構成標準加以認定為宜。因此，這就要求公安機關(guān)在偵查取證時(shí)，應將賭博罪的構成標準作為重要的事實(shí)加以取證。
[i]陳忠林，《刑法學(xué)（下）》[M]，北京，法律出版社，2005年，第220頁(yè)。
[ii]邱利軍、廖慧蘭，開(kāi)設賭場(chǎng)犯罪的認定及相關(guān)問(wèn)題研究——以《刑法修正案（六）》和“兩高”關(guān)于賭博罪司法解釋為視角，《人民檢察》，2006年第7期 ，第18 頁(yè)。
[iii]邱利軍、廖慧蘭，開(kāi)設賭場(chǎng)犯罪的認定及相關(guān)問(wèn)題研究——以《刑法修正案（六）》和“兩高”關(guān)于賭博罪司法解釋為視角，《人民檢察》，2006年第7期 ，第18 頁(yè)。
[iv]杜國強、胡學(xué)相，賭博罪的司法困境及出路，《法律適用》，2007年第11期， 第 72 頁(yè) 。
[v]毛建軍，淺析賭博罪認定中的幾個(gè)疑難問(wèn)題，《吉林公安高等專(zhuān)科學(xué)校報》，2005年第6期，第54頁(yè)。
[vi]邱利軍、廖慧蘭，開(kāi)設賭場(chǎng)犯罪的認定及相關(guān)問(wèn)題研究——以《刑法修正案（六）》和“兩高”關(guān)于賭博罪司法解釋為視角，《人民檢察》，2006年第7期 ，第18 頁(yè)。
[vii]柳文彬，賭博罪法律適用問(wèn)題研討，載《上海檢察調研》，2005年第7期。
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