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一、引 言

醫療糾紛驟起，患者往往非死即殘，演繹一幕幕人間悲劇。而醫學(xué)并非一門(mén)精確科學(xué)，醫療致?lián)p屬于典型的“多因一果”。其中牽涉的原因或風(fēng)險錯綜復雜，既有病情的自然進(jìn)展轉歸、患者的個(gè)體特質(zhì)、患者或第三人的行為介入，又有診療方法的固有風(fēng)險；當然，還有醫療機構及醫務(wù)人員的過(guò)錯。自2010年《侵權責任法》實(shí)施以來(lái)，我國醫療損害賠償采過(guò)錯責任，理論上由患者一方（患方）承擔證明醫療機構及／或其醫務(wù)人員（醫方）有過(guò)錯的證明責任。也即，患方僅當證明醫方存在未盡到與當時(shí)醫療水平相應之診療義務(wù)意義上的醫療過(guò)錯，才有可能獲得損害賠償。然而，受診療知識匱乏及證據偏在等因素的困擾，患方欲完成對這一事實(shí)的證明殊為不易。

在醫療過(guò)錯的證明中，病歷資料尤為特殊和重要。一旦病歷遭受隱匿、偽造、篡改等毀壞，患者基本無(wú)望完成對醫療過(guò)錯的證明，法院也很可能陷入事實(shí)不可認知的困境。有鑒于此，《侵權責任法》第58條第2、3項創(chuàng )造性地提供了解困之道：醫方因隱匿、拒絕提供、偽造、篡改或者銷(xiāo)毀病歷資料的行為，推定其有過(guò)錯。這相當于在法律上開(kāi)辟了一條證明醫療過(guò)錯的“捷徑”，有助于平衡醫患雙方的過(guò)錯證明責任與舉證負擔?！睹穹ǖ洹返?222條基本承繼了第58條的內容。換言之，第58條的規定仍將延續，而其存在的主要問(wèn)題也將繼續。

作為《民法典》第1222條前身的《侵權責任法》第58條甫一出臺，就成為各方關(guān)注與爭議的焦點(diǎn)。在實(shí)務(wù)中，病患雙方經(jīng)常圍繞“隱匿”“篡改”“偽造”等概念的文義爭論不休，不同法院的見(jiàn)解不時(shí)相左；在民法學(xué)理上，圍繞醫療過(guò)錯推定能否被推翻，則形成了“否定論”與“肯定論”的持續對立。這些均對該條的適用提出了嚴峻挑戰。如適用過(guò)寬，可能阻礙醫療行業(yè)的積極探索與良性發(fā)展；適用過(guò)嚴，則會(huì )影響司法公信力，還可能加劇醫患矛盾?？梢?jiàn)作為解困之道的第58條／第1222條，有淪為問(wèn)題之源的危險。在比較法的視野下，因醫方違反病歷作成、保存、提出義務(wù)而由民法規定醫療過(guò)錯推定，也不常見(jiàn)。換言之，域外并沒(méi)多少成熟經(jīng)驗可資參考借鑒。

第58條／第1222條很特殊。它雖屬實(shí)體法條文，但不直接規范醫患雙方的民事權利義務(wù)，而是作用于醫療損害責任糾紛訴訟領(lǐng)域。民法學(xué)基于全能或“上帝”的視角，進(jìn)行結果的、應然的分析，很難充分揭示該條對訴訟證明動(dòng)態(tài)過(guò)程的影響，從而也很難確定該條所含各構成要素的應有之義。對此，訴訟法學(xué)所秉持的有限理性、過(guò)程及實(shí)然的視角有用武之地。事實(shí)上，訴訟法學(xué)者也主要從證明妨礙的視角出發(fā)，來(lái)評析第58條。但須注意，不能僅從證明妨礙的單一視角來(lái)分析第58條／第1222條，否則就逾越了訴訟法與實(shí)體法的界限，誤將實(shí)體法規范當作訴訟法規范。為了形成理論共識，規范實(shí)務(wù)操作，特別是著(zhù)眼于《民法典》的適用，顯然有必要打破學(xué)科間研究方法的分立與割裂，以統合、互補的視角進(jìn)行評判與解析。由此出發(fā)，下文第二部分探討第1222條在醫療過(guò)錯訴訟證明上的位置及其實(shí)體法、訴訟法的正當性，分析醫療過(guò)錯推定能否被推翻；第三、第四部分基于訴訟攻擊防御的具體展開(kāi)，分別對第1222條第2、3項各構成要素的基本含義進(jìn)行探討。本文圍繞這一重要而特殊的條文展開(kāi)解釋論（教義學(xué)）作業(yè)，或許也能為研究同一類(lèi)型的法規范（直接作用于訴訟領(lǐng)域的實(shí)體法）提供啟示。

二、第1222條第2、3項的法學(xué)評價(jià)

《民法典》第1218條（《侵權責任法》第54條）規定，患者在診療活動(dòng)中受到損害，醫療機構或者其醫務(wù)人員有過(guò)錯的，由醫療機構承擔賠償責任。為了適當減輕患者的舉證負擔，該法第1222條規定，如醫療機構未如實(shí)制作、保管或提供病歷資料，達到某種嚴重程度的，可以推定其有過(guò)錯。也即，當充滿(mǎn)科學(xué)不確定性的醫療過(guò)錯（“主要事實(shí)”）因缺乏真實(shí)、完整的病歷記錄而陷入證明不能時(shí)，患方可轉而舉證證明醫方存在隱匿、拒絕提供、偽造、篡改或銷(xiāo)毀等事實(shí)（基礎事實(shí)），繼而推定醫方有過(guò)錯。這屬于典型的法律推定。

法律推定，確切說(shuō)是“法律上的事實(shí)推定”，指的是法規范從基礎事實(shí)的存在，推斷出主要事實(shí)的存在。其中，基礎事實(shí)必須是法效果的構成要件以外的事實(shí)（即非主要事實(shí)），而被推定的只能是主要事實(shí)，導向法效果的發(fā)生。對于因推定而受益的一方當事人而言，法律推定改變了證明主題，即基礎事實(shí)替代被推定的事實(shí)成為證明對象。就醫療損害責任糾紛而言，患方應證明存在法律意義上的隱匿、偽造、篡改等事實(shí)，醫方則可爭議并進(jìn)行反證；審理終結時(shí)，法院對于基礎事實(shí)不能形成確信或陷入真偽不明的，不能推定醫方有醫療過(guò)錯。對患方而言，法律推定許可其通過(guò)證明相對容易證明的基礎事實(shí)，來(lái)實(shí)現相同的法效果，從而降低其證明難度。

但對醫方而言，被推定的主要事實(shí)能否推翻，構成前述“否定論”與“肯定論”的根本分歧所在。在學(xué)理上，法律推定分為可反駁和不可反駁兩類(lèi)。具體說(shuō)，可反駁的法律推定并非允許醫方通過(guò)反證動(dòng)搖法官關(guān)于存在醫療過(guò)錯的確信，而是轉由其對醫療過(guò)錯進(jìn)行反面證明，或者說(shuō)對“無(wú)醫療過(guò)錯”承擔本證（證明責任）。如醫方不能通過(guò)舉證使法官就“無(wú)醫療過(guò)錯”形成確信，法官應認定有醫療過(guò)錯。與此相對，不可反駁的法律推定與擬制并無(wú)二致，不允許對方當事人對被推定的事實(shí)進(jìn)行反面證明。對患方來(lái)說(shuō)，雖然適用這兩種推定都須證明基礎事實(shí)的存在，但因醫方舉證而醫療過(guò)錯推定被推翻的風(fēng)險迥異。

相較之下，筆者贊同“肯定論”，即第58條／第1222條屬于可反駁的法律推定。理由主要有以下幾點(diǎn)：其一，法官根據法律推定所為的是法律適用，而非自由證據評價(jià)或事實(shí)認定?！睹穹ǖ洹返?165條第2款規定，根據法律規定推定行為人有過(guò)錯，行為人不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯的，應當承擔侵權責任。該條系“侵權責任編”的一般性條款，明確了原則上過(guò)錯推定均可反駁，即允許行為人證明自己沒(méi)有過(guò)錯，以此避免承擔侵權責任。既然第1222條未特別規定本條推定不可反駁，就應涵攝進(jìn)第1165條第2款的射程范圍。這是體系解釋的邏輯結果。其二，從立法機關(guān)的釋義來(lái)看，第58條／第1222條旨在抑制醫方毀壞偽造病歷的行為，降低患方陷入證明不能或證明困難的幾率。也即，該條指向的是醫方的病歷作成、保存、提出義務(wù)，而判斷有無(wú)醫療過(guò)錯依據的是診療注意義務(wù)，二者殊為不同。第58條／第1222條僅規定違反前者即推定違反后者，但并未禁止醫方就沒(méi)有違反后者的事實(shí)展開(kāi)證明，也很難從解釋論上推斷出有此含義。因此，轉由醫方承擔無(wú)醫療過(guò)錯的本證，這一見(jiàn)解并不違背第58條／第1222條的立法宗旨。其三，在訴訟實(shí)踐中，當病歷資料已遭到隱匿、篡改、偽造等毀壞，喪失了證據的真實(shí)性、客觀(guān)性，醫方極難通過(guò)其他證據完成對“無(wú)醫療過(guò)錯”的證明。換言之，允許醫方對被推定的醫療過(guò)錯進(jìn)行反面證明，不會(huì )根本動(dòng)搖第58條／第1222條對醫患風(fēng)險的分配。

當然，在訴訟法的視角下，法律推定一般系從間接事實(shí)推斷出主要事實(shí)的存在。而醫方隱匿、篡改、偽造病歷資料僅屬于影響證據真實(shí)性、客觀(guān)性、證明力等的輔助事實(shí)。從輔助事實(shí)“跨越式”推定主要事實(shí)的存在，無(wú)論中外都不常見(jiàn)。例如，英國判例法認為，醫務(wù)人員有偽造、篡改手術(shù)記錄的事實(shí)，并不當然導致醫生存有過(guò)失的裁決；在德國，醫務(wù)人員違反病歷保存義務(wù)將遭受程序性制裁，即遺失記錄的診療措施被推定為未實(shí)施，但法院不能直接認定構成醫療過(guò)失（除非該診療措施在醫學(xué)上是必要的）。醫方對于醫療過(guò)錯不負證明責任，僅僅因未如實(shí)制作、保管或提供病歷，就推定其存在醫療過(guò)錯，理由何在呢？有觀(guān)點(diǎn)認為在于醫方行為的違法性。但醫方違反民法或醫療行政法律、法規、規章，應當承擔民事責任或遭受行政處罰，嚴重者承擔刑事責任，才符合比例原則。僅因為行為違法性就被推定存在醫療過(guò)錯，其中顯然存在著(zhù)需要彌合的邏輯斷裂。

不言而喻，第1222條涉及對作成、保存、提出病歷（證據）義務(wù)的違反，而該義務(wù)橫跨實(shí)體法與程序法。在整體上，該義務(wù)具有如下規范結構：

首先，實(shí)體法上的病歷作成、保存及提出義務(wù)主要體現在《民法典》第1225條（《侵權責任法》第61條）及醫療行政法律、法規、規章所規定的職業(yè)倫理規范。由于第1225條及職業(yè)倫理規范不以訴訟為規范場(chǎng)域，不足以單獨作為第1222條的論證根據。若醫方在訴訟前拒絕患方查閱、復制病歷，雖然違反實(shí)體法上義務(wù)，但只要在訴訟中提出患方所要求的病歷資料，就不符合第1222條所規定的隱匿或拒絕提供；醫方雖有未制作、保管、提供病歷的行為，但不影響醫療過(guò)錯事實(shí)證明的，也不適用第1222條的法律推定。反之，若醫方并未違反實(shí)體法義務(wù)，盡管在訴訟中妨礙患方對醫療過(guò)錯的證明，也僅能適用下文所述的證明妨礙制度，而不得推定存在醫療過(guò)錯。醫方未在訴訟中提供超過(guò)保存期間的病歷資料，即屬一例。就此而言，違反實(shí)體法上的病歷作成、保存及提出義務(wù)構成第1222條過(guò)錯推定的必要但非充分條件。但是，有學(xué)者認為醫方違反第61條義務(wù)不得適用第58條的過(guò)錯推定，而只能由患方按照第54條對醫療過(guò)錯承擔證明責任，則割裂了實(shí)體法與程序法的聯(lián)系，似乎失之狹隘。毋寧說(shuō)，第61條／第1225條與程序法上的相關(guān)規則相輔相成，共同構成第58條／第1222條的正當性根據。

其次，程序法上的證據保存、提出義務(wù)分為兩個(gè)層次。第一個(gè)層次包括《新證據若干規定》第95條及《民訴法解釋》第113條。二者作為一個(gè)整體，構成中國語(yǔ)境下的證明妨礙制度。所謂證明妨礙，指的是不負證明責任的一方當事人出于可歸責的作為或不作為，造成待證事實(shí)不能或難以被證明，其將承受訴訟法制裁的制度。按照這幾條司法解釋的規定，若一方當事人有妨礙對方證明的目的及行為，對方所主張的證據內容推定真實(shí)且行為人須遭受司法行政處罰。第二個(gè)層次即《新證據若干規定》第45—48條及《民訴法解釋》第112條規定的文書(shū)提出命令。當不負證明責任的一方當事人無(wú)正當理由拒不按照司法命令提出書(shū)證，法院可以認定相對方所主張的書(shū)證內容為真實(shí)。

有必要指出的是，對于違反文書(shū)提出命令行為與妨礙證明行為的制裁，我國現行司法解釋未形成級差，且均采狹隘的立場(chǎng)。法院只能“認定”或“推定”對方當事人所主張的證據內容為真實(shí)，而非對方所欲證明的主要事實(shí)為真實(shí)。但在德國、日本等其他大陸法系國家，當事人———特別是對待證事實(shí)負證明責任之一方當事人———因對方妨礙證明或違反文書(shū)提出命令而陷入舉證不能或舉證特別困難的，將視情節從輕到重發(fā)生降低證明度、自由評價(jià)證據到證明責任轉換的后果；在美國等普通法系國家，則發(fā)生從指示陪審團作出不利推定、排除對方的證據提出到直接作出對方敗訴之終局判決的后果。

如果將這種強弱不等的法律后果視作一段光譜，則其按行為人主觀(guān)惡意大?。ü室庖只蜻^(guò)失）及客觀(guān)危害輕重（致使負證明責任的當事人舉證難度加大、成本上漲還是導致舉證不能）依次分布。在最嚴厲的一端，德國、日本的證明責任轉換與可反駁的法律推定類(lèi)似，接近于我國第1222條；而美國的終局判決相當于全部主要事實(shí)（含因果關(guān)系）均被證明且不允許反面證明，較之我國第1222條有過(guò)之而無(wú)不及。在醫療損害責任糾紛中，一方面醫方隱匿、拒絕提供、偽造、篡改或者銷(xiāo)毀病歷資料均出于故意，主觀(guān)惡意大；另一方面由于證據的偏在性，如果因病歷資料被隱匿、破壞而致患方陷入舉證不能的境地，則屬于危害最大的證明妨礙行為。對于這種一并違反民法、民訴法、行政法規范的病歷資料（證據）作成、保存、提出義務(wù)的行為，理應科以最嚴厲的制裁。就此而言，第1222條超越我國證明妨害、文書(shū)提出命令制度的局限性，徑行推定醫療過(guò)錯而非僅推定患方主張的病歷資料內容為真實(shí)，形成有層次的制度結構，既確有必要，也合乎法理。

將第1222條置于醫方違反病歷作成、保存及提出義務(wù)的整體圖景下，不難發(fā)現它猶如“皇冠上的明珠”，位居三層結構的頂端：①第1222條針對醫療機構最嚴重地違反實(shí)體法及訴訟法義務(wù)的行為，科以最嚴厲的制裁；②在中間區域，針對醫方主觀(guān)惡意較輕、客觀(guān)危害（干擾患者證明）較小的行為，是民訴法司法解釋所規定的證明妨礙、文書(shū)提出命令的用武之地，也不排除有證明責任轉換、證明度降低的適用余地；③在邊緣區域，針對主觀(guān)、客觀(guān)均不具有可責性的輕微瑕疵行為，僅有醫療行政主管機關(guān)予以行政處罰的可能，而不應從民事實(shí)體法或訴訟法作出負面評價(jià)。這一三層結構貫穿實(shí)體與程序，區分非法與合法，從而得以在病歷的作成、保存及提出上平衡醫患雙方的利益與風(fēng)險。

 三、第1222條第2項及其訴訟展開(kāi)

第1222條第2項規定，患者有損害，醫療機構“隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料”的，推定醫療機構有過(guò)錯。本項法規范包含三項構成要素，即“糾紛”“病歷資料”及“隱匿或者拒絕提供”。本項指向醫方在訴訟中違反病歷（證據）提出之義務(wù)。

（一）“糾紛”

“糾紛”應作狹義解釋?zhuān)瑑H指圍繞醫療過(guò)錯這一構成要件所對應的主要事實(shí)所形成的爭點(diǎn)，而非醫療損害責任糾紛本身。這是因為，案件事實(shí)包羅萬(wàn)象，但證明責任的分配對象僅限主要事實(shí)。間接事實(shí)、輔助事實(shí)則與證據一樣，屬于法官自由評價(jià)的領(lǐng)域，既不以當事人主張及舉證為必需，也非當事人自認的對象。如果患方請求醫方提供的是與間接事實(shí)、輔助事實(shí)有關(guān)的病歷資料，即使醫方隱匿或拒絕提供，也不影響法官根據案件的事證資料及法庭辯論的整體情況（“辯論的整體意旨”）作出判斷。與此同時(shí)，如果患方請求醫方提供的病歷資料并非用以證明醫療過(guò)錯，而是旨在證明損害程度、因果關(guān)系等其他主要事實(shí)，同樣不屬于本項規定的“糾紛”范疇。

因此，“與糾紛有關(guān)的”病歷資料應從患方的證明主題來(lái)確定?；挤巾殞ψC明主題負特定化義務(wù)。如其未能具體主張要求醫方提供的病歷資料所欲證明何事，法院應當予以必要的釋明，指示其說(shuō)明?；挤饺晕淳唧w說(shuō)明的，法院應認定不具備本要素，進(jìn)而不適用第1222條第2項。不過(guò)，醫方拒絕提供與間接事實(shí)、輔助事實(shí)或除醫療過(guò)錯之外主要事實(shí)有關(guān)的病歷資料，雖不能適用第1222條，但不影響法院根據醫方的過(guò)錯輕重及行為嚴重程度，按照證明妨礙規則或文書(shū)提出命令，認定患方主張的病歷內容為真及處以罰款、拘留等強制措施。

（二）“病歷資料”

“病歷資料”即醫務(wù)人員對患者疾病的發(fā)生、發(fā)展、轉歸及進(jìn)行檢查、診斷、治療等醫療活動(dòng)的記錄。醫方制作病歷具有多方面功能，包括掌握病人一切情狀，便于針對病情進(jìn)行后續處理；向病人履行診療情況的報告或信息披露義務(wù)；方便病人向其他醫師尋求第二意見(jiàn)；等等。一旦患方提起醫療損害責任糾紛訴訟，病歷即成為最重要的還原病情、診療的證據資料。

一般認為，病歷可分為門(mén)診病歷、醫學(xué)影像檢查資料、住院志等客觀(guān)病歷與疾病診治討論記錄、會(huì )診意見(jiàn)等主觀(guān)病歷兩類(lèi)。在2017年《審理醫療損害責任糾紛司法解釋》起草者看來(lái)，后者類(lèi)似于法院的合議庭筆錄、審委會(huì )筆錄，具有私密性，如將其納入醫方提供查閱復制的義務(wù)范圍，可能干擾醫務(wù)人員進(jìn)行疑難病歷的診斷、探索性醫療，甚至誘發(fā)保守治療、過(guò)度檢查而阻礙醫學(xué)的進(jìn)步。因此，該司法解釋第6條未將主觀(guān)病歷納入《侵權責任法》第58條所規定的病歷資料范圍。這與2002年《醫療事故處理條例》第10及第16條關(guān)于患方無(wú)權要求復印或復制主觀(guān)病歷的規定一脈相承。不過(guò)，值得注意的是，2018年實(shí)施的《醫療糾紛預防和處理條例》第16條規定，患方可以查閱和復印的病歷范圍包括“門(mén)診病歷、住院志……以及國務(wù)院衛生主管部門(mén)規定的其他屬于病歷的全部資料”。這被有的學(xué)者視為放寬了《醫療事故處理條例》的限制，自此患方有權查閱復印主觀(guān)病歷。

當然，即使醫方根據行政法規對主觀(guān)病歷負有實(shí)體性提出義務(wù)，不代表醫方在訴訟中拒不提供就得適用1222條的過(guò)錯推定。從體系性解釋來(lái)看，同一法律所使用的同一概念應盡量保持文義的一致。在過(guò)去，一般認為《侵權責任法》第61條規定的醫方作成、保存、提出病歷義務(wù)不涵蓋主觀(guān)病歷，理由是該條列舉的八種病歷均為客觀(guān)病歷。負責主持起草工作的立法部門(mén)也作了含糊其辭的說(shuō)明，指出“本法并未對主觀(guān)性病歷資料的復制和查閱作出明確規定，這部分內容是否能向患者提供，在訴訟中是否應當提供，有必要進(jìn)一步明確”。這一見(jiàn)解無(wú)疑受到了醫療行業(yè)關(guān)于主觀(guān)／客觀(guān)病歷二元劃分的影響。然而，后者屬于一種基于病歷形成路徑、記載內容等不同所作的行業(yè)性分類(lèi)，以便病歷的制作、管理及確定在后續診療中的作用。這種劃分既是相對的，在邏輯上也不周延。更為重要的是，兩類(lèi)病歷在證明案件事實(shí)的方法、價(jià)值上并無(wú)二致。既然主觀(guān)病歷是在診療過(guò)程中形成的，用以記錄醫務(wù)人員對患者生病體征、病情進(jìn)展、治療效果等的觀(guān)察、分析、討論、診斷，就具有證明診療是否有過(guò)錯的同等價(jià)值。其實(shí)，第61條／第1225條使用了“等病歷資料”的兜底性規定，可以視為立法者在此處埋下伏筆，提供了將主觀(guān)病歷納入該條文義范圍的契機。概言之，如果醫方有隱匿或拒絕提供主觀(guān)病歷的事實(shí)，與客觀(guān)病歷一樣可推定其有醫療過(guò)錯。

另需注意的是，自2010年以來(lái)，我國醫療行政部門(mén)大力推廣電子病歷的應用。一方面這極大地豐富了病歷記載的信息，有利于更全面客觀(guān)地還原患者病情變化及診療過(guò)程，但另一方面也給病歷記錄帶來(lái)了更大的不確定性。受多方面因素的制約，目前多數醫院存在電子病歷與紙質(zhì)病歷并用的情況，引發(fā)了一系列新問(wèn)題。例如，醫務(wù)人員為了節省時(shí)間精力，在制作電子病歷時(shí)按照模板進(jìn)行“復制粘貼”；由于工作疏忽，未將部分檢查化驗單據未及時(shí)輸入電子病歷系統；封存紙質(zhì)病歷時(shí)，未及時(shí)將全部電子病歷打印出來(lái)封存。紙質(zhì)病歷與電子病歷記載內容有出入，導致病歷的完整性、真實(shí)性容易產(chǎn)生爭議。

（三）“隱匿或拒絕提供”

“隱匿或者拒絕提供”是指醫方故意隱瞞、藏匿或拒絕向法院提出病歷資料，導致患方不能或難以完成對醫療過(guò)錯的證明。從其內涵來(lái)看，大致包含三項因素：其一，主觀(guān)上醫方須故意為之，唯此才有徑行推定醫療過(guò)錯的正當性。如為過(guò)失或重大過(guò)失，則由證明妨礙制度規制。故意不以明確妨礙醫療過(guò)錯的訴訟證明為限，也包括預測將來(lái)可能發(fā)生訴訟，甚至尚未意識到有訴訟發(fā)生之虞，即故意違反實(shí)體性病歷作成、保存、提出義務(wù)。其二，客觀(guān)上醫方有在訴訟中妨礙證明的行為。如訴訟前患方復印的病歷不全，但訴訟中醫方提出全部病歷的，或者訴訟前僅封存客觀(guān)病歷，但訴訟中醫方提出主觀(guān)病歷的，均不屬于本項規定的隱匿或拒絕提供。其三，結果上造成患方不能或難以履行對醫療過(guò)錯的舉證及證明，通常表現為醫方不提供相關(guān)病歷（包括不提供電子病歷的賬戶(hù)和口令）、提供的病歷不全，致使法院難以對有無(wú)醫療過(guò)錯作出判斷。

一般來(lái)說(shuō)，只有當患方因醫方不提供或不完全提供病歷而陷入證明不能或證明極度困難，也即具有結果因素，才有考察醫方是否具備主觀(guān)及客觀(guān)因素的必要。就結果因素而言，雖然實(shí)踐中一般以實(shí)質(zhì)性影響醫療損害鑒定作為判斷標準，但鑒定受實(shí)質(zhì)影響不等于法官不能作出過(guò)錯與否的事實(shí)判斷。法院應就病歷的缺失、不全等組織質(zhì)證，能夠運用日常經(jīng)驗判斷的，作出獨立判斷；不能判斷的，應咨詢(xún)專(zhuān)家、委托文件檢驗、病歷評估或由鑒定專(zhuān)家作初步判斷，但作出最終判斷的權能和責任仍歸屬法官。如醫方雖有隱瞞、藏匿、拒不提供病歷行為，但法官仍可根據其他病歷資料或依據通常邏輯、知識、經(jīng)驗作出事實(shí)判斷，不得適用第1222條第2項。醫方的不當行為構成證明妨礙、違反文書(shū)提出命令或行政違法的，通過(guò)相應規定予以制裁。

由于“隱匿”“拒絕提供”屬于強意向性（volition）動(dòng)詞，只能故意或有意為之，客觀(guān)因素與主觀(guān)因素難以分解?；挤巾氁徊⒅鲝埣白C明，醫方則可進(jìn)行否認或者抗辯。

首先，患方應根據病歷書(shū)寫(xiě)、管理規范，闡明醫方應當作成并提供的病歷資料（當為行為）與實(shí)際提供的病歷資料（現實(shí)行為）之間的落差，揭示醫方有違反當為行為的具體事實(shí)。為避免摸索證明，患方須對醫方隱匿或拒絕提供的病歷資料予以特定化，不能泛泛而談。當然，病歷是醫務(wù)人員在診療活動(dòng)過(guò)程中形成的文字、符號、圖表、影像等資料的總和，無(wú)論從診療的過(guò)程性、病情發(fā)展的瞬時(shí)性，還是從病歷制作及保存的成本來(lái)看，既不可能也沒(méi)必要事無(wú)巨細地予以書(shū)寫(xiě)記錄。原則上，只要醫方按照衛生行政部門(mén)規定的要求填寫(xiě)、制作病歷資料，就達到了完整、規范的標準。以病歷制作、保管相關(guān)規范為標準，凡是醫方提供的病歷沒(méi)有明顯缺失，記載的內容符合要求，法院就不能認定違反病歷提出義務(wù)，構成隱匿或拒絕提供病歷。

其次，在患方完成對隱匿或拒絕提供的事實(shí)主張與闡明之后，醫方可進(jìn)行兩種類(lèi)型的防御。

一方面，醫方可根據案涉診療事件的病歷制作、保管規范及操作常規，主張患方所稱(chēng)病歷的作成、保存、提出并不屬于“當為行為”的范疇，也即否認存在隱匿或拒絕提供的事實(shí)。否認不影響推定之基礎事實(shí)的證明責任分配，即仍由患方承擔本證。但如果患方提出的事實(shí)主張具有合理理由，達到或接近初步證明的程度或令事實(shí)具有相當的解明度，考慮到病歷由醫方單方制作并主要負責保管，且應否制作屬于醫方必須掌握的行業(yè)規范，應由醫方進(jìn)行事實(shí)說(shuō)明及提供病歷制作規范等證據。換言之，在患方為特別主張、具體說(shuō)明及可能的舉證之后，醫方有了反證的必要，或者說(shuō)轉由醫方承擔提出證據的責任（主觀(guān)證明責任）。例如，某案件中患方以“病歷中缺少死亡記錄、死亡病歷討論記錄”為由主張醫方有隱匿病歷資料的事實(shí)。醫方否認，主張患者死于出院之后，按照相關(guān)規范無(wú)義務(wù)制作這些病歷記錄，也即在此情形下醫方不存在特定的“當為行為”。醫方提出《自動(dòng)出院或轉院告知書(shū)》中患方簽字確認，引用患方起訴狀的事實(shí)矛盾陳述等之后，法院認定患方的事實(shí)主張不成立。

另一方面，醫方可進(jìn)行事實(shí)抗辯，主張因不可抗力、患方或第三方行為造成病歷缺失。這相當于主張非因其主觀(guān)故意造成病歷缺失，或者說(shuō)其不具有可歸責性。但是，醫方不能以自身不具備病歷保存條件為由進(jìn)行抗辯?？罐q事實(shí)的存在或真實(shí)由醫方承擔證明責任。如其不能提出充分證據使法官形成內心確信，法官應認定抗辯事實(shí)不存在。例如，醫方針對患方關(guān)于醫院提交的封存病歷不完整，缺少患者病危時(shí)的關(guān)鍵護理記錄的主張，辯稱(chēng)系患者家屬在患者死亡當天查詢(xún)病案時(shí)強行取走且未予歸還。醫方提交的證據的包括工作人員的證言、封存的病歷中存有的書(shū)面《證明》。法院經(jīng)審理認為，醫方提交的證據相互印證，通過(guò)運用邏輯推理和日常經(jīng)驗法則，可以認定其真實(shí)性?；挤诫m不予認可，但沒(méi)有提供相反證據予以反駁，故不予適用1222條第2項。相反，在另一起案件中，醫方主張鑒定所需X線(xiàn)片全部被患方取走，并提供了簽有患者名字的領(lǐng)條原件。其后醫方的委托代理人將領(lǐng)條從法院取回?；挤椒裾J領(lǐng)條上簽名的真實(shí)性，申請對領(lǐng)條進(jìn)行筆跡鑒定，但醫方稱(chēng)領(lǐng)條原件已遺失，鑒定機構以書(shū)證無(wú)原件為由退回鑒定。法院認為醫方未就抗辯事實(shí)提出充分證據加以證明，認定其仍保管Ｘ線(xiàn)片但拒絕提供，適用第1222條第2項。

四、第1222條第3項及其訴訟展開(kāi)

第1222條第3項規定，患者有損失且醫療機構有“遺失、偽造、篡改或者違法銷(xiāo)毀病歷資料”事實(shí)的，推定醫療機構有醫療過(guò)錯。相比于第2項，本項規定僅包含兩項構成要素。其中，“病歷資料”如上文所述，而“偽造、篡改或者銷(xiāo)毀”則經(jīng)常構成醫療損害責任糾紛的爭議焦點(diǎn)，可以說(shuō)比“隱匿或拒絕提供”更為常見(jiàn)。

對于絕大多數患方而言，診療過(guò)程就像一個(gè)難以認知的“黑匣子”，只能透過(guò)病歷記錄窺知一二，故對病歷的形式完整性、內容一致性極為敏感。一旦發(fā)現有涂改、刪減、增添、自相矛盾等情況，患方往往會(huì )要求法院推定醫療過(guò)錯，判令醫方賠償全部損失。并非不可理解的，不少患方以此為由，拒不申請醫療過(guò)錯鑒定，拒不認可醫方送鑒病歷的真實(shí)性，拒不接受于己不利的鑒定意見(jiàn)，也拒絕承認己方行為導致事實(shí)難以查清（如將患者尸體火化致使尸檢不能）。因此，在一些醫療損害責任糾紛中，病歷涉嫌偽造、篡改或銷(xiāo)毀成了“難以解開(kāi)的死結”。與此同時(shí)，有些法院不能區分瑕疵病歷與偽造、篡改的病歷，將二者混為一談。還有些法院雖對二者加以區分，但有意或無(wú)意地混淆診療注意義務(wù)與病歷制作保管義務(wù)，以病歷制作不規范、有錯誤、有涂改等為由，將醫方從無(wú)責改判為輕責，從輕責改判為重責。由此可見(jiàn)，醫療損害責任糾紛審判規范化的關(guān)鍵在于界定法律意義上的“偽造、篡改”?！睹穹ǖ洹返?222條增加了“遺失”，并在“銷(xiāo)毀”前添加了“違法”的前綴，這兩種情況也值得專(zhuān)門(mén)分析。

（一）“偽造、篡改”

“偽造”“篡改”指的是診療活動(dòng)結束后，醫方制作虛假的病歷或對病歷進(jìn)行刪減、涂改、增補、添附等影響病歷真實(shí)性的變造，致使患方不能或難以舉證證明醫療有過(guò)錯。在主觀(guān)、客觀(guān)及結果三個(gè)構成因素中，主觀(guān)因素、結果因素與上文所述沒(méi)有本質(zhì)區別，唯有客觀(guān)因素也即醫方實(shí)施的偽改病歷行為殊為不同。

如所周知，診療是一種極為復雜、專(zhuān)業(yè)的特殊人類(lèi)判斷活動(dòng)，醫務(wù)人員面對的病人千差萬(wàn)別，病情包羅萬(wàn)象。而病歷由不同醫務(wù)人員在不同時(shí)間節點(diǎn)根據觀(guān)察、患者口述等記錄制作而成。因此，病歷出現紕漏差錯在所難免，《病歷書(shū)寫(xiě)基本規范》《電子病歷基本規范》等規章允許醫務(wù)人員對病歷進(jìn)行修改、補記。當然，修改補記必須按照規定的權限、期限、形式等進(jìn)行，如未修補或修補不符合相關(guān)規范，就構成瑕疵病歷。常見(jiàn)的病歷瑕疵有書(shū)寫(xiě)錯誤，缺少有資質(zhì)的醫務(wù)人員簽章，缺少或模仿病人家屬簽字，缺失病情檢查或診斷記錄，檢查、護理、用藥記錄有瑕疵，病歷內容前后矛盾等。當然，病歷雖有瑕疵但不影響患方證明醫療過(guò)錯的，不屬于偽造、篡改的病歷。事實(shí)上，“偽造、篡改”很難通過(guò)下定義獲得本體論意義上的把握，而應將其視作廣義病歷瑕疵的一部分，并通過(guò)訴訟攻擊防御的分階段展開(kāi)，逐步識別與確定。

首先，患方應提出必要的證據，闡明病歷虛假或被違規涂改、刪減、增補等事實(shí)，并說(shuō)明醫方的行為對其證明醫療過(guò)錯造成的影響。除了法院提供的病歷本身留有涂改、刪添等痕跡，患方應提供其掌握的病歷資料（如訴訟前復印所得的病歷、由其保存的門(mén)診病歷）、繳費單等證據，具體說(shuō)明病歷前后有矛盾、不同病歷之間有出入、與實(shí)際病情或診斷不符。例如，雖然手術(shù)記錄內容完整，無(wú)涂改偽造痕跡，但患方可從病史、體征、影像學(xué)及病理學(xué)檢查等角度出發(fā)，分析手術(shù)記錄不符合醫學(xué)常理，從而揭示醫方病歷造假的事實(shí)。滿(mǎn)足這一前提后，醫方負有提出證據及具體闡明不構成偽造、篡改病歷的主觀(guān)證明責任。

其次，醫方的防御可分為四個(gè)層次，或者說(shuō)具備“四層結構”。其一，醫方可以病歷制作規范、診療常規及其他病歷資料為據，主張病歷的制作修改符合相關(guān)規范，或具有其他正當理由。只要醫方證實(shí)其主張，則病歷無(wú)瑕疵，遑論偽造篡改。例如，針對患方指出的醫方在患者最后一次住院病歷中增加“慢性肝功能衰竭”的入院診斷，醫方闡明此前的病情告知書(shū)、入院記錄、病程記錄等均已初步診斷患者患有該病癥。法院遂認定該添加屬于對病歷書(shū)寫(xiě)遺漏項的補充，而非故意編造或曲解患者的病情，不構成偽造篡改病歷。其二，如病歷確有瑕疵，醫方可主張屬于形式瑕疵而非影響病歷真實(shí)性的內容瑕疵。對于錯字別句、未按病歷規范格式書(shū)寫(xiě)等形式瑕疵，法院一般認為不影響病歷的真實(shí)性。其三，如病歷內容有瑕疵但可復原，也即可識別不當增添、刪減、涂改等之前的內容，醫方可主張以恢復原狀的病歷作為證明醫療有無(wú)過(guò)錯的證據，而不直接進(jìn)行法律推定。這一點(diǎn)在訴訟審判實(shí)踐中經(jīng)常被忽略。例如，醫方不當修改分娩及出生情況表，將“胎兒宮內窘迫”一欄記錄從“無(wú)”涂改為“有”，法院認定醫方偽造篡改病歷。其實(shí)，本案正確的做法是將相關(guān)記錄恢復為“無(wú)”，再結合其他病歷資料，判斷醫方在原告分娩過(guò)程中的操作有無(wú)過(guò)錯。其四，如病歷內容有瑕疵且不可復原，醫方可通過(guò)委托病歷評估或鑒定、提供其他病歷資料、申請專(zhuān)家輔助人出庭等方法，闡明瑕疵不影響對診斷、治療、用藥、手術(shù)過(guò)程等的事實(shí)證明，或不致醫療過(guò)錯證明不能或嚴重困難。例如，某案件中治療方案知情同意書(shū)存在代簽問(wèn)題，患方拒絕作為鑒定材料送鑒。醫方通過(guò)提交長(cháng)期醫囑單、B超報告單、血液檢驗報告單等，證明按照知情同意書(shū)中的治療方案進(jìn)行治療，不存在偽造情形。案中，知情同意書(shū)雖系代簽、仿簽或偽簽，但其他病歷足以證明診療有無(wú)過(guò)錯，故不能徑行適用第58條第3項。

概言之，通過(guò)醫患雙方的分階段、分層次攻擊與防御，只有醫方制作虛假病歷或對病歷不當變造，不可復原，且致使醫療過(guò)錯證明不能或難以被證明的，才構成法律意義上的“偽造、篡改”。除此之外，患方仍負有醫療過(guò)錯事實(shí)的證明責任，不能以病歷有瑕疵為由拒不申請鑒定或拒絕預交鑒定費；對于因其原因造成證明不能的，承擔不利的訴訟結果。

（二）“遺失”“違法銷(xiāo)毀”

《民法典》第1222條第3項增加了醫方“遺失”病歷資料的過(guò)錯推定情形。從表面上看，遺失容易與第2項的“隱匿”發(fā)生重合。隱匿即醫方隱瞞、藏匿病歷資料且在訴訟中拒不提供，至于醫方是將病歷資料隱藏他處還是毀損、丟棄，似乎并不關(guān)鍵。換言之，遺失大致能被隱匿的語(yǔ)義所涵蓋。但二者仍是可區分的。一方面，隱匿主要針對的是醫方違反病歷提出義務(wù)，且只限于訴訟過(guò)程中，而遺失可視為醫方對病歷保存義務(wù)的違反，并從訴前延伸至訴中。另一方面，如前所述隱匿屬于強意向性動(dòng)詞，相比之下遺失的意向性較弱，既包括故意丟棄，也不排斥過(guò)失丟失。如果《民法典》起草者對此有明確的意識，則其用意頗值得玩味。

如前所述，第58條／第1222條第2、3項法律概念的主觀(guān)因素均只能是故意，這與該條在規制醫方違反病歷作成、保存及提出義務(wù)整體圖景所處的“塔尖”位置相一致。而《民法典》起草者選擇“遺失”一詞，不無(wú)將醫療過(guò)錯推定從故意向過(guò)失擴張的意圖。由此，醫療過(guò)錯推定的制度內涵得以豐富。但為了第1222條各項之間不嚴重失衡，也不過(guò)分背離原第58條的立法意旨及功能，醫方遺失病歷應僅限于重大過(guò)失，而不包括一般過(guò)失。在訴訟中，患方應舉證闡明醫方故意或重大過(guò)失遺失病歷，致其難以證明醫療過(guò)錯的事實(shí)。醫方既可以否認病歷資料有遺失，并就此進(jìn)行反證；也可以抗辯因不可抗力、患方搶奪等事由造成病歷缺失，并就此承擔本證。

另外，《民法典》第1222條第3項在“銷(xiāo)毀”前增加了“非法”二字。根據《檔案法》《醫療機構病歷管理規定》《醫療機構管理條例實(shí)施細則》等法律法規規章，病歷保存具有嚴格的期限、內容限制。醫方對已達到保存期限的病歷可以進(jìn)行銷(xiāo)毀。但醫方提前銷(xiāo)毀病歷的，既違反實(shí)體性保存義務(wù)，也構成程序性證明妨害。第1222條區分了合法銷(xiāo)毀與非法銷(xiāo)毀，明確了規范對象，值得肯定。同樣的，患方應主張并提供證據闡明醫方存在非法銷(xiāo)毀病歷資料的事實(shí)，而醫方可否認或抗辯，并進(jìn)行反證或本證。例如，某案件中醫方在患者死亡后，撕毀搶救前形成的病歷并重新制作。醫方否認稱(chēng)屬于搶救結束后6小時(shí)內的補記。法院認定撕毀重記不符合病歷補記相關(guān)規范，也即否認缺乏事實(shí)根據。

五、結 語(yǔ)

醫療損害責任糾紛的處理既事關(guān)醫患矛盾化解、醫療資源配置、醫學(xué)探索發(fā)展，也影響司法在社會(huì )公眾心目中的信用與形象。為了緩解患者對醫療過(guò)錯的證明負擔，立法者通過(guò)《侵權責任法》第58條及《民法典》第1222條創(chuàng )設推定醫療過(guò)錯之“捷徑”。該條雖屬于實(shí)體法規范，但主要作用于醫療過(guò)錯的訴訟證明領(lǐng)域。正是這一條款的存在，使得醫療過(guò)錯判斷不再局限于醫學(xué)領(lǐng)域內，淪為一種由醫學(xué)專(zhuān)家所操控的“游戲”。哪怕法官通常是不具備醫學(xué)知識的外行，也能假借法律推定規則，得以重掌醫療過(guò)錯事實(shí)判斷的裁斷權。因此，探討該條的價(jià)值、宗旨及文義，規范該條在訴訟中的攻擊防御展開(kāi)，既有助于抑制患方的非理性沖動(dòng)，避免“捷徑”淪為“通途”，又能一定程度上破解醫方在信息、知識上擁有的結構性?xún)?yōu)勢，避免“捷徑”變成“天塹”。本文選取這一具有特殊性（直接作用于訴訟領(lǐng)域的實(shí)體法）的條文分析，并從所作用的訴訟攻擊防御反向解釋該條的文義，也探索了促進(jìn)實(shí)體法與訴訟法融合的一種新路徑。