作者簡(jiǎn)介：于海純，對外經(jīng)濟貿易大學(xué)法學(xué)院教授。
內容提要：投保人故意違反如實(shí)告知義務(wù)，在法定抗辯期間經(jīng)過(guò)之后，保險人能否行使撤銷(xiāo)權的問(wèn)題，涉及保險法上解除權制度與民法上撤銷(xiāo)權制度的適用選擇。投保人欺詐行為之下保險人是否可以行使撤銷(xiāo)權的爭議因保險法上不可抗辯條款的出現而產(chǎn)生，不可抗辯條款在法理上具有相當的正當性并被普遍法定化。允許保險人行使撤銷(xiāo)權將空置化或廢棄不可抗辯制度，進(jìn)而否定不可抗辯制度的規范意義、目的及其背后的價(jià)值判斷。且不可抗辯條款乃是保險人自愿引入保單之中并受其約束，表明其是自愿放棄抗辯權。兩相權衡，保險人解除權制度在整體上具有更大的合理性、正當性、歷史性和法秩序價(jià)值，應為我國保險法所選擇。
關(guān)鍵詞：保險合同；撤銷(xiāo)權；解除權；不可抗辯條款；權利放棄
目次
一、問(wèn)題的提出
二、撤銷(xiāo)權之行使：糾紛緣起、司法分歧與理論對峙
三、撤銷(xiāo)權肯定論之反駁
四、“優(yōu)先且排除”撤銷(xiāo)權行使之詮證邏輯
結論
保險人可否行使撤銷(xiāo)權的問(wèn)題，來(lái)源于現行《合同法》與《保險法》對欺詐告知的不同規定。我國《合同法》第54條第2款規定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷(xiāo)?！睋?，在一方當事人欺詐的情況下，對方當事人享有合同撤銷(xiāo)權。與此同時(shí)，我國《保險法》第16條第2款規定：“投保人故意或者因重大過(guò)失未履行前款規定的如實(shí)告知義務(wù)，足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的，保險人有權解除合同?！睋?，在投保人故意違反如實(shí)告知義務(wù)之時(shí)，保險人享有解除合同的權利。由于《保險法》規定的“故意”不履行如實(shí)告知義務(wù)，實(shí)際上就是一種欺詐，故而，從解釋論的角度言之，《保險法》第16條第2款包含了“在投保人對保險人進(jìn)行欺詐的情況下，保險人享有解除權”的內容。因此，投保人故意違反告知義務(wù)之行為，既可適用《合同法》之規定，又可適用《保險法》之規定。但是，適用《合同法》之后果為保險人享有撤銷(xiāo)權，適用《保險法》之后果為保險人享有解除權，兩個(gè)形成權相異。更為重要的是，選擇適用《合同法》與選擇適用《保險法》的法律后果尖銳對峙。適用何者之規定在司法實(shí)務(wù)中存在尖銳對立之情形，源于不同法院對《合同法》與《保險法》所涉法律規定之不同理解。以河南省高級人民法院與山東省高級人民法院的兩例類(lèi)案選擇適用不同制度后果迥異之判決最為典型。其一，選擇適用撤銷(xiāo)權。在河南省高級人民法院的一例判決中，法院認為保險人可以行使撤銷(xiāo)權，拒絕對被保險人予以賠付。其基本案情為：尚某以自己為被保險人向某保險公司投保終身壽險，合同約定，如被保險人身故，保險金額為12萬(wàn)元，受益人為溫某，合同生效時(shí)間為2009年11月19日。合同生效兩年后，被保險人患癌癥身故，受益人溫某請求保險公司予以賠付。保險公司查明，尚某于投保前，已被確診為癌癥，在保險公司對其進(jìn)行健康詢(xún)問(wèn)時(shí)并未如實(shí)告知，且尚某自身是一名保險從業(yè)人員，其明知自己已患癌癥而違反告知義務(wù)，主觀(guān)上具有故意，客觀(guān)上是一種欺詐行為。據此，保險公司提出反訴，請求法院根據《合同法》之規定撤銷(xiāo)保險合同，駁回溫某的訴訟請求。此案經(jīng)鄭州市金水區人民法院、鄭州市中級人民法院、河南省高級人民法院三級法院審判，三級法院均認為尚某的行為構成欺詐，應當適用《合同法》關(guān)于撤銷(xiāo)權的規定，從而駁回了原告溫某的訴訟請求。其二，選擇適用解除權。山東省高級人民法院一例判決則認為，保險人只能行使合同解除權，但保險人的解除權已經(jīng)超過(guò)《保險法》規定的兩年抗辯期限，故保險人不得解除合同，應當予以賠付。其基本案情為：2009年11月20日，張某在某保險公司為其妻苗某投保鑫盛終身壽險，保險合同約定于被保險人苗某身故時(shí)，保險公司賠付保險金6萬(wàn)元。2011年12月23日，苗某因多臟器功能障礙綜合征身故。隨后，張某請求保險公司賠付保險金。保險公司核賠時(shí)發(fā)現，苗某于2009年2月間曾因患脾臟功能亢進(jìn)等疾病三次住院治療，但張某在投保時(shí)，面對保險公司“您目前或過(guò)去一年內是否去醫院進(jìn)行過(guò)門(mén)診的檢查、服藥、手術(shù)或其他治療？”之詢(xún)問(wèn)作了否定回答。保險公司認為，投保人故意違反如實(shí)告知義務(wù)，顯屬欺詐，故拒絕支付保險金，并在訴訟中提出反訴，要求撤銷(xiāo)保險合同。此案一審山東省鄒城市人民法院支持了保險公司撤銷(xiāo)保險合同的訴訟請求，二審山東省濟寧市人民法院認為保險人不能行使《合同法》規定的撤銷(xiāo)權，應當行使《保險法》規定的解除權。但根據《保險法》之規定，保險人的解除權因兩年不可抗辯期間已過(guò)而喪失，故保險人應當賠付，并據此撤銷(xiāo)了一審判決。再審山東省高級人民法院維持了二審判決。實(shí)務(wù)中兩類(lèi)判決的尖銳對立，給我們提出的問(wèn)題是：在投保人故意違反如實(shí)告知義務(wù)，從而構成欺詐的情況下，保險人可否放棄《保險法》上的解除權，選擇適用現行《合同法》或《民法典》上的撤銷(xiāo)權？換言之，兩個(gè)形成權在適用上關(guān)系究竟為何？研究這一問(wèn)題的意義在于，行使何種權利對保險人是否賠付保險金具有決定性影響。這種影響在保險合同成立經(jīng)過(guò)兩年的情況下特別明顯：若保險人依合同法行使撤銷(xiāo)權，則因撤銷(xiāo)權可以在當事人知道或應當知道欺詐行為之后一年內行使撤銷(xiāo)權，而保險人通常在保險事故發(fā)生后的核賠環(huán)節發(fā)現投保欺詐之事實(shí)，其一年內完全有時(shí)間完成合同撤銷(xiāo)，而且自合同成立之日起保險人尚有五年撤銷(xiāo)權消滅時(shí)效制度以為救濟，從而不承擔賠付保險金的責任；若保險人行使解除權，依《保險法》之規定，其解除權必須在合同成立之后兩年內行使，而大多數情況下，保險事故發(fā)生之時(shí)，保險合同已經(jīng)成立兩年以上，此時(shí)保險人之合同解除權喪失，其須承擔給付之責。二、撤銷(xiāo)權之行使：糾紛緣起、司法分歧與理論對峙保險人主張行使撤銷(xiāo)權，源于《保險法》中不可抗辯條款的設置。2009年《保險法》修訂之前，雖然理論上存在保險人行使撤銷(xiāo)權之可能性，但這一可能性并未成為現實(shí)。1999年施行的《合同法》明確規定了欺詐情形下的撤銷(xiāo)權，由于投保人故意不實(shí)告知其實(shí)就是一種欺詐，換言之，欺詐是“故意”的一種形式。因此，最遲在《合同法》施行之后，保險人即享有撤銷(xiāo)合同的權利。但是，在2009年修訂《保險法》之前，保險人主張撤銷(xiāo)合同的情形從未出現。蓋因1995年生效的《保險法》已經(jīng)規定了此種情形下的合同解除權，對保險人而言，依據《保險法》主張解除權對其更為有利。若保險人依據《合同法》主張撤銷(xiāo)權，其后果通常是保險人不予賠付保險金，但是，保險人需要返還投保人已交之保險費；若保險人依據《保險法》主張解除保險合同，其后果是，保險人不僅可以拒絕賠付保險金，而且可以不退還保險費。兩權相較，理性之保險人自然選擇放棄《合同法》上的撤銷(xiāo)權，要求行使《保險法》上的解除權。2009年《保險法》修訂之后，因新設之不可抗辯條款限制了解除權的行使，保險人為避免賠付，轉而訴諸《合同法》上的撤銷(xiāo)權。2009年修訂的《保險法》第16條第3款明確規定：“前款規定的合同解除權......自合同成立之日起超過(guò)二年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任?！贝思幢ｋU法理論上的不可抗辯條款。依據這一條款，即使投保人欺詐告知，在保險合同成立經(jīng)過(guò)兩年，保險人之合同解除權喪失，從而必須進(jìn)行賠付。然而，面對投保人的欺詐告知，保險人并不甘心就此賠付，而是選擇《合同法》上的撤銷(xiāo)權，要求法院撤銷(xiāo)保險合同。如此，雖然需要退還保險費，但可以免于賠付保險金。顯然，合同法撤銷(xiāo)權與保險法解除權之競合雖早已有之，但兩者之矛盾爆發(fā)，始自2009年《保險法》設置不可抗辯條款。并且，由于保險合同的長(cháng)期性，以及保險人知道或應當知道欺詐告知的滯后性，可以預見(jiàn)，未來(lái)此類(lèi)糾紛將會(huì )頻頻出現。在保險人可否行使解除權的問(wèn)題上，最高人民法院的態(tài)度搖擺不定，這主要表現在司法解釋的制定方面。2012年3月22日，最高人民法院公布的《關(guān)于適用<中華人民共和國保險法>若干問(wèn)題的解釋(二)》(征求意見(jiàn)稿)其中第9條試圖規定投保人違反如實(shí)告知義務(wù)構成欺詐時(shí)保險人的撤銷(xiāo)權。然而，2013年5月31日最終公布的司法解釋三又刪除了這一條文。至2014年10月，最高人民法院公布的《關(guān)于適用<中華人民共和國保險法>若干問(wèn)題的解釋(三)》(征求意見(jiàn)稿)對這一問(wèn)題的態(tài)度搖擺更加明顯，其第10條就解除與撤銷(xiāo)關(guān)系提出了截然相反的兩種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)是贊成保險人撤銷(xiāo)保險合同；第二種意見(jiàn)則反對保險人撤銷(xiāo)保險合同。這充分表明，最高人民法院在是否允許保險人行使撤銷(xiāo)權的問(wèn)題上拿捏不定。由于爭議較大，在最終正式公布實(shí)施的司法解釋中再次刪除了關(guān)于這一問(wèn)題的規定，對保險人是否享有保險合同撤銷(xiāo)權這一問(wèn)題避而不談。最高人民法院的態(tài)度搖擺不定，各級法院在裁判類(lèi)似案件時(shí)自然出現了觀(guān)點(diǎn)分歧。但從審判傾向上看，否認保險人可以行使撤銷(xiāo)權的判決占據了大多數。筆者搜索了中國裁判文書(shū)網(wǎng)、北大法寶以及無(wú)訟三大法律數據庫，獲得與保險人行使撤銷(xiāo)權相關(guān)的判決書(shū)共計34份，其中，判決保險人可以行使撤銷(xiāo)權的判決計9份，判決保險人不得行使撤銷(xiāo)權的計25份。詳情如下表：保險人可否行使撤銷(xiāo)權，在理論界亦出現了對立的觀(guān)點(diǎn)，但保險人可以行使撤銷(xiāo)權的觀(guān)點(diǎn)占絕對優(yōu)勢。我國臺灣地區學(xué)界的主流觀(guān)點(diǎn)與大陸地區驚人的相似，多數支持保險人行使撤銷(xiāo)權。值得注意的是，對這一爭議的解決，盡管理論界和實(shí)務(wù)界內部亦有分歧，但一個(gè)明顯的趨勢是，理論界的主流觀(guān)點(diǎn)傾向于允許保險人行使撤銷(xiāo)權，實(shí)務(wù)界的主流觀(guān)點(diǎn)則傾向于否認保險人的撤銷(xiāo)權，二者之間形成一定的緊張關(guān)系，最高人民法院兩次刪除對這一問(wèn)題的司法解釋?zhuān)蛟S正是這種緊張關(guān)系的反映。綜述法院判決和學(xué)者見(jiàn)解可知，肯定保險人享有撤銷(xiāo)權的理由大體有三：其一，民法上之撤銷(xiāo)權與保險法上之解除權是兩個(gè)不同的權利，不存在競合，倘若不存在競合便不存在何者優(yōu)先適用的問(wèn)題，保險人有權選擇適用；其二，投保人之欺詐不應獲得法律保護；其三，國外立法例有支持保險人行使撤銷(xiāo)權的情形。作者將就這些理論進(jìn)行剖析并證偽。有學(xué)者指出，民法上的撤銷(xiāo)權與保險法上的解除權在立法目的、構成要件、法律效果三方面存在不同，二者之間分明是兩個(gè)權利，不存在競合關(guān)系。在立法目的方面，民法上規定撤銷(xiāo)權之目的在于“保護表意人形成意思表示及決定過(guò)程中，避免受到外來(lái)不法不當之影響”。而保險法上解除權之立法目的乃是為了“保障保險人測定危險因素資料之正確”。故而，二者之立法目的不同。在法律效果方面，有學(xué)者指出，行使撤銷(xiāo)權與行使解除權的法律后果不同，筆者將其所列不同后果總結如下表：
表3 撤銷(xiāo)權與解除權行使之法律后果比較由于上述不同的存在，民法上的撤銷(xiāo)權與保險法上的解除權是兩個(gè)不同的權利，兩者并不競合。違反保險法上如實(shí)告知義務(wù)并不當然構成民法上之欺詐，構成民法上之欺詐也并不當然違反保險法上如實(shí)告知義務(wù)。從概念上考察，同一案件事實(shí)可以被多數法條指涉，被稱(chēng)之為“法條的相會(huì )(競合)”。而所有法條競合的情況，都可涵括在“規范競合”之中。拉倫茨認為，“規范競合”用來(lái)指稱(chēng)如下情形：“同一案件事實(shí)符合多數法條的構成要件。然后再進(jìn)一步區分重疊的、擇一的及排斥性的法律競合(Enneccerus-Nipperdey)，假使多數請求權基礎的法規范可適用于同一案件事實(shí)，則或稱(chēng)為'請求權競合’或稱(chēng)'請求權規范競合’”?！巴侗Ｈ斯室獠宦男腥鐚?shí)告知義務(wù)之行為，如致保險人評估危險陷入錯誤，并足以影響保險人決定是否同意承?；蛱岣弑ｋU費率的，在《保險法》上構成對第16條第2款之違反，在《民法典》上構成對第148條之違反，顯然屬于“同一案件事實(shí)符合多數法條的構成要件”之情形，構成“規范競合”。并且，保險人基于投保人故意不實(shí)告知之行為，依據《民法典》之規定享有撤銷(xiāo)權，依據《保險法》之規定享有解除權，完全符合“請求權競合或稱(chēng)請求權規范競合”之概念要旨。從證偽的角度考察，上述關(guān)于兩者立法目的、構成要件不同的論述存在可商榷之處，唯關(guān)于法律后果的差別可以肯認。從立法目的方面看，二者之根本目的是相同的。支持保險人撤銷(xiāo)權論認為，二者之立法目的是不同的。賦予保險人撤銷(xiāo)權之目的在于“保護表意人形成意思表示及決定表示之過(guò)程中，避免受到外來(lái)不法不當之影響”；基于“保障保險人測定危險因素資料之正確”，“對價(jià)平衡原則”以及“對于危險共同團體利益之維護，讓保險人同時(shí)得行使民法上因受詐欺之撤銷(xiāo)權”。但這一見(jiàn)解并非根本目的。賦予保險人撤銷(xiāo)權之根本目的，乃是為了交易之公平。因每一個(gè)保險合同里面都包含有一個(gè)誠信和公平交易的默示條款。在保險交易過(guò)程中，由于投保人之欺詐行為，使保險人陷入錯誤估計，從而可能形成對保險人不公平的交易合同。為了防止這一交易產(chǎn)生不公平之結果，法律賦予陷入錯誤的保險人以撤銷(xiāo)權，以使不公平交易消滅。賦予保險人解除權的根本目的，也是為了保障保險交易之公平。亦即，投保人的欺詐告知使得保險人承擔了較所告知的危險更大的危險，投保人支付的保險費與保險人承擔的危險并不相稱(chēng)，交易對保險人并不公平，為維護交易之公平，應當賦予保險人解除保險合同的權利。因此，從根本目的來(lái)看，撤銷(xiāo)權與解除權的目的是相同的，均在于維護保險交易之公平。從構成要件上看，表面上兩者的構成要件似乎是不同的，但解除權的構成要件暗含撤銷(xiāo)權的構成要件。無(wú)須討論的是上述構成要件中的“發(fā)生時(shí)間”“內容范圍”和“方法”三項，因為撤銷(xiāo)權在這三方面的構成要件均為“不限”，而解除權在這三個(gè)方面的構成要件勢必可以符合。惟“主觀(guān)狀態(tài)”和“程度”兩項要件值得探討。關(guān)于“主觀(guān)狀態(tài)”，撤銷(xiāo)權要求必須是“故意”，而解除權的要求為“故意或重大過(guò)失”，二者有明顯不同。筆者并不否認，在投保人重大過(guò)失違反告知義務(wù)時(shí)，其所生之解除權與合同法上之撤銷(xiāo)權并不競合。然而，本文所論，乃是投保人欺詐告知之情形，于投保人欺詐告知之時(shí)，其主觀(guān)狀態(tài)必然是“故意”，這與撤銷(xiāo)權之主觀(guān)狀態(tài)完全相同。關(guān)于“程度”問(wèn)題，上述觀(guān)點(diǎn)認為，撤銷(xiāo)權之欺詐必須達到“使表意人發(fā)生錯誤而為意思表示”的程度，與之不同的是，投保人的不實(shí)告知只需達到“足以減少保險人對危險之估計”即可。然而，投保人的故意不實(shí)告知，倘若達到了“足以減少保險人對危險之估計”，則這種不實(shí)告知必然達到了“使表意人（保險人）發(fā)生錯誤而為意思表示”的程度。因此，解除權行使之“程度”要件，符合撤銷(xiāo)權之“程度”要件。二者并無(wú)本質(zhì)差別。從法律后果看，民法上的撤銷(xiāo)權與保險法上的解除權確有差異，但法律后果的差異并不是兩者不相競合，進(jìn)而可以選擇適用的理由。如果撤銷(xiāo)權與解除權在立法目的、構成要件相同，并且法律后果也相同的話(huà)，則二者實(shí)質(zhì)上等同于一個(gè)權利，即使有名稱(chēng)上的沖突，實(shí)質(zhì)上并無(wú)沖突，也就不存在選擇適用的問(wèn)題。相反，法律后果的不同乃是二者競合，特別規定優(yōu)于一般規定適用的理由。這個(gè)問(wèn)題，將在后文論述。這一觀(guān)點(diǎn)認為，故意欺詐行為不應獲得法律保護。投保人故意欺詐保險人，倘若排除民法上的撤銷(xiāo)權而適用保險法上的解除權，則依據保險法，保險人的解除權將在合同成立后兩年后消滅，保險人必須賠付保險金，如此，是使投保人之惡意欺詐行為獲得保護。唯有賦予保險人撤銷(xiāo)權，對投保人欺詐行為予以懲罰，方能彰顯“法律不保護惡意欺詐行為”的理念。這一觀(guān)點(diǎn)在一些判決書(shū)中獲得體現，例如，有法院認為：“原告違反如實(shí)告知義務(wù)隱瞞被保險人的病情帶病投保，不履行及時(shí)告知義務(wù)規避保險法，具有明顯的主觀(guān)惡意，此種行為不應得到支持與鼓勵。如果在此情況下，原告的訴求仍能獲得支持并獲得保險理賠，則無(wú)異于鼓勵欺詐，鼓勵帶病投保，誠實(shí)信用原則將受到?jīng)_擊與破壞，法律亦無(wú)法發(fā)揮其防范道德風(fēng)險的作用......綜上所述，原告在投保時(shí)未履行如實(shí)告知義務(wù)并構成欺詐，被告依據《合同法》第54條的規定要求撤銷(xiāo)該保險合同的反訴請求符合法律規定”。學(xué)界亦有持此論者：“保險契約法之基本精神偏重于對被保險人或要保人之保障，但是當要保人或被保險人以不誠實(shí)之手段，惡意地向保險人為詐欺之行為，根據民事法之基本原則——惡意不受保護原則，并沒(méi)有必要讓保險人因受詐欺所得行使之撤銷(xiāo)權受到限制?！?/span>當事人惡意欺詐，通常固然不應保護，但是，這一觀(guān)念至少應當在兩種情況下有所例外。第一，當懲罰欺詐所彰顯的公平價(jià)值與更為根本的秩序價(jià)值相沖突時(shí)，應當遵從更為根本的秩序價(jià)值。在法哲學(xué)上，秩序被認為是一種最基本的法律價(jià)值，因為“在法的眾多價(jià)值之中，恐怕沒(méi)有哪一種價(jià)值比它的秩序價(jià)值能夠給予社會(huì )生活以更直接、更廣泛、更基本的影響了”“所有法的其他價(jià)值都離不開(kāi)秩序價(jià)值““法律秩序價(jià)值也是法的利益價(jià)值、正義價(jià)值以及其他價(jià)值的前提性?xún)r(jià)值”。(而公正是建立在秩序基礎上的一種法律價(jià)值。當法的秩序價(jià)值與公正價(jià)值相沖突時(shí)，解決的原則之一是“遵從基本價(jià)值”，即選擇秩序價(jià)值而放棄公正價(jià)值?！懊穹ㄉ显S多直接保護民事生活整體秩序的制度，都是以破壞個(gè)別秩序即犧牲特定權利人的利益為條件的。而在個(gè)別秩序等于公正的前提下，為保護整體秩序而犧牲個(gè)別秩序，實(shí)質(zhì)上就是為保護整體利益而犧牲公正。秩序勝于公正?！痹谕侗Ｈ似墼p告知的情況下，如前所述，民法上設置撤銷(xiāo)權制度的根本目的乃是維護交易之公平，而懲罰欺詐，建立撤銷(xiāo)權制度的法律價(jià)值則是公正。保險法上設置解除權制度的根本目的亦出于公正考慮，但對解除權設置兩年的不可抗辯期限則是秩序價(jià)值的體現——如果沒(méi)有這樣的期限限制，則保險人在保險合同訂立后的任何期間都可以基于投保人訂約告知義務(wù)之違反而解除合同。這使保險合同法律關(guān)系長(cháng)期處于不穩定狀態(tài)，保險合同參加人亦長(cháng)期處于惶惶不安中，從而破壞法律關(guān)系的安定秩序。這就如訴訟時(shí)效制度之設立，雖然破壞了公正價(jià)值——債權人的債權無(wú)法通過(guò)訴訟實(shí)現，但維護了法律的秩序價(jià)值——避免法律關(guān)系長(cháng)期處于不穩定狀態(tài)；另外，“從法律交往的利益出發(fā)，交易也不應長(cháng)時(shí)間處于懸而未決狀態(tài)”。由此看來(lái)，并非任何欺詐行為都不能獲得法律保護。并且，“惡意不受保護”有時(shí)亦可能是“非正義”的。這正如羅爾斯所言：“法律和制度可能在被平等實(shí)施著(zhù)的同時(shí)還包含著(zhù)非正義”“而有一種非正義即為：法官和別的有權力者在判斷各種要求時(shí)不能堅持適當的規范或正確地解釋它們。一個(gè)因自己的性格愛(ài)好而傾向于這種行為的人是不正義的”。第二，即使投保人存在欺詐行為，如果保險人放棄了對投保人追責的權利，則投保人的欺詐行為不應受到法律的負面評判。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者后文另論。德國。無(wú)論1908年德國《保險合同法》抑或2008年修訂后的德國《保險合同法》，在同一法典內，投保人欺詐告知情形下，均既規定了保險人的解除權，又規定了保險人的撤銷(xiāo)權。1908年德國《保險合同法》第16條至第21條具體規定了投保人違反重要情況之告知義務(wù)保險人的解除權，并于第22條規定：“保險人基于對有關(guān)危險事項之詐欺所生之撤銷(xiāo)權不受影響?！?008年德國新修訂的《保險合同法》既于第19條和第20條規定了保險人基于投保人“故意或重大過(guò)失”及“欺詐行為”的解除權，又于第22條規定“保險人以投保人欺詐性不實(shí)陳述為由撤銷(xiāo)保險合同的權利不受影響”(刪除了1908年《保險合同法》第22條“有關(guān)危險狀況”之規定)。故而，在德國，“要保人以與危險有關(guān)之情事為詐欺時(shí)，保險人除得行使保險法上之解除權外，其基于民法上之撤銷(xiāo)權仍得行使”。泰國。2008年修訂的《泰王國民商法典》第865條規定：“如果在簽訂保險合同時(shí)，投保人、或人壽保險中以其生存或死亡為據支付保險金額的人，知道后忽略公開(kāi)可能引起承保人提高保險費或拒絕簽訂合同的事實(shí)、或知道后作虛假陳述，該合同可撤銷(xiāo)。如果承保人在知道可撤銷(xiāo)事由之日起一個(gè)月內未行使撤銷(xiāo)權，或從簽訂合同之日起五年內未行使該權利，該權利消滅?！痹摲ǖ涞?93條第2款亦規定：“如果承保人證明，在合同簽訂時(shí)真實(shí)準確的年齡已超出其正常業(yè)務(wù)限制的年齡，該合同為可撤銷(xiāo)?！边@是關(guān)于基于告知義務(wù)違反或虛假告知情形下保險人得行使撤銷(xiāo)權的最典型立法例，且《泰王國民商法典》未規定上述情形下保險人享有解除權?！短┩鯂裆谭ǖ洹肥仟毦咛厣拿裆毯弦恢ǖ浞?，這可能是全球唯一只規定保險人撤銷(xiāo)權而未規定解除權之立法例。2.少數立法例并不足以證成保險人應當享有撤銷(xiāo)權之合理性與妥當性第一，支持保險人撤銷(xiāo)權之立法例甚為罕見(jiàn)，唯德國《保險合同法》與《泰王國民商法典》之規定略領(lǐng)風(fēng)騷。筆者查閱了目前能夠查到的各國保險法，發(fā)現大陸法系其他國家，例如，法國、日本、韓國均未在保險法中對是否可以適用合同法上的撤銷(xiāo)權作出規定，保險人是否可以在抗辯期間之外行使撤銷(xiāo)權亦是他們長(cháng)期爭論的問(wèn)題。日本2008年頒布之《保險法》在損害保險、生命保險和傷害疾病定額保險均規定了保險人基于告知義務(wù)違反和重大事由的解除權，該法第55條規定：“投保人或被保險人因故意或重大過(guò)失就告知事項沒(méi)有如實(shí)告知或予以不實(shí)告知的，保險人可以解除生命保險契約?！霸摲ㄉ踔翆⒈槐ｋU人”實(shí)施欺詐行為“列入“基于重大事由解除”，第57條第1款第2項規定：“保險人在包含有下列事由的情形下可以解除生命保險契約......被保險人基于該生命保險契約請求保險給付時(shí)實(shí)施或預實(shí)施欺詐行為的?！庇捎诜蓻](méi)有對保險人可否行使撤銷(xiāo)權作出規定，實(shí)務(wù)界采“民事法重復適用說(shuō)”，認為保險人可以行使撤銷(xiāo)權，但理論界的主流觀(guān)點(diǎn)則采“錯誤排除說(shuō)”，認為保險人只能行使解除權，不得行使撤銷(xiāo)權。同樣的爭議在韓國出現，其學(xué)界形成三種觀(guān)點(diǎn)：“重復適用論”主張保險人可以行使撤銷(xiāo)權?！胺穸ㄟm用民法論”主張保險人不得行使撤銷(xiāo)權?！板e誤、欺詐區分論”主張區分投保人的錯誤情形與欺詐情形，若投保人因錯誤導致不實(shí)告知時(shí)，保險人不得行使撤銷(xiāo)權；若投保人欺詐性不實(shí)告知時(shí)，保險人可以行使撤銷(xiāo)權。由此可見(jiàn)，大陸法系多數國家立法例對保險人是否可以行使撤銷(xiāo)權仍存爭議，少數立法例并不足以證成保險人應當享有撤銷(xiāo)權之合理性與正當性。第二，德國《保險合同法》即使規定了保險人可以行使撤銷(xiāo)權，但事實(shí)上，不可抗辯期間經(jīng)過(guò)之后，保險人可能無(wú)法主張撤銷(xiāo)權。與我國不同的是，德國《保險合同法》對故意不如實(shí)告知設置的抗辯期間為10年，該10年期限自契約訂立之日起算，這意味著(zhù)，若投保人故意違反告知義務(wù)，自合同訂立之日經(jīng)過(guò)起經(jīng)過(guò)10年，保險人不得依《保險合同法》主張解除保險合同。此時(shí)，保險人之救濟路徑唯有行使德國民法上的撤銷(xiāo)權。但是，從《德國民法典》對撤銷(xiāo)權期限的限制來(lái)看，此時(shí)，保險人的撤銷(xiāo)權也已喪失。原因在于，雖然《德國民法典》明確規定了因惡意欺詐而作出意思表示的人，可以撤銷(xiāo)該意思表示(第123條第1款)，但該法又規定了“撤銷(xiāo)其間”，如果意思表示自作出時(shí)起已經(jīng)經(jīng)過(guò)10年(第124條第3款)，或者可撤銷(xiāo)的意思表示被撤銷(xiāo)權人確認(第144條第1款)，那么該撤銷(xiāo)權被排除適用。此處的意思表示，蓋指撤銷(xiāo)權人承諾的意思表示，在保險合同上通常表現為保險人允諾承保，即保險合同訂立之時(shí)。如此，自保險合同訂立之時(shí)起經(jīng)過(guò)10年后，保險人之解除權依德國《保險合同法》第21條第3款之規定而喪失，保險人雖然可依該《保險合同法》第22條之規定行使撤銷(xiāo)權，但保險合同訂立已超過(guò)10年，保險人之撤銷(xiāo)權又因《德國民法典》第124條第3款之規定而消滅。故此，至少從德國法律的規定來(lái)看，在不可抗辯期間經(jīng)過(guò)之后，保險人仍然無(wú)法依民法之規定主張撤銷(xiāo)權。第三，《泰王國民商法典》雖明訂保險人撤銷(xiāo)權，但保險人撤銷(xiāo)權的行使將受到兩面制約：一方面，該法典規定保險人保有撤銷(xiāo)權之除斥期間最長(cháng)為5年，即從簽訂合同之日起5年內未行使該權利，該權利消滅(第865條)。同時(shí)，該法典第159條規定“因被欺詐而為的意思表示為可撤銷(xiāo)”，但其第181條規定：“可撤銷(xiāo)行為，從可追認之日起屆滿(mǎn)一年或從可撤銷(xiāo)行為之日屆滿(mǎn)10年后，不能再撤銷(xiāo)?！惫识?，依據該法典，保險人如不能依第三編“典型合同”部分第二十章“保險”之第865條行使撤銷(xiāo)權，則保險人亦不能依該法典總編部分第四章“法律行為”的“可撤銷(xiāo)行為”之規定行使撤銷(xiāo)權。法律規定撤銷(xiāo)受到期限的制約，其立法意旨在于另一方當事人利益的保護；另一方面，即使依據第865條行使撤銷(xiāo)權，保險人亦受到第866條的制約。該條規定：“如果承保人已經(jīng)知道第865條中的事實(shí)，或知道是虛假陳訴、或如果履行了一般人應有的注意義務(wù)就應該知道的，該合同有效?！睋艘幎?，如果承保人已經(jīng)知道被欺詐告知或“履行了一般人應有的注意義務(wù)”，承保人就不能行使撤銷(xiāo)權。由上可知，支持撤銷(xiāo)權的三個(gè)理由值得商榷。然而，支持撤銷(xiāo)權者提出之理由值得商榷，并不能表明否認撤銷(xiāo)權一定是正確的，為了論證保險人撤銷(xiāo)權行使的不妥當性，亦必須為之提出理由。四、“優(yōu)先且排除”撤銷(xiāo)權行使之詮證邏輯（一）規范沖突的解決：特別法優(yōu)于一般法的解釋論《民法典》第148條與《保險法》第16條2款構成規范競合，民法上的撤銷(xiāo)權與保險法上的解除權構成權利競合。在規范競合與權利競合的情況下，針對如何適用規范和行使權利問(wèn)題，保險法理論界與實(shí)務(wù)界提出了“特別法優(yōu)于一般法”的規范沖突解決辦法，認為民法上之規定為一般法，《保險法》之規定為特別法，《保險法》之規定應當優(yōu)先適用。換言之，在法效果上只能擇其一而適用，從而排除另一法效果的適用?！侗ｋU法》第16條違反如實(shí)告知義務(wù)之規定與《民法典》第148條欺詐行為規定之關(guān)系，顯然構成“法條競合”現象，此情形下，依法律適用基本原則，應選擇適用最適當的法律規范，此即“優(yōu)先且排除論”，亦即保險法上解除權制度“優(yōu)先且排除”民法上撤銷(xiāo)權制度之適用。其法理淵源在于，保險法為民法之特別法，自應優(yōu)先適用保險法之規定。因此，保險法上解除權制度與民法上撤銷(xiāo)權制度并非是相互交集、“并行且相容”的，此一法效果排除另一法效果的適用。“優(yōu)先且排除”的觀(guān)點(diǎn)所體現的特別法與一般法之法理，無(wú)論是保險法理論界還是實(shí)務(wù)界均未有深入闡釋或剖解，如此，“特別法優(yōu)于一般法“的沖突解決規則有淪為空洞口號之虞。本文試圖從解釋論的視角對這一問(wèn)題進(jìn)行討論。龐德認為，“凡誠實(shí)的詮釋必以尋出立法者所以立某規條之用意為目的”，并“必須探及法律的原理及精神”。特別法與一般法的概念，可以有宏觀(guān)與微觀(guān)兩種解釋。我國《立法法》第92條規定：“同一機關(guān)制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定?！边@是我國關(guān)于特別法優(yōu)于一般法適用的法律依據。對該條的解釋大致有兩種情況。一種是宏觀(guān)解釋?zhuān)?，將其中的“特別規定”和“一般規定”解釋為某個(gè)部門(mén)法。有學(xué)者從這個(gè)意義出發(fā)，認為“所謂特別規定，就是根據某種特殊情況和需要規定的調整某種特殊社會(huì )關(guān)系的法律規范；所謂一般規定，就是為調整某類(lèi)社會(huì )關(guān)系而制定的法律規范?！边@里的“某類(lèi)社會(huì )關(guān)系”和“某種特殊社會(huì )關(guān)系”被理解為部門(mén)法，例如，“《行政處罰法》與《治安管理處罰法》相比，前者是一般法，適用于所有的行政處罰領(lǐng)域，后者是特別法，僅適用于治安行政處罰領(lǐng)域”。另一種是微觀(guān)解釋?zhuān)?，將其中的“特別規定”和“一般規定”理解為部門(mén)法中的具體規范。有學(xué)者從這個(gè)意義出發(fā)指出：“一般法和特別法是針對法律規范之間的關(guān)系而言的，所以，確定'一般法’與'特別法’應從法律規范本身入手，去研究特殊社會(huì )關(guān)系(特殊事項)與一般社會(huì )關(guān)系(一般事項)在法律規范結構上的反映?！?/span>從宏觀(guān)角度看，保險合同法是《民法典》合同編的特別法，在二者沖突的情況下優(yōu)先適用保險合同法。由于《民法典》合同編是調整所有民商事合同關(guān)系的法律，而保險合同法僅僅調整保險合同這種特殊商事合同關(guān)系，從這個(gè)意義上說(shuō)，保險法是特別法、子法，《民法典》合同編則是一般法、母法。對此，我國著(zhù)名民法學(xué)者梁慧星教授認為：“合同法是規定一切民事合同關(guān)系的，屬于一般法；其他法律，比如保險法，只規定保險合同關(guān)系，保險合同是合同關(guān)系中的一種特殊的合同關(guān)系，因此保險法的規定屬于特別法”。從微觀(guān)的角度看，我國保險法上關(guān)于解除權的規范是民法上關(guān)于撤銷(xiāo)權的規范的特殊規范。這一議題我們在反駁撤銷(xiāo)權與解除權不相競合時(shí)已有涉及，鑒于這個(gè)問(wèn)題的法官適用法律的重要性，我們更進(jìn)一步論證兩者間存在一般法與特別法之關(guān)系。法理學(xué)的研究表明，微觀(guān)上是否構成特別法與一般法的關(guān)系，需具備兩個(gè)要素：第一，事實(shí)構成具有包含與被包含的關(guān)系；第二，法律后果不同。對此，拉倫茨認為：“所謂邏輯上的特殊性關(guān)系意指：特殊規范的適用范圍完全包含于一般規范的適用范圍內......只有當法效果相互排斥時(shí)，邏輯上的相互關(guān)系才必然會(huì )排除一般規范的運用，蓋如不然，則特殊規范將全無(wú)適用領(lǐng)域”。我國有學(xué)者明確指出，“只有當兩個(gè)法律規范的事實(shí)構成存在包容與被包容的關(guān)系且其法律效果相互排斥時(shí)，一般與特殊的關(guān)系才成立”。在投保人故意違反告知義務(wù)時(shí)，民法上撤銷(xiāo)權的事實(shí)構成包含了保險法上解除權的事實(shí)構成。撤銷(xiāo)權的事實(shí)構成包括：（1）必須有欺詐的事實(shí)；（2）欺詐的手段超出法律、道德或交易習慣所能允許的限度；（3）欺詐必須成立于訂約前；（4）欺詐必須使對方產(chǎn)生合理的信賴(lài)；（5）主觀(guān)故意。而解除權的事實(shí)構成能夠分別包含于上述事實(shí)構成要件中：（1）投保人對保險人的故意不實(shí)告知構成一種欺詐事實(shí)；（2）故意不實(shí)告知使得保險人對風(fēng)險估計不足，至少超出了交易習慣允許的限度；（3）故意不實(shí)告知發(fā)生于保險人承諾承保之前，屬于“成立于訂約前”的情形；（4）投保人的不實(shí)告知使保險人產(chǎn)生了合理的信賴(lài)，若非有此信賴(lài)，保險人便會(huì )拒絕承保；（5）投保人之不實(shí)告知主觀(guān)上處于故意狀態(tài)。有鑒于此，解除權的事實(shí)構成包含于撤銷(xiāo)權的事實(shí)構成之中。換言之，兩個(gè)規范的構成要件彼此部分重疊。在此構成要件重合情形下，如果法效果彼此并不排斥時(shí)，則二規范可并行適用；反之，如果法效果相斥，則二規范擇一適用。當投保人欺詐告知時(shí)，《民法典》規定的撤銷(xiāo)權后果與《保險法》規定的解除后果明顯相離。依據《民法典》行使撤銷(xiāo)權的后果是：被撤銷(xiāo)的合同自始無(wú)拘束力，其主要制度功能是使雙方當事人得以恢復保險合同訂立前的地位和狀態(tài)。保險人對保險事故不予賠付，但保險人應當返還所收取的保險費，并且，保險人還可以主張因投保人欺詐所遭致之損失賠償；依據《保險法》行使解除權的后果是：合同效力向后終止，保險合同的解除只是導致保險合同尚未履行義務(wù)的解除，不是要自始撤銷(xiāo)整個(gè)保險合同。保險人對保險事故不予賠付，保險人可以不返還保險費，并且在兩年的抗辯期限過(guò)后，保險人不得行使解除權。顯然，二規范的法律后果存在明顯差異。從法理上分析，美國許多法院法官及法學(xué)者認為保險法上的撤銷(xiāo)權可以追溯到合同法上關(guān)于錯誤和虛假陳述問(wèn)題中所適用的諸多法律原則，但考慮到保險法的特殊性，認為機械地適用一般性合同法原則會(huì )引發(fā)許多問(wèn)題。合同法上的撤銷(xiāo)權，其目的在于使得雙方恢復原狀，從而禁止詐欺人從該筆交易中獲得不正當的利益。在保險合同糾紛案件中適用此原則的目的在于通過(guò)撤銷(xiāo)權的行使，使得保險人和投保人都恢復到投保之前的狀況。這意味著(zhù)投保人獲得保險公司返還其支付的全部保險費，并自己承擔相應的風(fēng)險和損失；而保險公司在返還上述保險費后，將不再承擔合同風(fēng)險，免除其損失賠償責任。但在許多保險合同糾紛案件中，撤銷(xiāo)權的行使卻實(shí)際上很難將各方恢復到其投保以前的狀況。從這點(diǎn)來(lái)講，撤銷(xiāo)權的行使并沒(méi)有達到法律所預設的目標。基于上述探究可知：保險人的解除權與撤銷(xiāo)權之事實(shí)與規范構成要件相合致，但其法效果既非同時(shí)發(fā)生且是相斥的。依據特別法與一般法之基本法理，保險法上之解除權制度自然成為特別法，民法上之撤銷(xiāo)權制度則成為一般法。根據特別法優(yōu)于一般法適用之法理，民法上之撤銷(xiāo)權制度自然被排除適用。（二）不可抗辯制度設置的合理性：阻卻撤銷(xiāo)權之行使我國法院在論述不得適用撤銷(xiāo)權時(shí)，會(huì )提到一個(gè)理由：適用撤銷(xiāo)權將使保險法上的除斥期間和不可抗辯條款被架空，即，若適用撤銷(xiāo)權，即使經(jīng)過(guò)30日除斥期間(自保險人知道有解除事由之日起)或兩年抗辯期限，保險人已經(jīng)不能解除合同，但卻可以自發(fā)生保險事故后基于撤銷(xiāo)權而拒絕賠付，如此，保險法規定的不可抗辯制度便成為一紙空文。然而，面對投保人的欺詐告知，除非不可抗辯條款的存在具有相當的合理性，否則其無(wú)法阻卻為懲罰欺詐行為而設置的撤銷(xiāo)權。但是，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界，對不可抗辯條款設置的合理性均未予足夠的論述。不可抗辯條款的合理性在于能夠成功抑制保險人的道德危險。投保人之告知義務(wù)早已有之，只要投保人存在法定或約定之不實(shí)告知行為，保險人即可拒賠，保險人之權益由此獲得保護。但是，此一制度出現后，“保險人在訂立合同時(shí)，即使發(fā)現被保險人有不實(shí)陳述的情形，不管這一陳述屬于故意還是過(guò)失，保險人都先接受保費，簽發(fā)保單，一旦保單到期需要支付保險金時(shí)，即以被保險人未履行如實(shí)告知義務(wù)為由宣告保險無(wú)效”。而不可抗辯制度乃各國壽險慣例，凡壽險保單，應記載不可抗辯條款。該制度為限制告知義務(wù)而設立。其目的之消極方面在于防止保險人以合同上之瑕疵為逾時(shí)之對抗，積極方面則在于使投保人善意履行合同若干時(shí)間后權利即臻于鞏固。合同如有瑕疵，保險人在相當期限內(一般為兩年)有充分調查機會(huì )迅速調查，否則投保人之權益將長(cháng)期處于不穩定狀態(tài)中。故若無(wú)此抗辯時(shí)限之限制，難免有不法之保險人，只有瑕疵而沉默，無(wú)事則收保費以自肥，有事則以違約以卸責。顯然，不可抗辯條款有限制保險人濫用解除權之功用。它要求保險人必須在抗辯期限內核查投保人的告知是否真實(shí)，一旦抗辯期間經(jīng)過(guò)，即使存在訂約時(shí)之不實(shí)或欺詐告知，保險人亦不得解除合同。如此，有效抑制了保險人的道德危險。可抗辯期限的設置為保險人行使抗辯權提供了機會(huì )。因在可抗辯期限內，保險人一經(jīng)發(fā)現投保人訂約時(shí)有故意不實(shí)或欺詐告知情形，即可迅速行使合同解除權以保護自己權益。但法諺有云：法律不保護躺在權利上睡覺(jué)的人。不可抗辯條款的設置客觀(guān)上起到了敦促保險人及時(shí)履行調查義務(wù)，積極行使權利，否則抗辯期限經(jīng)過(guò)抗辯權即喪失。基于不可抗辯制度存在的合理性及其功能，2009年我國修改《保險法》引進(jìn)了該制度。此次保險法修訂之前，保險市場(chǎng)充滿(mǎn)了“投保易理賠難”的聲音。保險公司采取“寬進(jìn)嚴出”的態(tài)度，為了獲取保費，對投保人的告知審查流于形式，甚至根本不進(jìn)行審查，一旦發(fā)生保險事故，保險人即啟動(dòng)核賠程序，對投保人是否履行訂約如實(shí)告知義務(wù)進(jìn)行嚴格審查，一經(jīng)發(fā)現投保人告知不實(shí)，不管保險合同成立多長(cháng)時(shí)間，保險人均予以拒賠。這種狀況被稱(chēng)之為“以核賠代核?！??！耙院速r代核?！钡淖龇O易誘發(fā)保險人的道德風(fēng)險，嚴重損害保險消費者的利益：倘若保險人在投保時(shí)便審查投保人是否如實(shí)告知，即使拒保故意不實(shí)告知之投保人，投保人仍可另覓其他保險機會(huì )。但是，倘若在發(fā)生事故后審查告知狀況知悉有故意不實(shí)或欺詐告知之情事而解除合同，極可能因被保險人年齡增長(cháng)或健康狀況有變而失去另覓保險的機會(huì )，受益人之期待亦隨之落空，這對保險消費者顯失公平。故而，為維護保險消費者之權益及法律行為的安定性，懲罰保險人“以核賠代核?！敝袨?，保險法引入了不可抗辯制度。這一制度的引進(jìn)，符合修法當時(shí)的實(shí)際情況，時(shí)至今日，仍不失其合理性與正當性。（三）歷史視角：保險人對其撤銷(xiāo)權的放棄這或許是保險人不應行使撤銷(xiāo)權最重要的理由。但是，時(shí)至今日，這一理由從未被我國保險理論界和實(shí)務(wù)界提及。從歷史視角看，不可抗辯條款是保險人自愿加入到保險條款中的。保險人在保險合同中自動(dòng)加入不可抗辯條款，最初乃是出于緩和信任關(guān)系的目的。19世紀初期，保險法上的告知義務(wù)為無(wú)限告知，這一義務(wù)執行非常嚴格，一旦投保人違反告知義務(wù)，即會(huì )遭致保險人的拒賠。久而久之，保險公司失去了公眾的信任，被公眾冠以“偉大的拒賠者”的稱(chēng)號。為了緩和這種關(guān)系，英國倫敦信用壽險公司于1848年在其保單條款中加入了世界上第一個(gè)不可抗辯條款，這一條款承諾，保險公司將放棄在任何情況下進(jìn)行保單抗辯的權利。19世紀中葉，保險公司進(jìn)入“洪水時(shí)代”，各保險公司之間競爭激烈，為了在競爭中取得勝利，許多保險公司紛紛主動(dòng)在其保險條款中加入了不可抗辯條款。1864年，美國的曼哈頓壽險公司也引入了這一條款，這時(shí)候，不可抗辯條款還僅是保險公司的個(gè)別做法。之后，其他保險公司紛紛跟進(jìn)。到20世紀初期的時(shí)候，美國絕大多數壽險公司均自愿在其保單中引入不可抗辯條款，此時(shí)期，不可抗辯條款已經(jīng)變成了保險業(yè)的習慣。1906年，在芝加哥成立了包括州長(cháng)、司法部長(cháng)、保險監督官在內的“15人委員會(huì )”，該委員會(huì )的職責是起草示范性保單條款，由于不可抗辯條款已被絕大多數保險公司所采納，該條款被寫(xiě)進(jìn)了示范條款之中，這時(shí)候的不可抗辯條款，似乎已經(jīng)成為了習慣法。再之后，美國各州紛紛采納了該示范條款，這使得不可抗辯條款在各州成為法律，可稱(chēng)之為“不可抗辯法則”。由此可見(jiàn)，不可抗辯條款是保險公司為了獲取公眾信任和獲得競爭勝利而自愿加入的保單條款，并進(jìn)而被各州法律所采納的，其并非政府立法強制的產(chǎn)物。保險公司在保單中自愿加入不可抗辯條款，意味著(zhù)其放棄包括撤銷(xiāo)權在內的任何抗辯。典型的不可抗辯條款表述為：自保單簽發(fā)之日起，在被保險人生存期滿(mǎn)經(jīng)過(guò)兩年之后，如果保單依然有效，除保費未繳，否則保險人不再對保單進(jìn)行抗辯。在保險銷(xiāo)售過(guò)程中，保險代理人會(huì )毫不猶豫地向潛在的投保人突出保單中的不可抗辯條款，突出其保單的賣(mài)點(diǎn)：在可爭議期限屆滿(mǎn)后，保險公司將不會(huì )主張抗辯，不會(huì )拒絕承擔保險責任。既然保險公司不會(huì )主張抗辯，即意味著(zhù)保險公司不能行使解除權、撤銷(xiāo)權等權利拒賠。在DuBeck v. California Physicians’ Service案中，保險公司在了解被保險人存在虛假陳述的情況下，兩年來(lái)一直沒(méi)有提起任何撤銷(xiāo)權的訴求、并持續持有被保險人的保險費，這一系列證據證明保險公司對該保險合同形成了新的追認，法院判決保險公司放棄了撤銷(xiāo)權的行使。此外，如果保險公司的行為充分表明(在已經(jīng)了解了被保險人存在虛假陳述的情況下)保險合同依然有效，法院將推定該保險公司主動(dòng)放棄了對其撤銷(xiāo)權的行使。又如，保險公司在了解被保險人存在明顯虛假陳述的情形下依然接受被保險人交付的保險費，視為保險公司已同意放棄撤銷(xiāo)權的行使。而且，即使保險公司已經(jīng)向法院提起了撤銷(xiāo)權訴訟，但如果在此期間又接受了被保險人交付的保費，則可以視為保險公司已同意放棄撤銷(xiāo)權的行使。在Syncora Guarantee Inc. v. Alinda Capital Partners LLC案中，法院認為，盡管保險公司基于被保險人存在重大虛假陳述的事實(shí)已經(jīng)提起了撤銷(xiāo)權之訴，但其在訴訟期間又要求被保險人支付額外的保險費用，而被保險人也確實(shí)支付了這筆費用。在此情況下，法院認定保險公司已經(jīng)對該保險合同的效力予以了新的追認，并由此放棄了對其撤銷(xiāo)權的合理行使。限制保險人撤銷(xiāo)保險合同的另一種考慮是一般不能使無(wú)過(guò)錯的第三人受到損害。例如，如果向保險公司投保的是多人，保險公司是否可以因某一個(gè)投保人的詐欺行為、虛假陳述，而對其他無(wú)辜的投保人行使撤銷(xiāo)權？在Evanston Insurance v. Agape Senior Primary Care案中，美國法院依據衡平法上的規則判決禁止保險公司對這些不知曉、未參與虛假陳述的第三方行使撤銷(xiāo)權：保險公司并未在其保險合同中明文規定，保險公司有權因某一個(gè)被保險人的虛假陳述而對所有被保險人行使撤銷(xiāo)權；而其他無(wú)辜的被保險人，對于該詐欺行為也確實(shí)一無(wú)所知。此外，公共政策也不允許僅僅因為某一個(gè)惡意的投保人的詐欺行為、虛假陳述而否定保險公司對其他無(wú)辜投保人的保險利益。該案實(shí)際上是確立了共同投(被)保險人分離的原則，目的是促使保險公司對每個(gè)被保險人分別提供承保，仿佛他們與保險公司各自簽訂了獨立的保險合同，并因此禁止保險公司對無(wú)辜的被保險人行使撤銷(xiāo)權。美國法院一般認為保險撤銷(xiāo)權是一個(gè)較為激進(jìn)的措施，在通常情況下也不愿判決保險公司獲此權利救濟。由上分析可見(jiàn)，在美國司法實(shí)踐中，無(wú)論在法定或約定的保險人抗辯期限內或外，保險人合同撤銷(xiāo)權均受到嚴格限制。尤其當保險公司在保單條款中加入不可抗辯條款之時(shí)，便是自主放棄了其行使撤銷(xiāo)權的權利。不可抗辯條款被美國各州采用之后約20年，就被中國法所采納。中國1929年制定的《保險法》在第16條第2款規定：“前項解除權，自保險人只有解除之原因后經(jīng)過(guò)一個(gè)月不行使而消滅，自契約訂立后經(jīng)過(guò)兩年者亦同?！憋@然，我國接受了英美國家保險法上的“不可抗辯規則”。這一“規則”一直在我國臺灣地區運行。中國大陸2009年修訂《保險法》時(shí)，直接借鑒了臺灣地區的做法，將不可抗辯條款植入現行《保險法》中。綜上論述，不可抗辯條款已經(jīng)經(jīng)歷了從個(gè)別條款到行業(yè)習慣，從行業(yè)習慣到習慣法，從習慣法再到法律的過(guò)程，其內容已經(jīng)固定，保險人對自己已經(jīng)放棄的抗辯權，應禁止其“反言”。（四）司法考量：保險人撤銷(xiāo)權的終極排除基于前述，倘若保險合同成立超過(guò)兩年抗辯期間后，保險人仍可依民法上之撤銷(xiāo)權撤銷(xiāo)保險合同，則引入不可抗辯制度之目的即完全落空了?！睹穹ǖ洹返?52條規定的欺詐撤銷(xiāo)權之除斥期間為5年，明顯長(cháng)于《保險法》上兩年抗辯期限的規定，顯然于保險人而言，撤銷(xiāo)權制度更有利于保險人。如兩權可以兼容，則《民法典》中規定的撤銷(xiāo)權制度足以替代《保險法》第16條對如實(shí)告知義務(wù)違反后果的解除權制度。換言之，既生民法上之撤銷(xiāo)權制度，又何須保險法“屋下架屋，床上施床”再生解除權制度？但是，如前文分析，兩種制度在制度功能、規則邏輯、規范目的、規范效果和評價(jià)等方面均存在整體邏輯上的不兼容性。保險合同成立超過(guò)兩年存在投保人告知義務(wù)之違反或締約欺詐之情形的，依據保險法保險人合同解除權消滅保險合同繼續有效，但依據合同法保險人可行使撤銷(xiāo)權撤銷(xiāo)保險合同致使保險合同自始即無(wú)效。針對同一種違反法定義務(wù)的行為適用兩個(gè)不同的法律條文導致彼此相斥的法律效果，其最不好的結果是導致法規范的不確定性和評價(jià)的負面性，甚至違反某種道德價(jià)值或法律價(jià)值。當保險合同訂立逾兩年保險人合同解除權依保險法被剝奪，投保人當然對保險合同的穩定性和效力產(chǎn)生信賴(lài)，但保險人仍可能基于保險法之外的救濟規范消滅該合同，這顯然有違信賴(lài)保護原則和法的確定性與公平性?xún)r(jià)值。法律規范的對峙源于“法律規范體系中的裂隙、沖突與模糊之處”。法律規范之間的“裂隙”與“沖突”必然導致法律適用的困窘，“裂隙”與“沖突”的彌合需要法律解釋。通過(guò)法律解釋解決此一規范排斥另一規范適用的不兼容現象，“清除可能的規范矛盾，回答規范競合及不同之規定競合的問(wèn)題”“決定每項規定的效力范圍”“劃定其彼此間的界限”，進(jìn)而推進(jìn)整體法律體系的改造，讓法律變得更具有一致性、合理性、融通性和邏輯性。在我國，法律解釋主要是通過(guò)最高人民法院對法律規范進(jìn)行司法解釋進(jìn)行的。保險人撤銷(xiāo)權與解除權均為一種獨立的法律權利，而明確規定權利被剝奪的具體方式的法律是剝奪性法律，無(wú)論是解除權抑或撤銷(xiāo)權，其逾期不行使均會(huì )導致各自法定權利的被剝奪。而法律制度實(shí)現的終極目的是“對法律已經(jīng)確認和規定的限制范圍的利益進(jìn)行充分保護”，法律上的權利應當被尊重或確保，否則它將形同虛設。反言之，一種法律上的權利被剝奪，不應再由另外一種法律上的權利予以替代性、救濟性賦予，否則，這種剝奪性法律亦將形同虛設。保險人基于投保人或被保險人告知義務(wù)的違反享有的保險法賦予的合同解除權因兩年抗辯期間經(jīng)過(guò)消滅，這是典型的剝奪性法律規范。保險人合同解除權的剝奪效果是合同繼續有效，此情形下，不能允許保險人藉由撤銷(xiāo)權消滅依據保險法規范繼續有效的合同。換言之，兩個(gè)法規范法效果相斥，其中必有一個(gè)規范是不應被適用的。綜合考慮保險法上不可抗辯制度之設立宗旨，并訴諸超越系爭沖突規范本身的因素，筆者認為，應藉由司法解釋完全排除或廢止合同法上撤銷(xiāo)權制度于投保人告知義務(wù)之違反情形下的適用。綜合上述分析，筆者認為，通過(guò)司法解釋解決解除權與撤銷(xiāo)權的適用沖突問(wèn)題，以下因素應被著(zhù)重考量。首先，解釋目的。解除權與撤銷(xiāo)權之“法益”在各自法域(保險法與合同法)均有其重要性，但為重建法律規范的和諧與確定，通過(guò)司法解釋讓合同法上的撤銷(xiāo)權向保險法上的解除權讓步，“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”，撤銷(xiāo)權不再“染指”解除權的領(lǐng)地。其次，解釋原則。在規范之間設定優(yōu)先秩序是在司法過(guò)程中解決規范沖突的重要原則。在解除權與撤銷(xiāo)權之間明確賦予解除權優(yōu)先性與排他性。秩序價(jià)值比公平、公正的法價(jià)值具有強合理性與正當性，“不可抗辯制度”的設置所彰顯的正是秩序價(jià)值。另外，解除權淵源于特別法、子法，撤銷(xiāo)權淵源于一般法、母法，前者亦優(yōu)先于后者適用。最后，解釋內容。通過(guò)司法解釋賦予保險消費者——投保人一系列抗辯權，以排除保險公司撤銷(xiāo)權的適用。例如，司法解釋?xiě)鞔_規定：“基于投保人告知義務(wù)違反的解除權，超過(guò)《保險法》第16條第3款規定的行使期限自動(dòng)消滅。保險人依據《民法典》第148條規定行使欺詐合同撤銷(xiāo)權的，人民法院不予支持?！蓖瑫r(shí)，為增強相應司法解釋的公信力，亦應適時(shí)頒布指導性案例為裁判指引，進(jìn)而提升司法解釋的融貫度、合理性與適法性。圍繞投保人故意不實(shí)或欺詐告知保險人可否依民法上撤銷(xiāo)合同以為救濟的問(wèn)題，本文研究結論認為：保險法上之解除權與民法上之撤銷(xiāo)權構成競合，前者是特別法規范，后者是一般法規范。前者優(yōu)先且排除后者之適用。得出這一結論的主要原理是：保險人是否可以行使撤銷(xiāo)權的爭議因不可抗辯條款的出現而產(chǎn)生，不可抗辯條款在法理上具有相當的正當性并被普遍法定化。允許保險人行使撤銷(xiāo)權將空置化不可抗辯條款，進(jìn)而否定不可抗辯條款的規范意義、目的及其背后的價(jià)值判斷。這既不可接受，也是強詞奪理的。并且，不可抗辯條款乃是保險人自愿引入保單之中的，表明其是自愿放棄抗辯權的，既是自愿放棄抗辯權，嗣后再主張行使撤銷(xiāo)權自然不應被允許。保險人解除權制度既有保護保險人利益一面，同時(shí)因設有限制保險人對違反告知義務(wù)行使解除權之規定，其制度設計上亦有兼顧其他保險參加人利益一面。倘若允許保險人援引民法上欺詐撤銷(xiāo)權之規定撤銷(xiāo)保險合同，則保險法上解除權制度中同時(shí)保護其他保險參加人之立法精神被抹殺。兩相權衡，保險人解除權制度在整體上具有更大的合理性、正當性、歷史性和法秩序價(jià)值，應為我國保險法所選擇。文章來(lái)源：《中國法學(xué)》2020年第4期
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