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閱讀提示：《建設工程解釋二》第十三條規定，在訴訟前當事人共同委托進(jìn)行造價(jià)咨詢(xún)時(shí)，若訴訟中一方當事人不認可該咨詢(xún)意見(jiàn)并申請造價(jià)鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢(xún)意見(jiàn)約束的除外。那么此處的明確表示能否在咨詢(xún)意見(jiàn)出具之前作出呢？本文通過(guò)一個(gè)案例揭示法院對此的認定。
無(wú)論在咨詢(xún)意見(jiàn)出具之前還是出具之后，只要雙方當事人明確表示受該咨詢(xún)意見(jiàn)約束，而后又在訴訟中又申請進(jìn)行造價(jià)鑒定的，人民法院不予準許。
一、城建公司將涉案項目發(fā)包給蕊梓公司施工，但雙方未簽訂施工合同。施工完成后，雙方就工程款結算問(wèn)題產(chǎn)生爭議。
二、為解決工程款問(wèn)題，雙方簽訂《協(xié)議書(shū)》，約定“一致同意將系爭工程委托同濟咨詢(xún)公司進(jìn)行獨立造價(jià)審核，審價(jià)報告的結果作為系爭工程的最終結算造價(jià)”。后同濟咨詢(xún)公司出具造價(jià)咨詢(xún)意見(jiàn)。
三、造價(jià)意見(jiàn)出具后，蕊梓公司拒絕將咨詢(xún)意見(jiàn)作為結算依據，并訴至法院。主張只有在咨詢(xún)意見(jiàn)出具后，當事人明確表示接受的才能作為結算依據，法院應當準許造價(jià)鑒定申請，并依據鑒定結果判決城建公司支付工程款。
四、一審、二審法院均認為在咨詢(xún)意見(jiàn)出具前，約定將其作為結算依據的，該約定有效，對蕊梓公司的鑒定申請不予準許，并依據咨詢(xún)意見(jiàn)判決城建公司支付相應工程款。
本案爭議的焦點(diǎn)是，當事人在咨詢(xún)意見(jiàn)出具之前約定受該咨詢(xún)意見(jiàn)約束的，事后又向法院申請鑒定，是否應當準許？上海二中院認為在先的約定有效，鑒定申請不予準許，主要有如下三點(diǎn)理由：
一、解釋二第十三條的原文并沒(méi)有限定時(shí)間
《建設工程解釋二》第十三條規定，“當事人在訴訟前共同委托有關(guān)機構、人員對建設工程造價(jià)出具咨詢(xún)意見(jiàn)，訴訟中一方當事人不認可該咨詢(xún)意見(jiàn)申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢(xún)意見(jiàn)約束的除外?！痹摋l文并未對當事人表示受該咨詢(xún)意見(jiàn)約束的時(shí)間作出規定，即未限定在咨詢(xún)意見(jiàn)出具后表示受約束的才有效。
二、如果僅限于咨詢(xún)意見(jiàn)出具后，則與解釋二第十二條重復
如果要限定在咨詢(xún)意見(jiàn)出具后表示受約束才符合但書(shū)條件，那么雙方表示受約束的咨詢(xún)意見(jiàn)在某種程度上可視為雙方就結算達成的協(xié)議，這顯然與《建設工程解釋二》第十二條“當事人在訴訟前已經(jīng)對建設工程價(jià)款結算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準許”的調整范圍相重復。
三、民事活動(dòng)應遵循誠實(shí)信用原則
在咨詢(xún)意見(jiàn)前雙方明確約定接受咨詢(xún)意見(jiàn)的約束，而在訴訟中否認咨詢(xún)意見(jiàn)的效力申請重新鑒定，有悖誠實(shí)信用原則。同時(shí)實(shí)踐中咨詢(xún)意見(jiàn)對一方或雙方不利的情況時(shí)有發(fā)生，若允許在咨詢(xún)意見(jiàn)出具前明確表示接受約束的一方在咨詢(xún)意見(jiàn)出具后申請重新鑒定，既有悖當事人的意思自治，也會(huì )造成司法資源的浪費。
北京云亭律師事務(wù)所唐青林律師、李舒律師的專(zhuān)業(yè)律師團隊辦理和分析過(guò)大量本文涉及的法律問(wèn)題，有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗。大量辦案同時(shí)還總結辦案經(jīng)驗出版了《云亭法律實(shí)務(wù)書(shū)系》，本文摘自該書(shū)系。該書(shū)系的作者全部是北京云亭律師事務(wù)所戰斗在第一線(xiàn)的專(zhuān)業(yè)律師，具有深厚理論功底和豐富實(shí)踐經(jīng)驗。該書(shū)系的選題和寫(xiě)作體例，均以實(shí)際發(fā)生的案例分析為主，力圖從實(shí)踐需要出發(fā)，為實(shí)踐中經(jīng)常遇到的疑難復雜法律問(wèn)題，尋求最直接的解決方案。
共同委托有關(guān)機構對造價(jià)出具咨詢(xún)意見(jiàn)，并明確表示接受該意見(jiàn)作為結算依據時(shí)，應仔細評估該咨詢(xún)機構是否會(huì )出具對己方不利的意見(jiàn)。在本案中，上海二中院認為，無(wú)論是在咨詢(xún)意見(jiàn)出具之前或是之后，只要明確表示受到該咨詢(xún)意見(jiàn)的約束，其應成為工程價(jià)款的結算依據，而當事人再向法院申請進(jìn)行造價(jià)鑒定的，不予準許。因此在選定咨詢(xún)機構時(shí)，應仔細判斷該機構是否會(huì )出具對己方不利的意見(jiàn)。
（我國并不是判例法國家，本文所引述分析的判例也不是指導性案例，對同類(lèi)案件的審理和裁判中并無(wú)約束力。同時(shí)，尤其需要注意的是，司法實(shí)踐中，每個(gè)案例的細節千差萬(wàn)別，切不可將本文裁判觀(guān)點(diǎn)直接援引。我們對不同案件裁判文書(shū)的梳理和研究，旨在為更多讀者提供不同的研究角度和觀(guān)察的視角，并不意味著(zhù)我們對本文案例裁判觀(guān)點(diǎn)的認同和支持，也不意味著(zhù)法院在處理類(lèi)似案件時(shí)，對該等裁判規則必然應當援引或參照。）
《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ?/strong>
第十二條 當事人在訴訟前已經(jīng)對建設工程價(jià)款結算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準許。
第十三條 當事人在訴訟前共同委托有關(guān)機構、人員對建設工程造價(jià)出具咨詢(xún)意見(jiàn)，訴訟中一方當事人不認可該咨詢(xún)意見(jiàn)申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢(xún)意見(jiàn)約束的除外。
以下是上海二中院在判決書(shū)中關(guān)于在咨詢(xún)報告出具之前約定其會(huì )受其約束后再向法院申請造價(jià)鑒定的，法院應否準許部分的詳細論述：
蕊梓公司對其曾多次作出承諾表示受《咨詢(xún)報告》約束的事實(shí)不持異議，但其認為《建設工程司法解釋二》第十三條規定的“但雙方當事人明確表示受該咨詢(xún)意見(jiàn)約束的除外”但書(shū)條款應理解為“咨詢(xún)意見(jiàn)出具后，當事人明確表示接受該咨詢(xún)意見(jiàn)約束的方為有效”。對此，本院認為，蕊梓公司對法條的解讀有失偏頗，其主張不能成立。首先，上述條款文意上并未對當事人表示受該咨詢(xún)意見(jiàn)約束的時(shí)間作出規定，即未限定在咨詢(xún)意見(jiàn)出具后表示受約束的才有效；
其次，如果要限定在咨詢(xún)意見(jiàn)出具后表示受約束才符合但書(shū)條件，那么雙方表示受約束的咨詢(xún)意見(jiàn)在某種程度上可視為雙方就結算達成的協(xié)議，這顯然與《建設工程司法解釋二》第十二條“當事人在訴訟前已經(jīng)對建設工程價(jià)款結算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準許”的調整范圍相重復；
再次，民事活動(dòng)應遵循誠實(shí)信用原則。本案雙方委托審價(jià)前簽訂的《協(xié)議書(shū)》及委托審價(jià)時(shí)簽訂的《技術(shù)咨詢(xún)合同》均明確約定將審價(jià)報告作為結算依據，審價(jià)中蕊梓公司亦出具《承諾書(shū)》，承諾將同濟咨詢(xún)公司的審價(jià)報告作為雙方結算的唯一依據且不以任何理由提出異議。通過(guò)上述過(guò)程可見(jiàn)，蕊梓公司在訴前同意接受咨詢(xún)意見(jiàn)約束的意思表示清晰而明確。因此，蕊梓公司在本案中再申請重新鑒定與其前述數次承諾相悖，有違誠實(shí)信用原則；
最后，從訴訟經(jīng)濟的角度衡量，雙方在咨詢(xún)意見(jiàn)出具前明確表示接受約束的亦應有效。實(shí)踐中咨詢(xún)意見(jiàn)對一方或雙方不利的情況時(shí)有發(fā)生，若允許在咨詢(xún)意見(jiàn)出具前明確表示接受約束的一方在咨詢(xún)意見(jiàn)出具后申請重新鑒定，既有悖當事人的意思自治，也會(huì )造成司法資源的浪費。
上海市第二中級人民法院，上海蕊梓建筑裝飾工程有限公司與上海城建建設實(shí)業(yè)(集團)有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書(shū)【（2020）滬02民終1473號】
一、當事人共同參與審價(jià)機構的審核工作，不能推定其愿意受到咨詢(xún)意見(jiàn)的約束
案例1：最高人民法院，北京中關(guān)村開(kāi)發(fā)建設股份有限公司與北京中關(guān)村開(kāi)發(fā)建設股份有限公司新疆分公司建設工程施工合同糾紛一案二審民事裁定書(shū)【（2019）最高法民終956號】認為：
本院認為，根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返谑龡l的規定“當事人在訴訟前共同委托有關(guān)機構、人員對建設工程造價(jià)出具咨詢(xún)意見(jiàn)，訴訟中一方當事人不認可該咨詢(xún)意見(jiàn)申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢(xún)意見(jiàn)約束的除外?！北景敢粚弻徖磉^(guò)程中，許榮明已明確提出對工程價(jià)款、材料設備損失及停窩工損失進(jìn)行司法鑒定的申請，但一審法院未予準許。一審法院依據建設管理中心單方委托新疆馳遠天合工程造價(jià)咨詢(xún)有限公司作出的新馳天價(jià)字[2015]361號土建工程的工程結算審查書(shū)，新馳天價(jià)字[2015]454號鋼結構工程結算審查書(shū)、新馳天價(jià)字[2015]454號鋼結構（簽證變更部分）工程結算審查書(shū)確認已完工工程造價(jià)。上述三份工程結算審查書(shū)并未經(jīng)許榮明確認，許榮明亦未曾表示其愿意受上述工程結算審查書(shū)約束。一審法院以“鑒定過(guò)程中由建設管理中心、中關(guān)村建設公司與許榮明共同參與審價(jià)機構的工程結算審核工作的事實(shí)?！蓖贫ㄉ鲜龉こ探Y算審查書(shū)體現了建設管理中心、中關(guān)村建設公司、許榮明共同意思表示，對許榮明的司法鑒定申請不予準許，顯然與司法解釋規定不符。
案例2：江西省高級人民法院，銅陵有色金屬集團銅冠建筑安裝股份有限公司、江西自立環(huán)?？萍加邢薰窘ㄔO工程施工合同糾紛二審民事判決書(shū)【（2019）贛民終386號】認為：
關(guān)于自立公司主張應當以方泰咨詢(xún)公司的審核三稿認定案涉工程的工程造價(jià)，因雙方合同并未約定應以自立公司單方委托的審核咨詢(xún)意見(jiàn)作為結算依據，故自立公司的該主張亦不能成立。根據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返谑龡l規定，“當事人在訴訟前共同委托有關(guān)機構、人員對建設工程造價(jià)出具咨詢(xún)意見(jiàn)，訴訟中一方當事人不認可該咨詢(xún)意見(jiàn)申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢(xún)意見(jiàn)約束的除外?！?strong>雖然銅冠公司在方泰咨詢(xún)公司就案涉工程進(jìn)行工程造價(jià)審核過(guò)程中予以配合，但是其并未明確表示接受該咨詢(xún)意見(jiàn)的約束，反而在審核三稿出來(lái)后表示異議并訴訟至一審法院，故自立公司的該主張亦缺乏法律依據。
二、訴訟中共同委托造價(jià)咨詢(xún)并約定以咨詢(xún)意見(jiàn)為結算依據后，再申請鑒定的，亦不予準許
案例3：貴州省高級人民法院，貴州新建業(yè)工程有限責任公司、六盤(pán)水新城房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書(shū)【（2019）黔民終441號】認為：
本院認為，依據《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返谑龡l“當事人在訴訟前共同委托有關(guān)機構、人員對建設工程造價(jià)出具咨詢(xún)意見(jiàn)，訴訟中一方當事人不認可該咨詢(xún)意見(jiàn)申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢(xún)意見(jiàn)約束的除外?！币幎?，條文雖表述為“訴訟前”，但并不意味著(zhù)雙方在訴訟中或訴訟后不能委托工程造價(jià)咨詢(xún)機關(guān)出具咨詢(xún)意見(jiàn)，訴訟中的委托行為與訴訟前并無(wú)本質(zhì)區別，故在本案中同適用該條文。新建業(yè)公司在一審審理過(guò)程中向一審法院撤回其司法鑒定申請，并與新城公司共同委托江源電力公司進(jìn)行工程造價(jià)審計。雙方明知其審計資質(zhì)仍委托其對案涉工程量與工程價(jià)款分項進(jìn)行審計，并在一審法院對其釋明時(shí)明確表示受該審計結果的約束，將其作為定案依據，人民法院應尊重當事人的意思自治。故一審采信該審計報告認定案涉工程量及工程價(jià)款，并對新建業(yè)公司事后再次申請司法鑒定的行為不予準許，并無(wú)不當。
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