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企業(yè)國有股權無(wú)償劃轉（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“國有股權無(wú)償劃轉”）是指根據《企業(yè)國有產(chǎn)權無(wú)償劃轉管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《暫行辦法》”）第二條的規定，企業(yè)國有股權在政府機構、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)、國有獨資公司之間的無(wú)償轉移。此種國有股權無(wú)償劃轉不同于商業(yè)交易上的股權轉讓?zhuān)淠康氖莾?yōu)化產(chǎn)業(yè)結構和提高企業(yè)核心競爭力，著(zhù)力推動(dòng)混合所有制改革，防止國有資產(chǎn)流失，因此需要嚴格履行一系列的申請、審批程序。

《暫行辦法》第五條規定：“有限責任公司國有股權的劃轉，還應當遵循《中華人民共和國公司法》的有關(guān)規定?！眹泄蓹酂o(wú)償劃轉的直接后果是股權發(fā)生變動(dòng)，據此產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題：有限責任公司國有股權無(wú)償劃轉中，其他股東可否行使《公司法》上的優(yōu)先購買(mǎi)權？

（一）優(yōu)先購買(mǎi)權制度的立法目的

《公司法》第七十一條是關(guān)于股東優(yōu)先購買(mǎi)權制度的規定，實(shí)質(zhì)上是對股權轉讓自由的一種限制，通過(guò)犧牲股權出讓方和第三人之間一部分的交易自由，換取對其他股東“特殊利益”的保護，這種“特殊利益”來(lái)源于有限責任公司的人合性，即股東之間的信任關(guān)系和人情關(guān)系是有限責任公司成立的基礎。為了維持有限責任公司相對封閉的人合性，保護股東之間的信任關(guān)系，第三方加入有限責任公司時(shí)，出讓股東應當征詢(xún)其他股東過(guò)半數同意，并賦予其他股東同等條件下的優(yōu)先購買(mǎi)權。

有一種觀(guān)點(diǎn)認為，不是所有的股權變動(dòng)均可以適用股東優(yōu)先購買(mǎi)權制度。如根據《公司法解釋?zhuān)ㄋ模返谑鶙l的規定，自然人股東因繼承發(fā)生變化時(shí)，其他股東不得主張行使優(yōu)先購買(mǎi)權。而國有股權無(wú)償劃轉并不屬于《公司法》第七十一條規定的股權轉讓?zhuān)菄匈Y產(chǎn)流轉的一種方式，自然不適用《公司法》第七十一條。

我們認為，且不論《公司法解釋?zhuān)ㄋ模返谑鶙l的合理性，在現行立法未明確規定國有股權無(wú)償劃轉不適用《公司法》第七十一條的情況下，國有股權無(wú)償劃轉同樣應當保護其他股東的優(yōu)先購買(mǎi)權，理由在于國有股權無(wú)償劃轉的直接后果是股權發(fā)生變動(dòng)，這種變動(dòng)同樣會(huì )導致有限責任公司股權結構變化、破壞有限責任公司股東之間的信任關(guān)系，不因變動(dòng)前后的股東均為國有獨資企業(yè)、國有獨資公司而有本質(zhì)上的區別。

實(shí)際上，上海國資委已對此問(wèn)題有所涉及。2021年1月1日起實(shí)施的《上海市企業(yè)國有產(chǎn)權無(wú)償劃轉管理辦法》第六條規定：“被無(wú)償劃轉企業(yè)國有產(chǎn)權應當權屬清晰。權屬關(guān)系不清晰或存在權屬糾紛的企業(yè)國有產(chǎn)權不得進(jìn)行劃轉。被無(wú)償劃轉企業(yè)國有產(chǎn)權存在擔保物權、法定優(yōu)先權、租賃權等權利負擔的，其無(wú)償劃轉應當符合《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國公司法》等相關(guān)法律的規定?！?/strong>第十條第三款規定：“劃轉標的為公司制企業(yè)部分股權的，應按《中華人民共和國公司法》和公司章程規定征得被無(wú)償劃轉企業(yè)其他股東同意。”從前述規定可以看出，上海國資委認為國有股權無(wú)償劃轉存在法定優(yōu)先權的保護問(wèn)題，明文規定“應當征得其他股東的同意”。不過(guò)，該規定僅載明“征得其他股東同意”，并未直接涉及股東優(yōu)先購買(mǎi)權問(wèn)題，這與國有股權無(wú)償劃轉的特殊性有很大關(guān)系。

（二）國有股權無(wú)償劃轉的特殊性

國有股權無(wú)償劃轉的特殊性涉及三個(gè)要素：“國有”、“無(wú)償”和“劃轉”。

首先，“國有”要素不能突破股東優(yōu)先購買(mǎi)權制度。在一般的國有股權轉讓中，同樣需要保護其他股東的優(yōu)先購買(mǎi)權，《公司法解釋?zhuān)ㄋ模返诙l第二款對此已予以明確。

其次，“無(wú)償”要素與股東優(yōu)先購買(mǎi)權的保護并不沖突。有觀(guān)點(diǎn)認為，國有股權無(wú)償劃轉系無(wú)償的，如果允許其他股東行使優(yōu)先購買(mǎi)權，在“同等條件”下無(wú)償受讓國有股權，將會(huì )導致國有資產(chǎn)流失。我們認為這是一種誤解，為保護有限責任公司的人合性，股權無(wú)償轉讓同樣應受《公司法》第七十一條的規制，“無(wú)償”要素不能否定股東的優(yōu)先購買(mǎi)權，司法實(shí)踐中有法院認為其他股東可以以“公平合理的價(jià)格”優(yōu)先購買(mǎi)【參見(jiàn)(2017)皖18民終492號案件】。在國有股權無(wú)償劃轉中，若其他股東得以行使優(yōu)先購買(mǎi)權，其受讓價(jià)格可以按照公允價(jià)值來(lái)確認，并不會(huì )導致國有資產(chǎn)流失。

問(wèn)題的關(guān)鍵在于，實(shí)踐當中往往不會(huì )觸發(fā)其他股東的優(yōu)先購買(mǎi)權，因為國有股權無(wú)償劃轉的主要目的并非防止國有資產(chǎn)流失，而是國資結構的優(yōu)化調整。出讓方可以在征詢(xún)其他股東是否同意無(wú)償劃轉的同時(shí)，要求其他股東放棄優(yōu)先購買(mǎi)權，如果其他股東不同意國有股權無(wú)償劃轉的，出讓方可以選擇終止無(wú)償劃轉操作。但這不能否認其他股東享有《公司法》第七十一條規定的權利，即出讓方應當征得其他股東過(guò)半數同意，未履行通知程序的，屬于侵害其他股東優(yōu)先購買(mǎi)權的行為。

最后，“劃轉”的內涵實(shí)為國家為加強企業(yè)國有資產(chǎn)交易監督管理，優(yōu)化國資結構而進(jìn)行的內部調整。有觀(guān)點(diǎn)認為，國有股權在無(wú)償劃轉時(shí)，批準劃轉的主體即為劃轉雙方的實(shí)際控制人，在實(shí)際控制人沒(méi)有變化的情況下，有限責任公司的人合性沒(méi)有被破壞，股東優(yōu)先購買(mǎi)權沒(méi)有行使的基礎。對此我們認為，第一，《暫行辦法》第十二條規定企業(yè)國有股權劃轉可能涉及不同的批準機構、實(shí)際控制人完全可能發(fā)生變化，前述觀(guān)點(diǎn)的前提不成立；第二，即便批準機構相同、實(shí)際控制人沒(méi)有變化，基于法人的獨立性原理，實(shí)際控制人相同不改變國有股權無(wú)償劃轉系股東對外轉讓股權的事實(shí)，應當有股東優(yōu)先購買(mǎi)權適用的空間。

還有觀(guān)點(diǎn)認為，“劃轉”的出讓方和受讓方均是國有企業(yè)，被劃入方的選定是為了滿(mǎn)足調整國有經(jīng)濟布局這一目的，不是任意一個(gè)受讓方均可“擔當此任”、具備與被劃入主體同等的條件。如不存在同等條件，也就談不上優(yōu)先購買(mǎi)權了。對此我們認為，前述觀(guān)點(diǎn)系對“同等條件”的擴大解釋?zhuān)灰啄康牟粦攲儆凇巴葪l件”的認定范圍。根據《公司法解釋?zhuān)ㄋ模泛退痉▽?shí)踐的觀(guān)點(diǎn)，“同等條件”主要是對股權轉讓價(jià)格產(chǎn)生影響的條件，“資格條件”是否屬于“同等條件”的范疇需要謹慎對待。企業(yè)國有股權劃轉確有其經(jīng)濟調整意義，但在立法未修改的情況下，犧牲其他股東的合法權益暫不具有正當性。

綜上而言，國資相關(guān)規定系管理國資企業(yè)的規定，不應當侵犯其他主體的合法權益。在法律沒(méi)有明確規定、也未構成權利濫用的情況下，不應當輕易排除《公司法》賦予其他股東的優(yōu)先購買(mǎi)權。